迄今并沒有任何一部法律法規(guī)，把“二選一”直接寫在條款里。輿論場(chǎng)上“二選一”爭(zhēng)議不止，這大概算得上是其中一個(gè)重要的原因。
文丨王琳
立法遏制“二選一”等電商亂象近年來呈不斷加碼之勢(shì)。但“二選一”亂象并未因此停歇。
最新站出來發(fā)聲的是上海老字號(hào)協(xié)會(huì)。據(jù)稱，今年“雙11”期間，不少剛剛興高采烈觸網(wǎng)的上海老字號(hào)品牌，也成了“二選一”的“掃描”對(duì)象。另據(jù)媒體調(diào)查，在這輪激烈的“二選一”中，能夠同時(shí)保留甲乙平臺(tái)的店鋪，已經(jīng)是不錯(cuò)的結(jié)果，大量中小商家，只能以關(guān)閉一方店鋪收?qǐng)觥?br>
不同于格蘭仕的高調(diào)，更多曝光“二選一”的商家都選擇了匿名。畢竟生意還得做，流量又把持在別人手里。面對(duì)降維打擊，不撕破臉成了絕大多數(shù)當(dāng)事方的共同選擇。
正因?yàn)檫@種不對(duì)稱的博弈，制度完善和行政監(jiān)管的介入才被寄予了更多期待。不少媒體對(duì)立法的快速推進(jìn)和職能部門極具針對(duì)性的喊話，頗為樂觀。
現(xiàn)實(shí)卻是這些樂觀的預(yù)言屢屢落空。由此帶來的治理難題還在于，疊床架屋的法律法規(guī)以及林林總總的規(guī)范性文件一次次被無視。
這很容易讓人聯(lián)想到“破窗效應(yīng)”。投向立法管制的石頭，有了第一次“擦邊球”又未觸發(fā)責(zé)任機(jī)制，第二次、第三次、第N次就會(huì)接踵而至，直至沿街的窗都被打破。
這些“窗”，在“二選一”的法律規(guī)制領(lǐng)域至少包括：
國(guó)家層面立法：《反壟斷法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《電子商務(wù)法》。
部委層面規(guī)范性文件：《2019網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)監(jiān)管專項(xiàng)行動(dòng)（網(wǎng)劍行動(dòng)）方案的通知》《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》以及《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》《禁止濫用市場(chǎng)支配地位行為暫行規(guī)定》《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為暫行規(guī)定》。
除了文本之外，還有行政領(lǐng)域的三令五申。如：
10月公布的國(guó)務(wù)院《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》，明確提出政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加大反壟斷和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法力度。
11月國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局組織召開“規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)行政指導(dǎo)座談會(huì)”，并明確表示互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的“二選一”行為涉嫌違反《反壟斷法》。
與此相映照，潛滋暗長(zhǎng)的“二選一”不但未被遏制，還走上了前臺(tái)。有平臺(tái)企業(yè)的負(fù)責(zé)人直白地將“二選一”劃歸“最樸素的商業(yè)規(guī)則”，并稱“本來就是正常的市場(chǎng)行為，是良幣驅(qū)逐劣幣”。一時(shí)間，輿論嘩然。
當(dāng)然，這種政企之間的你來我往，表面上給圍觀者的感覺是企業(yè)挑戰(zhàn)了法律權(quán)威和行政職能部門的公信，但也可能是各方對(duì)“二選一”存在“一詞各表”?！搬樇鈱?duì)麥芒”的背后，更似各說各話。
某個(gè)特定詞匯，總是借助特定的語境才有其準(zhǔn)確的含義。回到法律之辯，“二選一”從來不是一個(gè)立法用語，而更多是一個(gè)輿論用詞，是在社會(huì)層面形成的對(duì)某一類行為的通俗表達(dá)。迄今為止，并沒有任何一部法律、法規(guī)或規(guī)章，把“二選一”直接寫在條款里。公共輿論場(chǎng)上，“二選一”喧囂不斷，爭(zhēng)議不止，這大概算得上是其中一個(gè)重要的原因。
不過，現(xiàn)行法中雖沒有出現(xiàn)“二選一”字樣，卻并不等于對(duì)“二選一”沒有規(guī)制。立法機(jī)關(guān)不可能把“二選一”這樣的口頭用語寫在條文里，但恰恰是“二選一”，促成了《電子商務(wù)法》、《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律法規(guī)的不斷修改完善。
比如《電子商務(wù)法》第22條：電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者因其技術(shù)優(yōu)勢(shì)、用戶數(shù)量、對(duì)相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴程度等因素而具有市場(chǎng)支配地位的，不得濫用市場(chǎng)支配地位，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。
電商平臺(tái)強(qiáng)令商家“二選一”，正是利用其行業(yè)控制力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。排除競(jìng)爭(zhēng)，并不是“獨(dú)家交易”，更不是“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最樸素的規(guī)則”。平臺(tái)經(jīng)濟(jì)之所以被冠以“平臺(tái)”之名，一個(gè)很重要的原因就在于，平臺(tái)不是一個(gè)普通的商家或企業(yè)，它是供商家與消費(fèi)者建立聯(lián)系并達(dá)成交易的基礎(chǔ)設(shè)施。
如同高速公路已成為汽車時(shí)代的基礎(chǔ)設(shè)施（服務(wù)），寬帶、無線網(wǎng)絡(luò)等已成為數(shù)字時(shí)代的基礎(chǔ)設(shè)施。電商平臺(tái)作為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)最重要的呈現(xiàn)形式，也同時(shí)具有經(jīng)營(yíng)性和公共性，它為廣大企業(yè)和消費(fèi)者在數(shù)字化生存中提供了一種全新的、有效的資源配置方式。
我們很難想像這樣的場(chǎng)景：某網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商通知某電商平臺(tái)，你只能和我們合作，如果你使用別家運(yùn)營(yíng)商，我們將劫持你的流量，不讓用戶便捷訪問。
我們更難想像這樣的場(chǎng)景：某高速公路通知過往司機(jī)，你只能從我這過，如果發(fā)現(xiàn)你也曾選擇別的道路通行，下次我將對(duì)你攔截或在內(nèi)部給你加入黑名單。
電信運(yùn)營(yíng)商、社會(huì)投資的公路以及電商平臺(tái)，都是既具有經(jīng)營(yíng)屬性，同時(shí)還具有公共屬性的特殊企業(yè)。擁有強(qiáng)大聚合能力和資源配置能力的平臺(tái)經(jīng)濟(jì)，最應(yīng)警惕的，就是基于壟斷的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，而最應(yīng)該維護(hù)和捍衛(wèi)的樸素商業(yè)規(guī)則，就是公平競(jìng)爭(zhēng)。
出現(xiàn)圍繞“二選一”的概念辨析和應(yīng)否規(guī)制的爭(zhēng)議，當(dāng)然是件好事。如果這一爭(zhēng)議能在立法之前充分展開，或不至于有今天的執(zhí)法困局。立法已然層層推進(jìn)，且仍在繼續(xù)推進(jìn)。原本的立法博弈和學(xué)理之爭(zhēng)，就變成了“良法”與“惡法”之爭(zhēng)。這對(duì)一個(gè)正致力于實(shí)現(xiàn)治理體系和治理能力現(xiàn)代化的國(guó)家來說，實(shí)是一場(chǎng)災(zāi)難。
當(dāng)《反壟斷法》行不通，有論者提出，我們還有《電子商務(wù)法》呢，不行可以再試試《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。一個(gè)窗戶被打破了，不在這里尋求解決之道，卻慶幸我們還有另一個(gè)窗戶，又如何能阻擋得住接下來的“破窗”？
行政領(lǐng)域的“只打雷不下雨”，已經(jīng)讓圍觀者慢慢失去了耐心。進(jìn)入期待視野的是又一扇新窗，叫“司法”。
從來司法都是社會(huì)正義的最后一道防線。前線失守，最后的防線才會(huì)成為前線?！岸x一”走到今天，已沒有退路。進(jìn)入司法程序幾宗“二選一”個(gè)案，終歸會(huì)有一個(gè)生效裁判。對(duì)頗顯乏力的行政監(jiān)管而言，有了司法正義也并不會(huì)自然強(qiáng)化行政對(duì)“二選一”的遏制力量。畢竟，解鈴還須系鈴人。
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