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文/調(diào)皮電商馮華魁

最近的反壟斷動作可謂雷霆萬鈞：

上周末，阿里因“二選一”被罰182億，是史上最高罰單；

兩天之后，上海對一家外賣平臺食派士開出反壟斷罰單，罰金雖然只有116萬多，但行政處罰書，卻因?yàn)橐虢?jīng)濟(jì)學(xué)和計(jì)量學(xué)的公式而大火；

三天后，國家工商總局會同中央網(wǎng)信辦、稅務(wù)總局召開34個(gè)互聯(lián)網(wǎng)平臺參加的行政指導(dǎo)會，對“強(qiáng)迫實(shí)施“二選一”、濫用市場支配地位、實(shí)施“掐尖并購”、燒錢搶占“社區(qū)團(tuán)購”市場、實(shí)施“大數(shù)據(jù)殺熟”、漠視“假冒偽劣”、“信息泄露”以及實(shí)施涉稅違法行為等問題必須嚴(yán)肅整治?！?/section>

四天后，江蘇省淮安市中級人民法院就美團(tuán)不正當(dāng)競爭行為作出判決，判決美團(tuán)賠償餓了么35.2萬，該法院還認(rèn)定了多起美團(tuán)強(qiáng)制商戶“二選一”的案例，包括通過漲傭金、置休、縮小配送范圍等手段強(qiáng)制商戶與美團(tuán)“獨(dú)家合作”。

并且，國家工商總局還連續(xù)三天，陸續(xù)公布34家參會企業(yè)的《依法合規(guī)經(jīng)營承諾書》；要求阿里在4月30日前，把整改情況匯報(bào)上去，并連續(xù)三年，在每年12月31日前，報(bào)送自查合規(guī)報(bào)告。

可以看出，粗放發(fā)展了20多年的互聯(lián)網(wǎng)，已經(jīng)進(jìn)入嚴(yán)監(jiān)管的大周期里了，反壟斷不是一件事，不是一個(gè)平臺的事兒，不是短時(shí)間的事兒，未來三五年，恐怕都是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的反壟斷治理年！

既然這件事這么重要，也必然跟商家經(jīng)營息息相關(guān)，但是如何界定壟斷，之前業(yè)內(nèi)一直莫衷一是爭論不休。

今天，我們借著工商總局對阿里182億罰單的《行政處罰書》和《行政指導(dǎo)書》，結(jié)合2010年騰訊和360的反壟斷訴訟案，以及2015年國家發(fā)改委對高通公司濫用市場支配地位實(shí)施排除、限制競爭的壟斷行為做出《行政處罰決定書》，罰款60億，這三大反壟斷著名案例，解讀一下如何界定壟斷，以及商家如何應(yīng)對平臺的壟斷行為。

工商總局對阿里的《行政處罰書》和上海對食派士的《行政處罰書》最近都比較火，很多人研究，大家發(fā)現(xiàn)，政府的處罰書相當(dāng)專業(yè)，不是說行政文書格式和法律格式專業(yè)，而是里面關(guān)于電商和市場的認(rèn)定非常專業(yè)。

從阿里《處罰書》來看，判斷一個(gè)企業(yè)是否具有壟斷地位，需要先理清幾個(gè)關(guān)鍵問題：

第一，這是一個(gè)什么類型的企業(yè)？

第二，這是一個(gè)在什么市場空間的企業(yè)？

第三，在同類型的市場中，是否超過50%？

第四，是否濫用市場支配地位？

認(rèn)定一個(gè)企業(yè)是否具有壟斷地位，需要先界定一個(gè)市場邊界和空間，否則壟斷的判斷無從談起。

《處罰書》認(rèn)定，本案的界定為中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場，如圖：

（圖片內(nèi)容來自國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局網(wǎng)站下載的<行政處罰書>）

之所以要有這個(gè)界定，是因?yàn)榘⒗锾岢觯景傅慕缍☉?yīng)該區(qū)分B2C和C2C，兩者模式差異較大，不具備可替代性。

如果要是區(qū)分B2C和C2C的話，天貓是B2C，規(guī)模在3萬億GMV左右，淘寶GMV則不算在內(nèi)，同時(shí)國內(nèi)B2C市場除了京東、蘇寧、國美、唯品會等，還有線下商場，也是B2C模式（商家對個(gè)人），如果只算B2C，天貓未必占比超過50%。

但阿里這一訴求未被采納，《處罰書》認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場是雙邊市場……界定需要從經(jīng)營者和消費(fèi)者兩個(gè)角度分別進(jìn)行需求替代分析和供給替代分析：

首先，在線上與線下是否同屬一個(gè)市場范疇時(shí)，《處罰書》認(rèn)定，網(wǎng)絡(luò)是單獨(dú)市場，線上線下分屬不同市場空間，理由如下：

（1）從經(jīng)營者需求替代分析，二者不具有緊密替代關(guān)系。

一是覆蓋地域和服務(wù)時(shí)間不同。

二是所服務(wù)經(jīng)營者的經(jīng)營成本構(gòu)成不同。

三是支持經(jīng)營者匹配潛在消費(fèi)者的能力不同。

四是為經(jīng)營者提供的市場需求反饋效率不同。

（2）從消費(fèi)者需求替代分析，二者不具有緊密替代關(guān)系。

一是可供消費(fèi)者選擇的商品范圍不同。

二是為消費(fèi)者提供的購物便捷程度不同。

三是為消費(fèi)者比較和匹配商品的效率不同。

（3）從供給替代分析，二者不具有緊密替代關(guān)系。

一是盈利模式不同。

二是線下零售商業(yè)服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)難度較大。近年來，線下零售商業(yè)服務(wù)經(jīng)營者實(shí)際發(fā)展為網(wǎng)絡(luò)零售平臺的情況較少。

然后，對于B2C和C2C的區(qū)分，也不認(rèn)同，理由是：

“在兩種商品銷售方式下，網(wǎng)絡(luò)零售平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者提供的均為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)”，因此認(rèn)定，B2C和C2C不區(qū)分。

實(shí)際上，關(guān)于市場邊界認(rèn)定的問題，一直是爭論比較大，到底是只算B2C，還是算是C2C？到底是只界定網(wǎng)絡(luò)零售市場？還是線上線下都有的全社會零售？

這個(gè)《處罰書》算是給業(yè)界爭論，做了一個(gè)定奪，當(dāng)然，隨著市場的變化，這個(gè)定奪的有效期多久，還不好說，畢竟現(xiàn)在越來越多的企業(yè)，早就線上線下一體化了。

第二個(gè)問題就是要界定市場空間在中國境內(nèi)，如果不界定在國內(nèi)的話，亞馬遜也是電商巨頭，若也算進(jìn)來，估計(jì)沒有誰能超過50%的規(guī)模。

一是從經(jīng)營者需求替代分析，中國境內(nèi)市場與境外市場不具有緊密替代關(guān)系。

二是從消費(fèi)者需求替代分析，中國境內(nèi)市場與境外市場不具有緊密替代關(guān)系。

三是從供給替代分析，中國境內(nèi)市場與境外市場不具有緊密替代關(guān)系。

四是為中國境內(nèi)不同地域提供的網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)屬于同一相關(guān)地域市場。

看完這四點(diǎn)論述，是不是發(fā)現(xiàn)“替代關(guān)系”這一條被重復(fù)了三次，實(shí)際上，除了市場份額，就是替代關(guān)系，這是認(rèn)定壟斷的核心兩點(diǎn)。

綜上來看，判斷一個(gè)企業(yè)是否有市場支配地位，界定市場主體和市場空間，非常關(guān)鍵，否則就沒有辦法確定“替代關(guān)系”到底緊密不緊密。

說到這里，就引申一下11年前騰訊與360的那場大戰(zhàn)，俗稱3Q大戰(zhàn)，360起訴騰訊壟斷，讓用戶“二選一”，但廣東高院和最高法院都判定騰訊沒有壟斷，有人說其中因素之一，是因?yàn)?，騰出出了一個(gè)昏招，讓用戶在qq和360之間選一個(gè)，但是，這一招只發(fā)布了一天，就讓當(dāng)時(shí)qq的對手MSN用戶增長了2300萬，可見大家對qq的依賴并沒有那么強(qiáng)，雖然占了80%的市場份額，但qq是可以替代的。當(dāng)然法院判決還有其他因素，這只是當(dāng)時(shí)一個(gè)小插曲。

兩者對比是想告訴大家，“替代關(guān)系”是壟斷判定的關(guān)鍵因素。

市場主體和市場空間界定之后，就是市場規(guī)模了，阿里在網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場的規(guī)模，到底是否超過50%呢？

阿里是不認(rèn)為自己沒有壟斷支配地位，原因是：

但這些信息未被采納，《處罰書》認(rèn)為：

（一）當(dāng)事人的市場份額超過50%。

2015—2019年，當(dāng)事人網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)收入在中國境內(nèi)10家主要網(wǎng)絡(luò)零售平臺合計(jì)服務(wù)收入中，份額分別為86.07%、75.77%、78.51%、75.44%、71.17%。

2015—2019年，當(dāng)事人網(wǎng)絡(luò)零售平臺商品交易額在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售商品交易總額中，份額分別為76.21%、69.96%、63.58%、61.70%、61.83%。

這個(gè)兩組數(shù)據(jù)，倒也是從側(cè)面印證了阿里在流量商業(yè)化方面的超強(qiáng)能力，2019年，交易額占比61.83%，收入占比71.17%。

（二）相關(guān)市場高度集中。近5年來，當(dāng)事人市場份額較為穩(wěn)定……其他競爭性平臺對當(dāng)事人的競爭約束有限。

（三）當(dāng)事人具有很強(qiáng)的市場控制能力。主要是控制服務(wù)價(jià)格，控制平臺內(nèi)經(jīng)營者獲取流量和銷售渠道。

（四）當(dāng)事人具有雄厚的財(cái)力和先進(jìn)的技術(shù)條件。尤其提到了算法：

（五）其他經(jīng)營者在交易上高度依賴當(dāng)事人。

一是當(dāng)事人平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者具有很強(qiáng)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)。當(dāng)事人的消費(fèi)者用戶黏性很強(qiáng)，跨年度留存率達(dá)98%。

二是當(dāng)事人平臺是品牌形象展示的重要渠道。

三是平臺內(nèi)經(jīng)營者從當(dāng)事人平臺轉(zhuǎn)換到其他平臺的成本很高。是指經(jīng)營者積累了大量的交易、支付、用戶評價(jià)等無形資產(chǎn)，難以遷移到其他競爭性平臺。

（六）相關(guān)市場進(jìn)入難度大。是指做平臺的門檻太高了。

（七）當(dāng)事人在關(guān)聯(lián)市場具有顯著優(yōu)勢。是指在物流、支付、云計(jì)算等領(lǐng)域進(jìn)行了生態(tài)化布局。

綜上所述，根據(jù)《反壟斷法》第十八條、第十九條規(guī)定，認(rèn)定當(dāng)事人在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場具有支配地位。

阿里在國內(nèi)電商市場的地位，大家都很清楚，只不過這七條，從不同維度描述了這種壟斷地位，這也算是一種“官方認(rèn)定”吧。

有了這種地位，未必就會觸犯《反壟斷法》，關(guān)鍵是，你有沒有濫用市場支配地位？

《處罰書》是如何界定阿里濫用了市場支配地位呢？

“二選一”的事情大家都知道，不過，我們還是能從這份《處罰書》中，看到一些細(xì)節(jié)：

（一）禁止平臺內(nèi)經(jīng)營者在其他競爭性平臺開店。

阿里把商家分為七個(gè)層級，你在哪一層？

（二）禁止平臺內(nèi)經(jīng)營者參加其他競爭性平臺促銷活動。

核心商家簽協(xié)議，是二選一的常規(guī)操作，以前，大家以為這種協(xié)議是自愿的，平臺沒有強(qiáng)迫，但這是不允許的，所以，今年阿里的協(xié)議，肯定要改一改了，不能限定商家參與其他平臺活動。

口頭通知，也是小二的常規(guī)動作，就看今年618、雙11，商家是否還會收到此類暗示了。

（三）當(dāng)事人采取多種獎(jiǎng)懲措施保障“二選一”要求實(shí)施。

一是減少促銷活動資源支持。

三是實(shí)施搜索降權(quán)。

四是取消平臺內(nèi)經(jīng)營者在當(dāng)事人平臺上的其他重大權(quán)益。

不過，阿里認(rèn)為：“給予平臺內(nèi)經(jīng)營者獨(dú)特資源作為對價(jià)，屬于激勵(lì)性措施，具有正當(dāng)理由?！?/section>

但這一點(diǎn)也未被采納，《處罰書》認(rèn)為，商家不是自愿的，更傾向于全平臺開店；部分商家遵守約定后，也沒有得到相應(yīng)對價(jià)；平臺對商家采取的激勵(lì)性措施，可以通過多種方式得到回報(bào)，實(shí)施“二選一”行為并不是必須選擇。

至此，《處罰書》認(rèn)定，阿里濫用了市場支配地位?！短幜P書》其他內(nèi)容都是對阿里濫用市場支配地位導(dǎo)致的損害，對其他平臺，對商家，對消費(fèi)者，都造成了損害，最終決定，一是，停止違法行為；二是罰款2019年中國境內(nèi)銷售額4557.12億元4%的罰款，計(jì)182.28億元；三，在《行政指導(dǎo)書》中提出16條整改措施，并在4月30日之前提交整改報(bào)告，連續(xù)三年每年12月31日前，提交評估報(bào)告。

阿里被罰182億，創(chuàng)造了反壟斷的新紀(jì)錄，打破了2015年，國家發(fā)改委對高通的壟斷處罰60億的記錄，當(dāng)時(shí)也是認(rèn)定高通通過市場支配地位：

一是收取不公平的高價(jià)專利許可費(fèi)；

二是沒有正當(dāng)理由搭售非無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可；

三是在基帶芯片銷售中附加不合理?xiàng)l件。

高通被罰之后，取消了各種不合理的收費(fèi)，隨之，中國迎來了中國手機(jī)品牌的騰飛。

我們再來看2010年，“3Q大戰(zhàn)”的故事，網(wǎng)友總結(jié)了當(dāng)時(shí)的事件經(jīng)過，大概如下：

2010年騰訊推出“QQ醫(yī)生”，與360安全衛(wèi)士展開直接競爭；
10月14日騰訊宣布正式起訴360不正當(dāng)競爭；
10月27日奇虎360推出“扣扣保鏢”；
11月3日騰訊宣布，將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件；
11月24日360起訴騰訊侵害名譽(yù)權(quán)；
2012年騰訊反訴360“扣扣保鏢”不正當(dāng)競爭；
11月360向廣東省高院提起針對騰訊的反壟斷訴訟；
2013年廣東省高院一審判決：奇虎360構(gòu)成不正當(dāng)競爭，賠償騰訊500萬元。隨后奇虎360上訴至最高法。
最高法對騰訊訴奇虎360不正當(dāng)競爭糾紛上訴案作出終審判決，駁回上訴維持一審法院判決。

11年前，針對騰訊的反壟斷沒有成功，但當(dāng)時(shí)的“二選一”也是轟動一時(shí)，前面也說了，當(dāng)時(shí)qq雖然市場規(guī)模很大，但可替代性比較高，同時(shí)，360與騰訊都有做的不對的地方。

但是，“二選一”事件之后，騰訊的變化是可喜的，調(diào)整發(fā)展戰(zhàn)略，隨后很快推出微信，引領(lǐng)了下一個(gè)10年。

所以，遭遇反壟斷事件，對阿里也未必是壞事：

一方面，目前來看，張勇也說，罰款對公司經(jīng)營沒有重大影響，公司現(xiàn)金有3280多億呢，股價(jià)還漲了7000億，觸底反彈，撥云見日了；

另一方面，“二選一”這么多年，其實(shí)沒有阻止最主要的競爭對手的成長，京東的發(fā)展速度并沒有慢下來，拼多多的用戶數(shù)還超過了阿里，反而在電商三巨頭打架的時(shí)候，抖音快手飛速崛起，從另一個(gè)方向進(jìn)攻了電商腹地。再說一句題外話，阿里對京東的“二選一”，主要是美妝和服飾類目，其實(shí)，后來京東引入了唯品會，增加了服飾供應(yīng)，但也沒做好，你限制不限制商家入駐京東，似乎對結(jié)果影響不大，反而害的自己被罰款，所以，“二選一”實(shí)在是沒必要。

三，《處罰書》罰的阿里，但震懾的是整個(gè)行業(yè)，在反壟斷訴訟中，美團(tuán)兩次敗給餓了么，這對阿里體系，不也是好事嗎？餓了么再也不會遭遇“二選一”了。

最重要，還是行業(yè)能健康發(fā)展，如今中國互聯(lián)網(wǎng)的互相屏蔽太嚴(yán)重了，對新的創(chuàng)業(yè)公司很不友好，經(jīng)過未來幾年的反壟斷雷霆萬鈞般的治理，重新激發(fā)新一輪的創(chuàng)業(yè)活力，所有平臺都會是受益方。

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