案例15：非法經(jīng)營行為既遂與未遂的區(qū)分——湯某波、何某英、黃某輝非法經(jīng)營案
湖北省宜昌市猇亭區(qū)人民法院（2020）鄂0505刑初26號(hào)刑事判決書2019年年底，被告人湯某波違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，在未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證等許可證明的情況下，為謀利伙同被告人何某英非法從事煙草買賣活動(dòng)，由湯某波聯(lián)系廣東省汕頭、深圳等地的上線負(fù)責(zé)購買假冒偽劣卷煙，由何某英負(fù)責(zé)倉儲(chǔ)及銷售。2020年1月9日，湯某波與被告人黃某輝聯(lián)系購買假冒偽劣黃鶴樓（軟藍(lán)）卷煙1050條，并向黃某輝支付定金4萬元，黃某輝再向上家轉(zhuǎn)款并通過物流發(fā)貨，黃某輝獲違法所得7500元。2020年1月17日，湯某波、何某英被公安人員抓獲，當(dāng)日在宜昌市猇亭區(qū)某村湯某波父親私房、猇亭區(qū)商業(yè)一街51號(hào)何某英門店及二樓住房、十堰市茅箭區(qū)白浪東路某商貿(mào)物流城、湯某波駕駛的車輛上分別查獲假冒偽劣黃鶴樓（軟藍(lán)）、中華（軟）、利群（新版）、中華（硬）、黃鶴樓（硬紅）、芙蓉王（硬）等卷煙共計(jì)1594條。經(jīng)鑒定，上述查獲的卷煙均為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙，合計(jì)價(jià)值341760元。2020年5月25日，公安人員在廣東省汕頭市龍湖區(qū)某小區(qū)黃某輝家中將其抓獲，現(xiàn)場(chǎng)查獲假冒偽劣鉆石（荷花）、利群（軟長嘴）、中華（大中華）、中華（硬）等卷煙共計(jì)81條。經(jīng)鑒定，上述查獲的卷煙均為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙，合計(jì)價(jià)值48650元。區(qū)分非法經(jīng)營行為既遂與未遂的界限。湖北省宜昌市猇亭區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人湯某波、何某英、黃某輝違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管許可，在無煙草專賣零售許可證等許可證明的情況下，非法經(jīng)營煙草專賣品，其中湯某波非法經(jīng)營假冒偽劣煙草1594條，價(jià)值341760元，情節(jié)特別嚴(yán)重；何某英作為湯某波的共犯非法經(jīng)營假冒偽劣煙草1067條（不含查獲的十堰市某商貿(mào)物流城的450條及湯某波駕駛車輛上的77條），價(jià)值225360元，情節(jié)嚴(yán)重；黃某輝非法經(jīng)營假冒偽劣煙草1131條（出售給湯某波的1050條及從其家中查獲的81條），價(jià)值248150元，情節(jié)嚴(yán)重，三被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)的指控成立。本案所查獲的湯某波、何某英非法經(jīng)營的煙草均未再銷售且未流入市場(chǎng)，因湯某波、何某英意志以外的原因而被查獲，湯某波、何某英的行為系非法經(jīng)營未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。黃某輝的非法經(jīng)營行為部分既遂，部分未遂。對(duì)查獲的假冒偽劣煙草依法予以沒收，由相關(guān)機(jī)關(guān)銷毀。湯某波、何某英在共同犯罪中作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主、從犯，但何某英所起作用較小。三被告人到案后均如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，均自愿認(rèn)罪認(rèn)罰并已繳納罰金，依法可以從輕處罰。前述情節(jié)于量刑時(shí)綜合予以考量。公訴機(jī)關(guān)的量刑建議適當(dāng)。鑒于湯某波、何某英、黃某輝的犯罪情節(jié)，三被告人均有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對(duì)其所居住社區(qū)沒有重大不良影響，符合緩刑適用條件，依法對(duì)三被告人均宣告緩刑。湖北省宜昌市猇亭區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十三條、第二十五條、第二十六條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項(xiàng)、第二款第（一）項(xiàng)、第四條第（一）項(xiàng)、第六條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定，作出如下判決：一、被告人湯某波犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣2萬元。二、被告人何某英犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣15000元。三、被告人黃某輝犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣4萬元。四、對(duì)被告人黃某輝的違法所得人民幣7500元予以追繳，上繳國庫（已繳納）。五、對(duì)扣押在案的假冒偽劣煙草1675條依法予以沒收，由相關(guān)機(jī)關(guān)銷毀。宣判后，被告人湯某波、何某英、黃某輝未上訴，湖北省宜昌市猇亭區(qū)人民檢察院未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。非法經(jīng)營罪是我國刑法中一個(gè)重要罪名，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條采用了兜底條款的立法方式，使得非法經(jīng)營罪具有口袋罪的特征。在《中華人民共和國行政許可法》實(shí)施以后，違反行政許可的經(jīng)營行為被認(rèn)定為非法經(jīng)營行為，并按照非法經(jīng)營罪定罪處罰，由此使得非法經(jīng)營罪的范圍大為擴(kuò)張。行政許可中存在普通許可和特別許可之分，違反普通許可只是一般的行政違法行為，只有違反特別許可才符合非法經(jīng)營罪的違反國家規(guī)定的要件。因此，違反普通許可行為不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，違反特別許可并且符合《中華人民共和國刑法》第二百二十五條實(shí)體要件的才能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場(chǎng)管理制度；客觀方面表現(xiàn)為前述行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度；主觀方面是故意，并且具有謀取非法利潤的目的。本案中，湯某波、何某英、黃某輝違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管許可，在無煙草專賣零售許可證等許可證明的情況下，非法經(jīng)營煙草專賣品，其中湯某波非法經(jīng)營假冒偽劣煙草1594條，價(jià)值341760元，情節(jié)特別嚴(yán)重；何某英作為湯某波的共犯非法經(jīng)營假冒偽劣煙草1067條，價(jià)值225360元，情節(jié)嚴(yán)重；黃某輝非法經(jīng)營假冒偽劣煙草1131條，價(jià)值248150元，情節(jié)嚴(yán)重，三被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。如何區(qū)分既遂與未遂對(duì)本案各被告人的量刑有很大區(qū)別。本案所查獲的湯某波、何某英非法經(jīng)營的煙草均未再銷售且未流入市場(chǎng)，因湯某波、何某英意志以外的原因而被查獲，湯某波、何某英的行為系非法經(jīng)營未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。黃某輝的非法經(jīng)營行為部分既遂，部分未遂。故最后對(duì)湯某波減輕處罰，對(duì)被告人何某英、黃某輝從輕處罰。編寫人：湖北省宜昌市猇亭區(qū)人民法院 孫澤華原文載《中國法院2022年度案例19刑事案例一》，國家法官學(xué)院、最高人民法院司法案例研究院主編，中國法院出版社，2022年3月第一版。整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊(duì)（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢(mèng)”。免責(zé)聲明：本號(hào)資料均來源于網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊等公開媒體及個(gè)人閱讀書籍摘錄，本文僅供參考。如需引用，請(qǐng)以正式文件為準(zhǔn)。轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明文章及公眾號(hào)出處。
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