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根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十一條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。我們通過拆解構(gòu)成要件可以看到，職務(wù)侵占罪的要件包括：第一，行為主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員；第二，行為人利用了職務(wù)上的便利；第三，行為人具有非法占有目的；第四，行為人占有的是本單位財(cái)物。

在職務(wù)侵占罪主體的認(rèn)定上，一般采實(shí)質(zhì)認(rèn)定方法。所謂實(shí)質(zhì)認(rèn)定方法，就是看事實(shí)上行為人是否在單位履行一定職責(zé)，而不是僅僅關(guān)注身份，原理與國家工作人員的認(rèn)定類似。關(guān)于國家工作人員的認(rèn)定，在學(xué)說上普遍認(rèn)可采“公務(wù)說”而非“身份說”，即以是否履行公務(wù)作為判斷的關(guān)鍵。同樣的，本罪的主體不應(yīng)限于單位的正式員工，合同工、臨時(shí)工、具有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的人員，甚至名義上不是單位員工的人員，只要基于從事一定事務(wù)而形成了相應(yīng)的身份、地位均可以構(gòu)成。目前的司法實(shí)務(wù)中，已有相關(guān)的案例顯示，司法機(jī)關(guān)將公司的實(shí)際控制人作為職務(wù)侵占罪的主體，即使該等人員在公司沒有形式上的職務(wù)，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配、控制公司，也可以成為職務(wù)侵占罪的主體。

關(guān)于法人資格是不是成為職務(wù)侵占罪中的單位的必要條件，最高人民法院研究室曾經(jīng)進(jìn)行過兩次相關(guān)答復(fù)。第一次是2008年《關(guān)于對通過虛假驗(yàn)資騙取工商營業(yè)執(zhí)照的“三無”企業(yè)能否成為職務(wù)侵占罪客體問題征求意見的復(fù)函》（法研【2008】79號(hào)），該答復(fù)中表示，是否具有法人資格是私營、獨(dú)資等企業(yè)成為“單位”的關(guān)鍵。該復(fù)函并非直接針對個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)的人員能否構(gòu)成本罪的問題做出，而是針對騙取工商執(zhí)照的企業(yè)，但如果按照該思路，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)由于不具有法人資格，也不能成為職務(wù)侵占罪的客體。后最高人民法院研究室在2011年《關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)員工能否成為職務(wù)侵占罪主體問題的復(fù)函》（法研【2011】20號(hào)）中表示，刑法第二百七十一條第一款規(guī)定中的“單位”，包括“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)”，理由是單位犯罪中的單位與職務(wù)侵占罪中的單位概念不盡一致，前者是出于責(zé)任追究，后者是出于保護(hù)單位財(cái)產(chǎn)。根據(jù)前述答復(fù)，不具有法人資格的企業(yè)，也可以成為職務(wù)侵占罪的客體。

如果從侵犯的法益的角度來考慮這個(gè)問題，職務(wù)侵占罪侵犯的法益是單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)益和單位的管理秩序。以此為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)單位的人員構(gòu)成、資金來源、組織結(jié)構(gòu)等因素判斷相關(guān)行為是否對單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)益或管理秩序造成侵害。

利用職務(wù)便利要件的主要的爭議點(diǎn)，是利用職務(wù)上的便利和利用工作帶來的機(jī)會(huì)或條件的區(qū)分。職務(wù)侵占的手段往往是竊取、詐騙等，所以是否能被認(rèn)定利用了職務(wù)便利，往往是區(qū)分職務(wù)侵占罪和詐騙罪、盜竊罪的關(guān)鍵。一般認(rèn)為，利用職務(wù)便利和利用工作帶來的機(jī)會(huì)或條件是不同的。理論上，行為人存在完整意義上的占有及處分權(quán)限，才能認(rèn)為該行為人有管理、經(jīng)手財(cái)物的職務(wù)便利。理論上雖然有基本明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)務(wù)中，在保管、經(jīng)手本單位財(cái)物的場景下，能否被認(rèn)為具有職務(wù)便利多存在較大爭議。

比如虛假報(bào)銷的場景下，如果某公司市場部員工，謊報(bào)出差費(fèi)用，利用虛假票據(jù)報(bào)銷，騙取公司財(cái)物，構(gòu)成職務(wù)侵占還是詐騙是有爭議的。目前司法實(shí)踐傾向于按照職務(wù)侵占處理，但也有人認(rèn)為，市場部員工并不具有管理、經(jīng)手這部分財(cái)物的職權(quán)，他實(shí)際上是欺騙財(cái)務(wù)人員獲取相應(yīng)錢款，應(yīng)當(dāng)按照詐騙罪處理；如果該員工侵占的是市場營銷費(fèi)用，本身員工具有管理、處分這部分費(fèi)用的權(quán)利，則此名員工可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

再比如，某員工受勞務(wù)派遣到順豐公司擔(dān)任運(yùn)作員，負(fù)責(zé)快遞包裹的分揀工作，在分揀過程中，將一個(gè)內(nèi)有小米手機(jī)的快遞包裹秘密竊走。楊某是否構(gòu)成職務(wù)侵占？這個(gè)案件在實(shí)際的司法審判中，一審法院認(rèn)為被告人構(gòu)成盜竊罪，二審法院認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，且因?yàn)樯姘甘謾C(jī)鑒定價(jià)值為1999元，未達(dá)到職務(wù)侵占定罪起點(diǎn)，故二審改判宣告被告人無罪。按照刑法學(xué)者的觀點(diǎn)，則多認(rèn)為這名員工屬于類似占有輔助的角色，沒有管理、經(jīng)手財(cái)物的職務(wù)便利。

如果從背后的邏輯來看，職務(wù)侵占罪比盜竊罪、詐騙罪的起刑點(diǎn)更高，同等條件下量刑更輕。這是因?yàn)橐话銇碚f職務(wù)侵占的行為人往往是單位內(nèi)部員工，有更便利的條件可以利用，和沒有條件也要?jiǎng)?chuàng)造條件實(shí)施犯罪的行為人相比，主觀惡性略小。此點(diǎn)可以成為我們判斷是否利用職務(wù)便利的參考因素之一。

當(dāng)行為人認(rèn)為公司對其存在債務(wù)，如拖欠工資、賠償金，因而侵占公司財(cái)物用以抵消債務(wù)或者作為和公司談判的籌碼的情況下，能否認(rèn)為行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪呢？這里涉及到對非法占有目的的認(rèn)定，以及自力救濟(jì)的違法阻卻事由的認(rèn)定。探討的前提是，單位確實(shí)對行為人存在債務(wù)，且行為人占有的財(cái)物的價(jià)值與債務(wù)相當(dāng)。

首先，法律上的自救行為是指法益受到侵害的人，在通過法律程序不可能或者難以救濟(jì)的情況下，依靠自身行為救濟(jì)的行為。因此，自救行為在法律上免責(zé)是有相應(yīng)要求的，需要考察其必要性、緊急程度、手段的適當(dāng)性等等。

其次，若行為人與所在單位間存在債務(wù)糾紛，行為人之占有本單位財(cái)物是為以此尋求解決糾紛的途徑和機(jī)會(huì)，則不能簡單認(rèn)定行為人具有非法占有的目的；但如果行為人私自將財(cái)物侵占并處分，則有被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的可能。

司法實(shí)務(wù)中有類似案例。比如《中國審判案例要覽》（2008年刑事審判案例卷）收錄的（2007）榕刑終字第795號(hào)判決裁判要旨表示，行為人因討要工錢遭毆打而將其運(yùn)輸?shù)呢浳锍鍪圩鳛榈挚鄣?，其行為符合職?wù)侵占罪客觀方面的構(gòu)成要件，但是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)正確把握抵扣行為是否具有非法占有的目的。對于行為人出售貨物后將變現(xiàn)所得妥善保管并尋求公力救濟(jì)以解決欠薪的，其占有公司財(cái)物的行為系短暫非法占有，本質(zhì)屬于自助行為，而非以財(cái)產(chǎn)所有人自居的“非法處分”，不宜認(rèn)定為具有非法占有的目的。福建省福州市倉山區(qū)人民法院在（2015）倉刑初字第804號(hào)判決中，對于員工因勞資糾紛將辭職前利用職務(wù)管理的公司財(cái)物據(jù)為己有的，認(rèn)為不屬于法律意義上的自助行為，故以職務(wù)侵占罪對該員工定罪處罰。

非法占有目的是認(rèn)定職務(wù)侵占和挪用資金的主要區(qū)別。如果有還款的意愿或表現(xiàn)，則需要鑒別行為人是否具有非法占有目的，是意圖永久占有還是臨時(shí)挪用相應(yīng)財(cái)物。

比如，江某是某公司的出納，在職期間利用職務(wù)便利多次從公司銀行賬戶內(nèi)開具現(xiàn)金支票支取現(xiàn)金，三年間私自留存共計(jì)人民幣80萬余元。但期間其也在陸續(xù)還款，共計(jì)還款人民幣40萬余元。后公司負(fù)責(zé)人發(fā)現(xiàn)了這一情況，并與江某進(jìn)行了對賬，讓江某寫下欠款證明。在這個(gè)案子中，由于江某從始至終沒有逃避，被發(fā)現(xiàn)后配合進(jìn)行了對賬，且在此前有陸續(xù)歸還的行為，因此按照挪用資金罪處理為宜。

實(shí)踐當(dāng)中，有部分職務(wù)侵占案件是由股東和股東之間或者股東和公司之間的糾紛引起的，可能股東之間或者股東與公司之間存在較多的經(jīng)濟(jì)往來或財(cái)產(chǎn)混同。一般來說，當(dāng)股東出資進(jìn)入公司即以股權(quán)形式存在，與公司財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)區(qū)分，股東相對于公司所享有的只有分紅權(quán)等權(quán)利，不能隨意轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)。但刑法注重實(shí)質(zhì)考察，因此，不能僅僅關(guān)注表面上是否滿足職務(wù)侵占的要件，更需要透過表面理清各方之間關(guān)系的實(shí)質(zhì)。如果行為人和其他股東之間，或與公司之間存在經(jīng)濟(jì)糾紛或者財(cái)產(chǎn)混同，就需要具體辨別行為人是否具有非法占有目的。即使不能由此否定非法占有目的，這些背景在量刑時(shí)也會(huì)予以考慮。

單位人員利用職務(wù)便利，安排自己設(shè)立或控制的公司與自己所在的單位簽訂合同進(jìn)行交易，是否構(gòu)成職務(wù)侵占？關(guān)于這一問題需要考量以下因素：行為人控制的公司是否符合單位所要求的進(jìn)行交易的條件，雙方是否真正進(jìn)行了交易，交易價(jià)格是否高于市場價(jià)格，對單位是否造成了實(shí)質(zhì)損害等。

部分單位人員從合作方等收受“回扣”，表面上屬于非國家工作人員受賄的行為，實(shí)踐中是按照職務(wù)侵占處理的。盡管該錢款表面出自合作方，但實(shí)質(zhì)上是員工利用職務(wù)便利通過虛增價(jià)款等方式導(dǎo)致錢款從本單位流出。比如，單位員工和供應(yīng)商商量好提高供貨價(jià)格，使得單位多付20萬元給供應(yīng)商，供應(yīng)商收到后將這20萬元返給單位員工，這就屬于職務(wù)侵占行為。

單位員工在未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)的情況下，謊稱有相關(guān)職權(quán)代表公司欺騙外部人員，也有可能構(gòu)成職務(wù)侵占。如某公司員工在沒有收款職責(zé)的情況下，代表公司欺騙客戶收取了客戶的錢款，這種行為從手段上說屬于詐騙，且該員工不具有職務(wù)便利，從理論上說應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。但若客戶相信該員工是在合理合情范圍內(nèi)的，客戶要求公司承擔(dān)賠償責(zé)任且公司進(jìn)行了賠償，也就是說損失是由公司來承擔(dān)的，也有按照職務(wù)侵占處理的可能。

一般認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的對象是單位所有或合法占有的財(cái)物，或者單位確定的應(yīng)得利益。但是，如果占用了公司的資源，侵占了本屬于公司的交易機(jī)會(huì)而使自己或他人獲利，能否認(rèn)定職務(wù)侵占？目前的理論和司法實(shí)踐中一般對此持保守態(tài)度，即不認(rèn)為交易機(jī)會(huì)是犯罪對象。比如某證券公司員工，在為該證券公司完成工作的同時(shí)，利用身份優(yōu)勢和資源優(yōu)勢，將自己實(shí)際掌控的公司安排到交易環(huán)節(jié)中獲利，這種行為違反了“忠實(shí)義務(wù)”，但一般不以職務(wù)侵占處理。

需要說明的是，數(shù)額認(rèn)定也往往是職務(wù)侵占案件需要重點(diǎn)關(guān)注的部分。部分單位賬目記載不清、資料保存不完整，導(dǎo)致犯罪數(shù)額計(jì)算錯(cuò)誤或者無法確定犯罪數(shù)額，進(jìn)而導(dǎo)致違法事實(shí)不清，無法做有罪處理的情況，在司法實(shí)踐中也曾有過先例，需要我們予以關(guān)注。