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吸毒者實施毒品犯罪的司法認定

　　方文軍* 法律適用2015年10期

　　摘要　吸毒在我國內陸不構成犯罪，故對吸毒者實施的毒品犯罪要準確認定，防止變相對吸毒行為本身追究刑事責任。吸毒者自行運輸毒品、委托他人代購毒品的定性，以販養(yǎng)吸的認定，吸毒者販毒數(shù)量的認定，吸毒者非法持有大量毒品行為的認定，都是當前司法實踐中較為重要的問題，需要厘清。
　　關鍵詞　運輸毒品　代購毒品　販毒數(shù)量認定　非法持有大量毒品　多數(shù)人侵權

　　在我國內陸，吸毒不構成犯罪，故對吸毒者實施毒品犯罪的，對其已經吸食或者確定將用于吸食的毒品，不應計入犯罪數(shù)量，否則就等于變相對吸毒行為追究刑事責任。但是，近年來我國吸毒人數(shù)不斷上升，〔1〕吸毒者實施的毒品犯罪也在大量增加，很有必要防范犯罪分子利用其吸毒人員的身份逃避應有的懲處，導致變相鼓勵吸毒人員實施犯罪。2015年5月18日，最高人民法院印發(fā)了《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（簡稱《武漢會議紀要》），其中對吸毒者實施的犯罪作了一些與以往不同的規(guī)定。本文結合當前的司法實踐，對吸毒者實施毒品犯罪所涉及的幾個主要法律適用問題加以探討，供辦案工作參考。
　　一、吸毒者運輸毒品行為的定性
　　吸毒者攜帶毒品在運輸途中被查獲，是實踐中的常見情形。對這種情形如何處理，司法工作中的認識有個演變過程。最高人民法院2000年印發(fā)的《關于全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《南寧會議紀要》）規(guī)定，吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被抓獲的，如沒有證據(jù)證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的，一般不應定罪處罰，但查獲的毒品數(shù)量達到《刑法》第348條規(guī)定的定罪標準的，應當以非法持有毒品罪定罪。根據(jù)上述規(guī)定，即使吸毒者運輸毒品數(shù)量大且明顯超出其個人合理吸食量的，也應認定為非法持有毒品罪，而非運輸毒品罪。由此造成，吸毒者實施的運輸毒品數(shù)量很大的犯罪沒有受到有力懲處。
　　為解決這一問題，2008年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《大連會議紀要》）對上述規(guī)定作了調整，規(guī)定：吸毒者在購買、運輸、儲存毒品過程中被查獲的，如果沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，毒品數(shù)量達到較大以上的，應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。言下之意，對于運輸過程中被查獲且毒品數(shù)量達到較大以上的，應當認定為運輸毒品罪，而不是非法持有毒品罪。但是，根據(jù)《大連會議紀要》的制定初衷，對吸毒者在運輸毒品過程被查獲的情形認定為運輸毒品罪，并非只要滿足運輸毒品數(shù)量較大即可，還要求毒品數(shù)量明顯超過行為人的合理吸食量，〔2〕如果毒品數(shù)量達到較大以上，但沒有超過合理吸食量的，仍認定為非法持有毒品罪。由此，《大連會議紀要》一定程度解決了《南寧會議紀要》相關規(guī)定造成的處罰力度不夠的問題，但在實踐中又造成了新的問題。即，由于毒品吸食量的個體差異較大，辦案中又難以取得證明吸毒者合理吸食量的確切證據(jù)，各地司法機關對如何把握合理吸食量的標準不盡統(tǒng)一，由此對吸毒者運輸毒品行為在認定為運輸毒品罪的數(shù)量條件上也存在一些差異，一定程度影響了法律適用的統(tǒng)一性。
　　有鑒于此，2015年印發(fā)的《武漢會議紀要》對《大連會議紀要》的相關規(guī)定作了調整，規(guī)定：“吸毒者在購買、存儲毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到《刑法》第348條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，以非法持有毒品罪定罪處罰。吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰?！?/span>與《大連會議紀要》的相關規(guī)定對比，本次修改的要點有兩方面：一是將運輸毒品行為與購買、儲存毒品行為分開加以規(guī)定，明確對于吸毒者運輸毒品數(shù)量較大的情形認定為運輸毒品罪，而不再采取《大連會議紀要》中“實際實施的毒品犯罪行為”的表述，以減少認識分歧。二是不再把合理吸食量作為對吸毒者運輸毒品行為認定為運輸毒品罪的額外條件。即，吸毒者運輸毒品被查獲，只要毒品數(shù)量達到較大以上，除有證據(jù)證明構成走私、販賣毒品等其他犯罪的情形之外，都認定為運輸毒品罪，而不再認定為非法持有毒品罪?！?〕也就是說，《武漢會議紀要》進一步放寬了對吸毒者運輸毒品行為認定為運輸毒品罪的數(shù)量條件。這里值得注意的是，盡管從文字表述看，《大連會議紀要》沒有明確把合理吸食量作為認定吸毒者運輸毒品行為構成運輸毒品罪的條件，《武漢會議紀要》也沒有寫明不再把合理吸食量作為認定條件，但司法工作中適用相關規(guī)定有必要充分了解這兩份紀要的起草背景和制定意圖。簡而言之，直接按照字面含義理解《武漢會議紀要》的上述規(guī)定，不再額外地加上合理吸食量作為認定條件，便是對上述規(guī)定的正確理解?？偟目矗段錆h會議紀要》的上述規(guī)定，有利于減少司法過程中對如何把握運毒者合理吸食量所產生的認識分歧，可以促進執(zhí)法尺度的統(tǒng)一，也較好地體現(xiàn)了《武漢會議紀要》對吸毒者實施的犯罪加大打擊力度的指導思想，并一定程度產生遏制毒品流通量的積極效應。
　　

二、吸毒者托購、代購毒品行為的定性
　　對吸毒者托購、代購毒品問題的處理與吸毒者自行購買、運輸毒品問題的定性直接相關。這里的托購、代購毒品，是指行為人受吸毒者委托無償代為購買毒品，托購者與代購者之間是委托關系，故對此類案件的處理應當與對吸毒者自行購買、運輸毒品行為的處理保持銜接、平衡。但《南寧會議紀要》和《大連會議紀要》均沒有很好解決該問題?！洞筮B會議紀要》提出：“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過《刑法》第348條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪?！薄洞筮B會議紀要》的這一規(guī)定是《南寧會議紀要》相關規(guī)定的延續(xù)，僅改動了個別文字?！?〕可見，《大連會議紀要》和《南寧會議紀要》沒有對代購者在運輸環(huán)節(jié)被查獲的情形如何定性作出規(guī)定，實踐中一些地方對托購者、代購者均以非法持有毒品罪定罪處罰。但這顯然與吸毒者自己在運輸毒品途中被查獲的情形，在處理上不協(xié)調。根據(jù)《大連會議紀要》，當吸毒者自行運輸毒品數(shù)量大且超過合理吸食量時，認定為運輸毒品罪，但當吸毒者委托他人代為購買數(shù)量大的毒品時，即便代購者在運輸途中被查獲，對代購者和托購者均認定為非法持有毒品罪。這顯然使托購者、代購者獲得了不應有的從寬處理。對此問題，有意見認為，可以對代購者認定為運輸毒品罪，對托購者認定為非法持有毒品罪。但托購者與代購者之間屬于共同犯罪，且托購者系指使者，其所承擔的刑事責任應當重于代購者，而不是相反，故該意見并不妥當。為解決這一問題，《武漢會議紀要》在調整《大連會議紀要》對吸毒者自行運輸毒品行為的定性條件的基礎上，作出了明確規(guī)定：“行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處。”該規(guī)定包含了多層含義。第一，代購者在運輸途中被查獲，如果毒品數(shù)量沒有達到較大的標準，對托購者、代購者不應定罪處罰?！?〕但是，如果托購者、代購者實施的是走私、販賣毒品等其他犯罪，即使毒品數(shù)量沒有達到較大的標準，也應依法定罪處罰。第二，如果代購的毒品達到了數(shù)量較大的標準，對托購者、代購者則以運輸毒品罪定罪處罰，而不是非法持有毒品罪。當然，如果托購者、代購者實施的是走私、販賣等其他犯罪，則認定為走私、運輸毒品罪或者販賣、運輸毒品罪。第三，如果托購者購買毒品不僅是為了吸食，還準備用于販賣，但代購者對此不明知，以為托購者購買的毒品都用于吸食的，則對托購者應認定為販賣、運輸毒品罪，對代購者僅認定為運輸毒品罪，二者在運輸毒品罪的范圍內成立共同犯罪?？梢姡段錆h會議紀要》的上述規(guī)定較好地解決了《大連會議紀要》懸而未決的相關問題。從實踐情況看，理解《武漢會議紀要》的這一規(guī)定，還有兩個值得注意的問題。
　　其一，如果行為人代購的毒品數(shù)量超過（海洛因或冰毒）50克，但確有證據(jù)證明這些毒品都已被吸食，而不是現(xiàn)場查獲的，則不應當再追究托購者和代購者的刑事責任。因為吸毒行為本身不構成犯罪，既然托購、代購的毒品都已經被吸食，就不存在今后用于實施販賣毒品等其他犯罪的風險?！段錆h會議紀要》的上述規(guī)定針對的是查獲毒品實物的情況，查獲毒品實物意味著托購、代購毒品的用途存在不確定性，即便托購者系吸毒人員，亦不能保證這些毒品必然都用于吸食，故在運輸毒品數(shù)量較大的情況下以運輸毒品罪定罪處罰才有正當性。
　　其二，對代購者“蹭吸”毒品的行為原則上不應定罪處罰。所謂“蹭吸”，是指代購者以自身吸食為目的，從托購者處收取少量毒品作為酬勞的情形。對“蹭吸”是否認定為販賣毒品罪，關鍵在于是否把“蹭吸”認定為代購毒品中的“牟利”行為。對于何謂牟利，《大連會議紀要》作了原則性規(guī)定：“代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。”但這一規(guī)定較為抽象，實踐中難以把握。《武漢會議紀要》在此基礎上作了具體規(guī)定：“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取'介紹費’'勞務費’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。”這一規(guī)定強調以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，以販賣毒品罪定罪處罰，實際上包含了對“蹭吸”行為原則上不作為犯罪處理的思路，因為“蹭吸”是代購者出于自身吸食而非販賣目的收取部分毒品作為酬勞。筆者認為，這一處理思路是妥當?shù)?，主要理由?點。1.從生活意義上看，確實可以把“蹭吸”視為一種牟利行為，因為吸毒人員獲得毒品通常需要支付金錢等對價，而“蹭吸”使作為吸毒者的代購者省去了該筆費用。但是，販賣毒品行為的本質特征是促進毒品的流通，而“蹭吸”者是自身吸食、消耗毒品，并沒有通過“蹭吸”進一步造成毒品從托購者向下一環(huán)節(jié)流通。2.“蹭吸”者的代購行為客觀上為販毒者提供了幫助，但不能簡單地據(jù)此認定為販毒者的共犯，因為吸毒者自行購買毒品時客觀上也為販毒者提供了幫助，但此時吸毒者屬于購買毒品的“下家”，故不能對吸毒者認定為販毒者的共犯。3.托購者本身是吸毒人員，“蹭吸”僅是代購者的酬勞，如果托購少量毒品的行為不構成犯罪，則打擊“蹭吸”這一從屬行為就有變相打擊吸毒行為之嫌?；谏鲜?點考慮，筆者認為原則上不宜對“蹭吸”行為追究刑事責任。這應當也是《武漢會議紀要》作出上述規(guī)定的“潛臺詞”。不過，鑒于實踐情況的復雜性，在例外情況下也可以考慮對“蹭吸”行為追究刑事責任。例如，“蹭吸”者與毒品上家熟識，多次從同一毒品上家為他人代購毒品，客觀上為毒品上家販賣毒品提供了較大幫助，尤其是當有證據(jù)表明“蹭吸”者很可能也從毒品上家得到好處時，鑒于這種慣常性代購“蹭吸”行為的危害性明顯大于偶爾代購“蹭吸”的情形，故可以考慮對這種“蹭吸”者認定與毒品上家構成販賣毒品罪的共犯（地位上屬于從犯）。
　　

三、以販養(yǎng)吸的認定與處理
　　以販養(yǎng)吸并不是刑法中的規(guī)范概念，而是司法實踐中形成的類型化術語，指的是吸毒者通過少量販賣毒品獲得利潤來維持其吸毒需求的情形。以販養(yǎng)吸應當符合以下兩個條件：第一，吸毒者沒有其他可靠的經濟來源，販賣毒品的主要目的是滿足其自身吸毒需求；第二，必須是少量販賣，如果是大量販賣毒品，所得利潤明顯超出吸毒所需的，則不應當認定為以販養(yǎng)吸，而只能歸類為具有吸毒情節(jié)的販毒人員。正是鑒于以販養(yǎng)吸的這些特征，以往相關司法文件規(guī)定對以販養(yǎng)吸案件的處理要考慮被告人的吸毒情節(jié)，實踐中也多予從寬處理。例如，2000年印發(fā)的《南寧會議紀要》提出：“對于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應認定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節(jié)?！?008年印發(fā)的《大連會議紀要》基本延續(xù)了這一規(guī)定，提出：“對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應認定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理”。《武漢會議紀要》在這方面作了一些調整，規(guī)定：“對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數(shù)量認定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)”。主要修改是，把量刑時酌情考慮吸食情節(jié)的主體范圍，從“以販養(yǎng)吸”者擴大為“有吸毒情節(jié)的販毒人員”。對于上述規(guī)定，主要需注意以下兩個問題。
　　其一，對于吸毒者實施毒品犯罪的數(shù)量達到上一法定刑檔次的，不應以其具有吸毒情節(jié)為由而降低法定刑檔次量刑。例如，被告人購買了50克海洛因后被查獲，辯稱所購買的毒品中有部分用于個人吸食，在此情況下能否因其系吸毒人員而在有期徒刑15年的幅度之下量刑？有意見認為，既然這50克毒品中有部分用于吸食，扣除吸食的部分后毒品數(shù)量必然少于50克，本著有利于被告人的處理原則，應當在有期徒刑15年的幅度之下量刑。筆者認為，這種意見雖然有一定道理，但仍不妥當。主要理由在于，上述指導文件規(guī)定的“酌情處理”或“酌情考慮”，是對從寬政策的倡導，并非機械性要求，如查獲海洛因100克，可以考慮在相應的法定刑幅度內就低判處15年徒刑，但當查獲的毒品是海洛因50克時，所對應的法定刑為15年徒刑，量刑上便沒有再從寬的余地。被告人辯稱其中部分用于吸食，只是一種可能性而非現(xiàn)實，也存在日后都用于販賣的可能性。并且，如果認為查獲的毒品中有部分可能被吸食，便要降低法定刑檔次量刑，那么，當查獲的毒品為51克、55克或者60克時，是否也應考慮被告人的吸毒情節(jié)而降低法定刑檔次量刑？如果回答是肯定的，由此又會導致《武漢會議紀要》所淡化的合理吸食量問題又凸顯出來，造成新的法律適用標準不統(tǒng)一。因此，對于上述“酌情處理”或“酌情考慮”的規(guī)定，應理解為體現(xiàn)從寬政策的一般性指導意見，不能絕對化，更不能在量刑時降低法定刑檔次以體現(xiàn)從寬。
　　其二，對于毒品犯罪數(shù)量大，特別是涉及死刑適用的，量刑時一般不再把吸毒情節(jié)作為酌定從寬處罰情節(jié)。上文已述，以販養(yǎng)吸是指為獲取吸食毒品所需資金而販賣少量毒品，并將販毒所得主要用于購買毒品吸食的情形。因此，對于有吸毒情節(jié)的毒梟、職業(yè)毒犯及大量販賣毒品的被告人，由于其販毒目的已不是滿足自身吸毒需求，故原則上不能把吸毒情節(jié)作為量刑上體現(xiàn)從寬的因素來把握。這里值得注意的是，《大連會議紀要》規(guī)定，對于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量剛達到實際掌握的死刑數(shù)量標準的，可以不判處死刑立即執(zhí)行。這種對以販養(yǎng)吸的界定不夠準確，因為當被告人面臨判處死刑時說明其販毒數(shù)量已達到了實際掌握的死刑數(shù)量標準，其販毒的目的顯然不是僅僅滿足自身的吸毒需求，故已不具備上述以販養(yǎng)吸的特征。但這一指導意見當前仍然具有參照性，當查獲的毒品數(shù)量剛達到實際掌握的死刑數(shù)量標準，又確有證據(jù)證實其中有部分毒品極可能是被告人用于吸食的，扣除該部分毒品后則沒有達到判處死刑的數(shù)量標準，因而對這種情形可以不判處死刑立即執(zhí)行。不過，如果查獲的毒品數(shù)量遠遠超出實際掌握的死刑適用數(shù)量標準，即使被告人系吸毒人員，也不能因其具有吸毒情節(jié)而不判處死刑立即執(zhí)行。
　　四、吸毒者販毒數(shù)量的認定

吸毒者販毒案件在實踐中有多種情形，其中一些在認定販毒數(shù)量上并沒有爭議（如，尚未出售都被查獲的）。容易引發(fā)爭議的情形是，吸毒者購買了一定數(shù)量的毒品后，有證據(jù)證明已經賣出了部分毒品，又從其身邊或者住處查獲了部分毒品，但查獲的毒品與販賣的毒品數(shù)量之和明顯少于其購買的毒品數(shù)量。即，購買的毒品數(shù)量＝能夠證明的賣出毒品數(shù)量＋查獲的毒品數(shù)量＋去向不明的毒品數(shù)量，而去向不明的毒品數(shù)量系主要部分。對這部分去向不明的毒品，被告人通常辯稱已被其吸食。如果確有證據(jù)證明這部分去向不明的毒品已被吸食，即使數(shù)量很大，也不應計入被告人販賣的數(shù)量，因為吸毒不構成犯罪。這也正是《大連會議紀要》中相關規(guī)定已經明確解決的情形，即“被告人購買了一定數(shù)量的毒品后，部分已被其吸食的，應當按能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒的數(shù)量，已被吸食部分不計入在內。”但是，實踐情況往往是，證明這部分毒品被吸食的證據(jù)僅有被告人的供述，沒有其他證據(jù)印證。如果去向不明的毒品數(shù)量不很大，沒有明顯超出被告人一段時期內的合理吸食量，則對這部分毒品均認定為已被其吸食亦屬合理。但是，如果去向不明的毒品數(shù)量很大，明顯超出一段時期內的合理吸食量，若仍把這部分毒品都認定為已被吸食，不計入販毒數(shù)量，實際上不利于打擊吸毒者實施的毒品犯罪。對于這一問題，《大連會議紀要》沒有明確提出解決方案，實踐中有的地方對《大連會議紀要》的上述規(guī)定作了擴大適用，即使不能確認去向不明的毒品已被被告人吸食的，也根據(jù)被告人的辯解認定為已被其吸食，從而不計入其販毒的數(shù)量。
　　鑒于上述做法不利于有效打擊吸毒人員實施的販毒行為，有必要調整處理思路。《武漢會議紀要》對此規(guī)定：“對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數(shù)量認定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)；購買的毒品數(shù)量無法查明的，按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量；確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應計入其販毒數(shù)量?！?/span>這一修改的關鍵點在于，將吸毒人員販毒數(shù)量的認定基準，從以往的“出口”轉為“進口”。即，對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應當將其購買的毒品數(shù)量全部認定為其用于販賣的數(shù)量，只是在量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)。也就是說，只要有證據(jù)能夠證明被告人所購毒品的確切數(shù)量，不論能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量與其購買的毒品數(shù)量之間存在多大差距，都按照其購買的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量，量刑時酌情考慮去向不明的毒品可能部分被其吸食的情節(jié)。例如，張某某從他人處購買了180克冰毒后，向多名吸毒人員販賣了共計30克，公安機關抓獲張某某時從其住處查獲9克冰毒。對于去向不明的141克冰毒，張某某辯稱均被其吸食，但張某某系在被查獲前1個月購買上述冰毒，這意味著其在1個月內吸食了141克冰毒，平均每天超過4克。根據(jù)目前的相關研究數(shù)據(jù)，〔6〕張某某對其吸食量的辯解明顯不合理。對于本案，應當按照張某某購買的毒品數(shù)量即180克冰毒來認定其販毒數(shù)量，量刑時酌情考慮去向不明的毒品可能有部分被其吸食的情節(jié)，從而使得對張某某的量刑不低于有期徒刑15年。這樣處理，既有利于解決實踐中難以證明去向不明的毒品是否用于吸食的問題，也更加有利于打擊此類犯罪行為。
　　在理解《武漢會議紀要》上述規(guī)定時，還需要注意以下問題。
　　其一，由于實踐情況較為復雜，一些案件中沒有充分證據(jù)證明被告人所購毒品的確切數(shù)量，在這種情況下還是應當按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量。這樣處理與《大連會議紀要》原規(guī)定的精神是一致的。但是，如果去向不明的毒品數(shù)量大，明顯超出被告人一段時期內的合理吸食量的，考慮這部分毒品被其販賣的可能性很大，量刑時可酌予從重處罰。
　　其二，《武漢會議紀要》對于不計入販毒數(shù)量的認定問題，在證明標準上比《大連會議紀要》提高了要求?！洞筮B會議紀要》規(guī)定，被告人購買一定數(shù)量的毒品后，已被吸食的部分不計入在內。這一規(guī)定沒有在證明標準方面提出明確要求，實踐中一些地方對此放寬了證明標準?！段錆h會議紀要》明確規(guī)定要“確有證據(jù)證明”被告人購買的部分毒品并非用于販賣的，才不計入販毒數(shù)量。“確有證據(jù)證明”包含了推定販賣的思路，也具有舉證責任倒置性質，要求被告人提供確切證據(jù)證明部分毒品并非用于販賣的才不計入販毒數(shù)量，故僅有被告人本人辯解，沒有其他證據(jù)印證的，不屬于“確有證據(jù)證明”。這實際上也從證明標準方面加大了對此類犯罪的打擊力度。另外，所謂“并非用于販賣”，包括已經消耗的，也包括查獲了實物但能夠甄別的，具體有多種情形：1.該部分毒品已經被被告人吸食或者已經被其贈與他人吸食的；2.查獲的毒品中有少量不同種類的毒品（如主要為冰毒，少量毒品為海洛因），而被告人正是吸食此類毒品（如海洛因）的；3.不以牟利為目的為吸食者代購少量毒品的；等等。但是，有證據(jù)證明是已經丟失或者銷毀的毒品，則不能認定為“并非用于販賣”，因為被告人購買的這部分毒品雖有可能用于吸食，但也完全可能用于販賣，故無論是否賣出，均應計入其販賣毒品的數(shù)量。如果滅失的這部分毒品數(shù)量很大，特別是占總數(shù)量的比重很大時，應在量刑時予以考慮，對死刑適用也產生影響。
　　

五、吸毒者大量持有毒品的定性
　　吸毒必然持有毒品，但只有當持有毒品數(shù)量較大時，才構成非法持有毒品罪。但有的案件中，吸毒者持有的毒品數(shù)量很大（如海洛因或冰毒幾百克甚至幾千克），明顯超出一段時期內的正常吸食量的，如何定性？對此，一種觀點認為，非法持有毒品罪是在沒有證據(jù)證實行為人有實施其他毒品犯罪故意的情況下，發(fā)揮兜底作用的一個罪名，如果沒有證據(jù)證明行為人持有的大量毒品系用于販賣，就應當認定其行為構成非法持有毒品罪，而不能僅因為行為人持有毒品數(shù)量大就認定其有販賣毒品的故意，否則非法持有毒品罪也失去了設立意義。另一種觀點認為，吸毒人員持有的毒品數(shù)量明顯超出一段時間內的正常吸食量的，可以據(jù)此認定其有販賣毒品的故意，以販賣毒品罪定罪處罰，否則不利于有效打擊此類犯罪。上述兩種觀點中，第一種是目前實踐中的主流觀點和慣常做法?！?〕實踐中之所以對吸毒人員大量持有毒品的行為主張認定為非法持有毒品罪，而不主張推定為販賣毒品罪，主要有如下理由。1．當前我國刑事立法并沒有就非法持有毒品罪規(guī)定毒品數(shù)量上限，非法持有毒品罪與販賣毒品罪的劃分依據(jù)不是毒品數(shù)量，單純根據(jù)毒品數(shù)量認定行為人是否構成販賣毒品罪缺乏充分法律依據(jù)。2．非法持有毒品罪的法定最高刑為無期徒刑，嚴厲性僅次于死刑，說明立法者已經考慮非法持有毒品罪與走私、販賣、運輸、制造毒品罪的差別，這種差別不是毒品數(shù)量而是犯罪性質。3．如果在沒有確切證據(jù)的情況下，僅根據(jù)行為人大量持有毒品的事實，便推定其具有販賣意圖，也存在操作上的困難，即，劃分非法持有毒品罪與販賣毒品罪的毒品數(shù)量標準應當如何確定？是海洛因500克還是1000克？如果允許各地自行探索形成此方面的數(shù)量標準，則又會導致法律適用不統(tǒng)一，故不妥當。從尊重立法原意角度，筆者原則上贊同上述第一種觀點，但從實踐理性分析，第二種意見也有相應的合理性，且在當前形勢下更有利于打擊毒品犯罪，值得進一步探討。
　　首先，解決該問題的理想方案是修改刑法，從立法上設置推定條款，從而使司法認定獲得明確的法律依據(jù)。推定是一種根據(jù)所證明的基礎事實來認定推定事實成立的方法，對司法證明具有替代作用；推定一旦為法律所確立，就變成一種法律規(guī)則，即“法律推定”?！?〕例如，我國澳門地區(qū)的法律就沒有規(guī)定非法持有毒品罪，而規(guī)定了吸食毒品罪，實踐中司法機關通常把行為人持有5日以內吸食量毒品的行為認定為吸食毒品罪，一旦持有超過5日吸食量的毒品即認定為販賣毒品罪。澳門地區(qū)第17/2009號法律“禁止不法生產、販賣和吸食麻醉藥品及精神藥品”的附件中規(guī)定了常見毒品的單日吸食量，如海洛因的單日吸食量為0.25克，甲基苯丙胺為0.2克，氯胺酮為0.6克。澳門法律這種以持有超過一定期間吸食量的毒品來認定販賣毒品罪的做法，并不要求有確切的販賣毒品的證據(jù)，實際上就是法律推定，較好地體現(xiàn)了對毒品犯罪的嚴懲立場。再如，在澳大利亞維多利亞州，法律就“少量毒品”“可販賣數(shù)量毒品”“商業(yè)數(shù)量的混合型毒品”等多層次毒品數(shù)量標準作了界定。其中，持有可販賣數(shù)量的毒品這一事實狀態(tài)，即可作為構成販賣毒品的初步證據(jù)，如果被告人不能提出相反證據(jù)，法庭將判決販賣毒品罪成立?！?〕這顯然也是一種法律推定。筆者認為，我國可以借鑒上述立法思路，在刑法中規(guī)定將持有大量毒品的行為推定為販賣毒品罪的條款，但在條件設定上可以結合當前我國毒品濫用的實際情況。例如，可以在《刑法》第348條中增加1款作為第2款：“非法持有毒品數(shù)量巨大，明顯不可能全部用于吸食的，以販賣毒品罪定罪處罰，但毒品持有人能夠證明并非用于販賣的除外?！边@樣修改，是以非法持有毒品是否達到數(shù)量巨大標準來區(qū)別非法持有毒品罪和販賣毒品罪，屬于折中方案，既肯定了非法持有毒品數(shù)量大但尚未達到數(shù)量巨大的情形仍構成非法持有毒品罪，又增強了對非法持有毒品數(shù)量巨大案件的打擊力度。至于何謂數(shù)量巨大，可由司法機關通過制定司法解釋來解決，初步考慮可以按照《刑法》第348條中“毒品數(shù)量大”最低限的10倍（即海洛因500克以上）掌握?！?0〕
　　其次，由于能否修改刑法尚不可期，為了準確有力打擊毒品犯罪，司法實踐中可以對部分非法持有毒品數(shù)量巨大的案件，探索認定為販賣毒品罪的途徑。筆者認為，根據(jù)當前的司法實踐，對于下列情形，可以認定為販賣毒品罪。1．對于吸毒人員因販賣毒品被查獲，又從其住所等處查獲大量毒品的，原則上可以將查獲的毒品全部認定為其販賣毒品的數(shù)量，但被告人確有證據(jù)證明查獲的毒品并非用于販賣的除外。這種情形也是《武漢會議紀要》作出的新規(guī)定，〔11〕具體理由本文不再贅述。2．對于曾經販賣少量毒品（當時未被查獲），相隔一段時間后（如數(shù)月后）被查獲持有大量毒品的，即使被告人辯稱被查獲的毒品均用于吸食，也可以全部認定為其販賣毒品的數(shù)量。3．對于因實施販賣毒品罪被判刑，釋放后不久（如一年內）又購進大量毒品的，一般可以考慮認定為販賣毒品罪。主要理由是，被告人曾因販賣毒品被判刑，說明其已具有販賣毒品的故意，而其釋放后不久又大量購進毒品，根據(jù)生活經驗通常系用于販賣，故可以推定其構成販賣毒品罪。當然，如果確有證據(jù)證明其大量購進毒品并非用于販賣的，如幫助吸毒人員代為購買且不知他人用于販賣的，則不應認定其行為構成販賣毒品罪。4．被告人在短時間內（如數(shù)月內）連續(xù)購入大量毒品，特別是所購毒品種類不同的，即使被告人辯稱均用于吸食的，也可以認定為販賣毒品罪。實踐中已有此方面的案例。

　　*方文軍，法學博士，最高人民法院刑五庭審判長。

　　〔1〕據(jù)統(tǒng)計，截至2014年底，全國累計登記吸毒人員295.5萬名，比2008年的115萬增長了1.57倍。其中，2014年全國共查獲吸毒人員88.7萬人次，同比上升30.2％。毒品消費市場的持續(xù)膨脹，導致毒品犯罪案件不斷增長。
　　〔2〕《大連會議紀要》的起草者撰文指出：“如果其（吸毒者—引者注）在運輸毒品過程中被當場查獲，毒品數(shù)量大，明顯超出其個人正常吸食量的，可以運輸毒品罪定罪處罰?！眳⒁姼哔F君、王勇、吳光俠：“《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的理解與適用”，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》總第65集，法律出版社2009年版，第75頁。
　　〔3〕需要說明的是，這里所說的運輸毒品，通常是指跨城市的長距離運輸毒品。對于吸毒人員實施的短距離運輸毒品，特別是同城之內的運輸毒品行為，即使毒品數(shù)量很大，原則上不認定為運輸毒品罪，而仍是非法持有毒品罪。當然，如果吸毒人員實施的是販賣毒品等其他犯罪，則應當依法定罪處罰。
　　〔4〕《南寧會議紀要》的相關規(guī)定是：“有證據(jù)證明行為人不是以營利為目的，為他人代買僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過《刑法》第348條規(guī)定數(shù)量最低標準，構成犯罪的，托購者、代購者均構成非法持有毒品罪?！?br>　　〔5〕有意見認為，刑法對運輸毒品罪沒有規(guī)定數(shù)量條件，故對于吸毒人員自行運輸或者托購毒品的，即使毒品數(shù)量沒有達到較大的標準，也應認定為運輸毒品罪。這種意見忽視了在我國內陸吸毒行為不構成犯罪的問題，客觀上將導致變相對吸毒行為追究刑事責任，也與多年來司法實踐中的慣常做法不符，因而是不妥當?shù)摹?br>　　〔6〕筆者在工作中了解到，海洛因的單次用量通常為0.05-0.08克，致死量為0.75-1.2克；甲基苯丙胺的單次用量通常為0.02-0.03克，致死量為1.2-1.5克（以上均以純品計）。盡管吸毒者個體差異較大，但吸食海洛因或冰毒如每天超過2克，則不屬于合理吸食量。
　　〔7〕例如，被告人宋國華指使2名女性采取人體藏毒方式從云南購買900克海洛因運輸?shù)街貞c。被告人辯稱是用于吸食，父子二人吸毒量大，每天4-5克，因聽說緬甸毒品要漲價，才購買這么多毒品。一、二審以販賣毒品罪判處死刑。最高法院復核后改判非法持有毒品罪，主要理由有3點。第一，宋國華雖系毒品再犯，但犯前罪之后5年內沒有證據(jù)證明販毒。第二，查獲的涉嫌販毒的工具銹蝕嚴重，無法再用。查獲的煙酰胺可以參雜在毒品中使用，也是食品添加劑。第三，宋國華父子二人吸毒量大，不排除查獲的900克海洛因均用于吸食。參見最高人民法院刑五庭主編：《刑事審判參考》（1999-2011分類集成），法律出版社2012年版，第306頁。需要說明的是，本案發(fā)生在最高人民法院統(tǒng)一行使死刑案件核準權之前，當時可以直接改判。
　　〔8〕陳瑞華：《刑事證據(jù)法學》，北京大學出版社2012年版，第265-267頁。
　　〔9〕2012年，筆者作為最高人民法院“毒品犯罪的司法對策”考察團成員赴澳考察，由此了解到上述法律規(guī)定。
　　〔10〕這里的條文設計只是筆者的初步考慮，如果日后此類立法建議得到立法機關采納，則條文表述還需要深入研究。
　　〔11〕《武漢會議紀要》規(guī)定：“販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品。確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣，其行為另構成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰?！?/span>

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