案例一
邱某于吉城公司任送餐騎手，起初租用公司的電動車，后自行購買。邱某每月報酬不固定，每天完成一定任務(wù)有基本工資，其他收入按照單量計算，雙方未簽訂書面勞動合同。邱某在某App上完成簽到、上線、下線、接單及轉(zhuǎn)單等操作。原告離職后申請勞動仲裁，請求確認(rèn)勞動關(guān)系并要求被告支付加班費，但被駁回。后經(jīng)人民法院一審、二審判決，均認(rèn)定雙方不構(gòu)成勞動關(guān)系。
案例二
賈某通過張某招聘至樂創(chuàng)公司擔(dān)任外賣送餐員，日常工作受張某管理。后賈某在工作區(qū)域內(nèi)送餐時受傷，向仲裁委請求：確認(rèn)其與樂創(chuàng)公司存在勞動關(guān)系。仲裁委予以支持。樂創(chuàng)公司不服提起訴訟，一審法院認(rèn)為，賈某向樂創(chuàng)公司提供勞動并接受管理，樂創(chuàng)公司向賈某支付勞動報酬，雙方成立勞動關(guān)系。二審法院維持原判。
這兩個案例，法院作出了相反的判決，一個是認(rèn)定存在勞動關(guān)系，一個是認(rèn)定不存在勞動關(guān)系，這正是現(xiàn)在用工形勢的變化帶來的問題。
我們首先說，勞動關(guān)系是用工關(guān)系中的一種，用工關(guān)系分為勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，也就是過去講的雇傭關(guān)系，這兩種用工關(guān)系主要是區(qū)別于承攬關(guān)系、委托關(guān)系。這些關(guān)系都是一方向另外一方提供勞務(wù)，另外一方支付報酬。委托關(guān)系是一方委托以另一方名義完成另一方交給的工作任務(wù)。承攬關(guān)系有一個很重要的特點，承攬人要以自己的人力、物力、財力來完成別人提交的工作任務(wù)。在承攬關(guān)系中，承攬人是不受定作人的管理制度約束的，他是獨立的，但他要接受定作人的指示，按定做人的要求去做，我什么時候去干這個活、我怎么干這個活完全是自己決定，這是承攬關(guān)系跟用工關(guān)系的根本區(qū)別，即提供勞務(wù)的一方，并不受另外一方的管理、約束。在承攬中承攬人和定作人是沒有管理與被管理關(guān)系的，而用工關(guān)系中使用人與被使用的自然人形成了一種管理關(guān)系，進(jìn)行勞動一方的自然人必須要服從用工人的管理，遵守用工人規(guī)定的各項制度，這是用工關(guān)系。要看是不是形成勞動關(guān)系首先要看它是不是一種用工關(guān)系，用工關(guān)系最典型的特點就是被使用人要受使用人的管理，有一定的人身依附關(guān)系，你給我干活你必須聽我指揮，受我管理，按照我要求的時間和地方進(jìn)行勞動，我給你提供勞動條件、勞動工具等等。如果是承攬，承攬人他要用自己的技術(shù)和設(shè)備，他要自己準(zhǔn)備勞動工具。用工關(guān)系的這種依附性體現(xiàn)在被使用人即勞動者所提供的勞動就是使用人工作的一部分。當(dāng)然了，用工人必須要付報酬，提供勞務(wù)的這一方要接受報酬，雙方在財產(chǎn)關(guān)系上是一種對價關(guān)系，我給你干活你要給我報酬，這種報酬往往是必須固定或者是固定加浮動。而在承攬關(guān)系中是定作人在你完成工作以后給你價款，工作方式不受具體管理，這是確定是不是用工關(guān)系的一個最重要的要點。在用工關(guān)系中被使用人在工作上可以說缺乏自主性。如果不是用工關(guān)系，他就自己可以決定相關(guān)事項，比如外賣騎手等，如果說我給你的單你必須接，你必須按照我的要求去做，這是用工關(guān)系，如果說我可以接單也可以不接單，他就具有獨立性。區(qū)分勞動關(guān)系首先要區(qū)分用工關(guān)系和承攬關(guān)系。
我們說勞動關(guān)系是用工關(guān)系的一種，跟勞務(wù)關(guān)系是相對應(yīng)的，為什么要區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系呢？這也是我們國家法律的特別規(guī)定，這兩者的責(zé)任是不同的。剛才我們的案例中當(dāng)事人為什么要確認(rèn)有沒有勞動關(guān)系呢？是因為在送外賣中發(fā)生事故。用工關(guān)系中的勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系在發(fā)生事故中當(dāng)事人的責(zé)任是有所不同的，《民法典》侵權(quán)責(zé)任編中是有兩條規(guī)定了他們的責(zé)任主體的不同。一個是第1191條規(guī)定了用人單位責(zé)任，這個講的是勞動關(guān)系的責(zé)任主體。勞動關(guān)系中勞動者在進(jìn)行勞動中如果是發(fā)生事故，自己受到了損害，他就享受工傷保險待遇，由單位承擔(dān)責(zé)任。如果是勞務(wù)關(guān)系呢？提供勞務(wù)一方給他人造成損害的，由提供勞務(wù)方承擔(dān)責(zé)任，也可以進(jìn)行追償，勞務(wù)人受到損害的，不享受工傷待遇，是雙方按照過錯承擔(dān)責(zé)任。勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系有很大的不同點是國家干預(yù)程度不同，《勞動法》中特別規(guī)定了勞動者享有的具體的權(quán)利，包括最低工資，最低工資給誰講的？是勞動者，它不管提供勞務(wù)者的最低工資，比如雇個保姆的工資二千、三千，這不是國家管的。勞動時間等這些《勞動法》里都有具體的規(guī)定。而勞務(wù)關(guān)系，國家相對的干涉的比較少，主要是靠雇傭雙方、勞務(wù)雙方他們之間來協(xié)商確定。
對于勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，大家可以看出，二者的一個很重要的區(qū)別是什么？是主體。提供勞動者一定要具有勞動能力，雇傭童工不行，必須要有勞動能力，這一點沒有問題，關(guān)鍵在用人者。我們國家法律中講的是用人單位，就是法人、非法人組織，勞動者向誰提供勞動呢？是向法人、非法人組織。而勞務(wù)關(guān)系，用人者是個人，一個公司的董事長雇了一個秘書在公司里為他服務(wù)，也沒說什么關(guān)系，但是這是公司用的，秘書是向公司提供勞動的，他們之間可以構(gòu)成勞動關(guān)系，只能是勞動關(guān)系；這個董事長又雇了一個人，也是以公司名義雇的，是在他家里給他當(dāng)保姆，為他個人服務(wù)，而這只能是勞務(wù)關(guān)系，不是勞動關(guān)系。當(dāng)保姆的勞動者跟董事長只能是勞務(wù)關(guān)系，他如果說是公司雇的我，那只能說是與派遣單位跟公司是勞動關(guān)系。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系兩個的根本區(qū)別在這些方面。
無論是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人之間要有協(xié)議，就勞動關(guān)系來講，確定勞動關(guān)系的協(xié)議被成為勞動合同，建立和確立勞務(wù)關(guān)系的協(xié)議就是我們所說的雇傭合同?！秳趧臃ā返?6條中規(guī)定了勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同，勞動關(guān)系自用工之日起建立。我們要注意，勞動關(guān)系是指的在勞動過程中，勞動者和用人單位之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勞動關(guān)系只能是發(fā)生在勞動期間，如果不是在勞動期間他們之間就不是勞動關(guān)系。比如說工傷認(rèn)定，形成勞動關(guān)系了，我是這個單位的職工，我上班途中出事故了，是否享受工傷待遇，這就涉及到這是否是勞動期間，或者上班期間，勞動時間里，你中間有什么事出去了，這個時間又出事故了是否屬于工傷就要確定是不是勞動期間，所以勞動關(guān)系只能是勞動期間的關(guān)系。勞動關(guān)系本身就是在勞動過程中所發(fā)生的勞動者和用人者之間的關(guān)系。勞動關(guān)系如果從主體上來講，一方是法人、非法人組織，也就是用人單位，另外一方就是勞動者，勞動者是用人單位的一名成員。我們過去講我是有單位的人，構(gòu)成這個單位的人這才是個勞動者。從內(nèi)容上來講勞動者一方要提供勞務(wù)，另外一方要支付報酬，勞動者一方是用人者一方的成員，要接受用人單位的指令，這就是前面我們講的他們之間有依附性。而用人者不但要為勞動者支付報酬，而且要在勞動過程中提供各種勞動條件。是否可以由勞動者自帶工具？也可以，但是從本質(zhì)上來講你應(yīng)該提供。剛才案例中有個騎手的電動車是自己帶的，他不自己帶公司可以租給他或借給他都可以。一般作為勞動者來講你必須給我這個工具才行，如果我自己帶你必須計算在成本里，這是勞動關(guān)系本身體現(xiàn)出來的這樣一些特點。
認(rèn)定勞動關(guān)系的基礎(chǔ)是勞動合同，沒有勞動合同是否能夠成立勞動關(guān)系呢？嚴(yán)格說沒有勞動合同不能成立勞動關(guān)系，但是說沒有書面的勞動合同不能成立勞動關(guān)系，那是不對的，《勞動法》第16條講的是應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同，你盡管沒有訂立書面的勞動合同，有其他的形式或者口頭上的或者其他行為，事實上形成了勞動合同關(guān)系，也可以確立勞動關(guān)系。像這兩個案例中，當(dāng)事人之間都是沒有勞動合同的，這才在發(fā)生事故后就是否存在勞動關(guān)系產(chǎn)生爭議。關(guān)于怎么來認(rèn)定事實上的勞動關(guān)系，勞動和社會保障部曾發(fā)了一個通知，就是《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，這個通知里講：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：用人單位和勞動者符合法律法規(guī)規(guī)定的具體資格、用人單位依據(jù)制訂的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者、勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。”這個規(guī)定確定了怎么來認(rèn)定事實勞動關(guān)系，也可以看出來，這個實際上是根據(jù)勞動關(guān)系特征來認(rèn)定的。首先主體要符合，用人單位和勞動者必須符合法律法規(guī)規(guī)定的具體資格，用人者必須是法人、非法人組織，勞動者必須有勞動能力。其次，講的就是雙方間的從屬性、隸屬性、依附性、用人單位制訂的各項規(guī)章制度適用于勞動者，也就是說勞動者必須遵守用人單位制訂的各項勞動制度，勞動者要受用人單位的勞動管理，要從事用人單位安排的有報酬的勞動，是用人單位給你安排的，如果是無報酬的勞動構(gòu)成幫工了。這是最根本的特征，就是這個勞動者是不是受這個單位管，是不是聽這個單位的安排，這是最主要最根本的條件。這是我們談的怎么來認(rèn)定勞動關(guān)系，如果說你根本不受這個單位的規(guī)章制度的約束，那不可能構(gòu)成勞動關(guān)系。
回過頭看這兩個案例，第一個案例法院認(rèn)定不構(gòu)成，主要是這個騎手他不是專職的，他是直接從下載APP就可以成為騎手，騎手現(xiàn)在分為專送騎手和眾包騎手，眾包騎手就是下載個APP就可以接單，如果來了單了你可以接也可以不接，他完全是自由確定，所以眾包騎手是構(gòu)不成勞動關(guān)系的，因為他是一種自由的形式，特定自然人只要下載APP進(jìn)行注冊就可以上崗接單了，是這樣的一種關(guān)系，所以法院認(rèn)定不構(gòu)成勞動關(guān)系，因為他不接受公司的各項規(guī)章制度的約束，他們之間沒有依附性，他們不構(gòu)成勞動關(guān)系的根本原因在這里，構(gòu)成勞動關(guān)系要到單位簽到，受單位的具體安排，受單位的各項規(guī)章制度的約束。這個案例是不存在這樣的關(guān)系，所以不認(rèn)定是勞動關(guān)系。
另外一個案例，這里頭有個什么的關(guān)鍵問題呢？他來了以后成了專送的騎手，當(dāng)專送騎手，在實務(wù)中有三種情況，一個是全日制的專送騎手，這樣的專送騎手肯定是有勞動關(guān)系，第二種情況是屬于勞務(wù)派送騎手，他跟平臺公司不是直接建立勞動關(guān)系，是通過一個勞務(wù)公司派來的，來擔(dān)任騎手送餐的，這個騎手跟平臺沒有勞動關(guān)系，但是他跟派遣單位是有勞動關(guān)系的，再一種情況是非全日制的騎手，比如說只干半天，這些也可以構(gòu)成勞動關(guān)系，是不是勞動關(guān)系最主要的是他是否是服從用人單位的安排，是不是接受用人單位的管理，本案例里面很重要的是賈某是通過招聘進(jìn)這個站工作，一切工作受張某管理，這是最關(guān)鍵的，他是受用人單位管理的，要服從用人單位的安排，要受用人單位各項勞動規(guī)章制度的約束，所以這個人在送外賣中絕對不是給你單你可以不接，和上一個騎手是不一樣的，這是確立勞動關(guān)系中最關(guān)鍵的一點。看起來都是騎手，但是接受勞務(wù)的一方的權(quán)利義務(wù)是不同的。這兩個案子法院判決都是有道理的，我認(rèn)為是正確的，確實這兩個案子是不同的，這兩個案子就是在現(xiàn)在的形勢下我們怎么來認(rèn)定是勞動關(guān)系還是承攬關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，外賣騎手帶來的問題就是怎么保護這些眾包騎手的合法權(quán)益，眾包騎手送餐也會出事的，他自己受傷害怎么救治，他造成別人受傷怎么辦，這是當(dāng)前國家應(yīng)該考慮的問題，應(yīng)給他們辦理社會保險，因為現(xiàn)在這種用工形式很普遍，而且這種危險性很大。
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