小引.
近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，涉賭犯罪變得越來越隱匿，行為模式較傳統(tǒng)賭博活動發(fā)生了很多變化。因此在司法實踐中，客觀上便會造成涉賭犯罪各罪名間難以準(zhǔn)確定性，尤其以聚眾型賭博罪與開設(shè)賭場罪區(qū)分難度更甚。
如果定性不當(dāng)便會造成輕罪重判或重罪輕判的結(jié)果，從而違背罪刑相適應(yīng)的基本刑法原則。本文將從涉賭犯罪的立法沿革、罪名分析以及案例參考三個板塊剖析聚眾型賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)別。
01.
涉賭犯罪的立法沿革與概述
涉賭犯罪原本規(guī)定于九七《刑法》第三百零三條，僅有賭博罪一個罪名，開設(shè)賭場屬于該罪的行為類型之一，與聚眾賭博、以賭博為業(yè)是并列關(guān)系，法定最高刑也只有三年。
2006年《刑法修正案六》將開設(shè)賭場的行為單獨成罪規(guī)定于三百零三條第二款，是為開設(shè)賭場罪，并提高法定刑至最高七年。
之所以將開設(shè)賭場獨立成罪并設(shè)定更高的法定刑，是由于開設(shè)賭場的行為對法益的侵害程度、社會危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于單純的其他賭博行為。
隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國家日益開放，賭博犯罪近幾年在我國呈高發(fā)趨勢，新興的網(wǎng)絡(luò)賭博、跨境賭博活動尤其高發(fā)。
為更好的打擊犯罪，2021年《刑法修正案十一》對三百零三條做出了進(jìn)一步修改，其中不僅將開設(shè)賭場罪的第一檔刑期從原來的最高三年調(diào)整至最高五年，同時將該罪的第二檔最高刑從原來的七年提高至十年。另外在該條還增加第三款規(guī)定了新的賭博犯罪即組織參與國（境）外賭博罪。
從歷年對《刑法》的修正來看，國家在打擊涉賭活動的力度也在日益加強(qiáng)。
02.
聚眾賭博與開設(shè)賭場的區(qū)分
涉賭各類犯罪均為典型的涉眾型犯罪。
依據(jù)《刑法》的規(guī)定賭博罪的行為模式主要有兩種，一種是聚眾賭博，另一種是以賭博為業(yè)。
其中聚眾賭博與開設(shè)賭場在行為方式以及行為特點上有諸多相似之處，實踐中對兩種行為的區(qū)分難度較大。
尤其是近幾年互聯(lián)網(wǎng)及移動通信技術(shù)的發(fā)展使涉賭行為的特點較傳統(tǒng)涉賭行為發(fā)生了巨大改變，這更增加了二者的區(qū)分難度。
總的來說開設(shè)賭場和聚眾賭博一般都有一個聚賭的“場所”（除物理性質(zhì)的場所外，還可以是虛擬的網(wǎng)絡(luò)、APP、通信群組等），也都有多人參與。
但二者的行為特點也存在明顯區(qū)別，如開設(shè)賭場一般具有經(jīng)營性、組織分工性、控制性、開放性、持續(xù)性、穩(wěn)定性、參賭人員不特定性、規(guī)模較大等特點；而聚眾賭博則相反，其主要依靠人際關(guān)系吸聚相對特定的參賭人員，其“人合性”特征更明顯，主要表現(xiàn)為規(guī)模較小、人員較特定，聚賭時間具有臨時性、持續(xù)時間也不長，組織上沒有固定分工、人員關(guān)系松散等特點。
具體而言，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面實質(zhì)性的對二者加以區(qū)分。
（一）、從賭資的流動、管理路徑上來區(qū)分。
在賭場環(huán)境中，參賭人員的賭資一般由經(jīng)營、管理者統(tǒng)一收取然后向參賭人員兌換代幣、籌碼等賭博工具用于參賭人員參加賭博活動，賭資一般由賭場進(jìn)行集中控制管理和兌付，賭資在參賭人員間間接流動，賭資數(shù)額往往十分巨大；而聚眾賭博中，賭資一般由參賭人員自行保管并直接用于賭博，賭資在參賭人員間直接流通，賭資數(shù)額相對較小。
（二）、從場所的性質(zhì)上來區(qū)分。
雖然開設(shè)賭場和聚眾賭博一般都需要有一個“場所”，但兩個“場所”的性質(zhì)以及參賭人員對場所的依賴程度上確有明顯的不同。
開設(shè)賭場的“場所”一般由特定的一人或者數(shù)人進(jìn)行控制、組織和管理并用于吸引不特定的人員參與賭博活動，因此該場所具有明顯的組織性、穩(wěn)定性、時間或空間上的持續(xù)性以及開放性；而聚眾賭博的場所則不一般不具有上述特點，往往表現(xiàn)在具有封閉性、臨時性、協(xié)商性等顯著特點。
（三）、從是否具有明顯的經(jīng)營性質(zhì)上區(qū)分。
開設(shè)賭場是一種經(jīng)營行為，開設(shè)賭場的行為的目的就是為了盈利賺錢，因此其具有一般經(jīng)營行為所具有的基本特征。
首先賭場一般會有較為穩(wěn)定的組織、管理架構(gòu)，這個架構(gòu)中有同一般經(jīng)營行為中的各種經(jīng)營角色如老板、管理者、員工等一系列的人員且人數(shù)較多，這些人員通過參與賭場的利潤分配或通過獲取勞動報酬等方式從賭場直接獲利，這些人員大多不會或極少參與賭博活動而僅負(fù)責(zé)賭場管理、經(jīng)營和服務(wù)工作。
其次從獲利的方式看，賭場獲利除利用抽頭、漁利外還會以提供其他衍生服務(wù)等方式通過經(jīng)營行為本身來獲利；而聚眾型賭博則不具有上述特點，一般不會有穩(wěn)定的組織管理架構(gòu)，負(fù)責(zé)召集和直接獲利的人數(shù)較少，往往為一人或者幾人，獲利方式主要是以抽頭、漁利或者收取少量、合理的茶位費、桌位費等方式，召集者或組織者自己往往會參與賭博活動。
（四）、從行為人是否對賭場和賭博行為具有控制力上進(jìn)行區(qū)分。
開設(shè)賭場的經(jīng)營者一般在整個賭博活動中處于絕對的中心地位，對賭場、賭博活動、賭資等具有絕對的控制力。
賭博活動的方式多樣且規(guī)則一般由開設(shè)賭場的行為人確定，參賭人員一般不能隨意改變方式和規(guī)則。用于賭博的工具也往往由經(jīng)營者提供；而聚眾賭博具有臨時聚合性，組織召集者與參賭人員之間處于相對平等的地位，賭博方式較單一，規(guī)則大多也是參賭人員共同商定或是利用公開的、現(xiàn)有的通用規(guī)則進(jìn)行，組織者對賭博活動本身的控制度很低。
（五）、從參賭人員是否為多數(shù)不特定的人加以區(qū)分。
開設(shè)賭場因其具有經(jīng)營性質(zhì)，一般行為人為了吸引更多的人員參與會采取廣告、口口相傳、招募代理等方式進(jìn)行推廣，且參與賭博的人數(shù)眾多且具有不特定性；而聚眾賭博一般是在小范圍內(nèi)的特定人群中開展，不會對賭博活動進(jìn)行推廣吸引多數(shù)不特定人員參與，參與的人數(shù)相對較少且較為固定，參與者與組織者一般具有特定的關(guān)系。
綜上所述，筆者認(rèn)為從辯護(hù)的角度看，開設(shè)賭場較之賭博罪，在刑罰上存在這巨大的差異，賭博罪明顯輕于開設(shè)賭場罪。
如果在辯護(hù)過程中能準(zhǔn)確把握開設(shè)賭場與聚眾賭博的區(qū)別進(jìn)行實質(zhì)的辯護(hù)，針對可能將聚眾賭博錯誤的定性為開設(shè)賭場的行為人來說會具有非比尋常的意義。
雖然聚眾賭博與開設(shè)賭場在行為特點上有一些相似之處，但只要基于對案件證據(jù)、事實進(jìn)行仔細(xì)分析和研判，從實質(zhì)層面把握二者的特點也不難將二者很好的區(qū)分開來。這對律師的辯護(hù)工作將有重大的意義，也能因此獲得良好的辯護(hù)效果。
03.
相關(guān)案例與法院裁判要旨參考
（一）、黎某桂、繆某根開設(shè)賭場案(（2016）粵1323刑初887號)
【基本案情】
被告人黎某桂伙同李火原、吳某棠（均在逃）將位于惠東縣多祝鎮(zhèn)長另村一房屋提供給參賭人員以“暗堡”方式進(jìn)行賭博，黎某桂負(fù)責(zé)管理放哨、接送參賭人員和安排打堡；陳某良則受雇從平山街道黃排接送參賭人員，每次300元。
期間，被告人羅某照、繆某根、“陳某”（外號“拜鋒”，在逃）多次從海豐縣公平鎮(zhèn)過來上述賭場合股坐莊設(shè)賭，由被告人彭某坤負(fù)責(zé)駕駛小汽車接送。
每次設(shè)賭時，由羅某照一方支付1400元賭場租賃費給黎某桂，“陳某”負(fù)責(zé)做“堡官”打堡，羅某照負(fù)責(zé)保管賭資，該賭場每晚于22時設(shè)賭至次日2時許，每次有參賭人員10-20多人不等
【裁判要旨】
因涉案賭場場所相對固定，開設(shè)時間具有持續(xù)性和穩(wěn)定性，參賭人員來自不同的地方，且存在接送、放哨等組織分工，足以認(rèn)定被告人繆某根、羅某照的行為符合刑法第三百零三條第二款規(guī)定的開設(shè)賭場罪構(gòu)成要件。
（二）、周某賭博案(（2013）溫某刑初字第127號)
【基本案情】
被告人周某伙同王某銪（另案處理）等人在本縣大峃鎮(zhèn)、玉壺鎮(zhèn)等周邊山上，組織二十名以上賭博人員以骨牌九的形式進(jìn)行聚眾賭博，并從中抽取頭薪達(dá)人民幣5000元以上。
其間，被告人王××幫助賭場介紹護(hù)賭人員，并多次運(yùn)送韋某某、藍(lán)某某（均已訴）、李某某（未滿十六周歲）至賭場護(hù)賭。
【裁判要旨】
公訴機(jī)關(guān)指控二被告人構(gòu)成賭博罪，經(jīng)查，本案的賭場具有一定的開放性、組織性，在時間上具有持續(xù)性和穩(wěn)定性及參賭人員的不特定性等表現(xiàn)形式，符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不當(dāng)，本院予以糾正。
（三）、陳某、程某艷開設(shè)賭場案(（2017）粵1972刑初1005號)
【基本案情】
被告人陳某、程某艷在其夫妻二人經(jīng)營的東莞市大朗鎮(zhèn)巷尾村崇文區(qū)121號樂某百貨內(nèi)通過免費提供賭具、香煙、泡面等服務(wù)并以輪流坐莊賭“斗牛”的方式招攬他人賭博，從中抽水獲利。
經(jīng)查，截至案發(fā)，陳某、程某艷共在該店內(nèi)聚眾賭博7次，共獲利約7000元。
【裁判要旨】
本案被告人陳某、程某艷雖有提供賭博場所和賭具，但并未聘請其他工作人員，賭博規(guī)模較小，系小范圍人員參賭，參賭人員系輪流坐莊，同時，每次聚賭的時間都不固定，具有臨時性，且持續(xù)時間不長，不具有開設(shè)賭場罪的規(guī)模性，組織性、穩(wěn)定性。故被告人陳城、程光艷的行為更符合聚眾賭博的情形，應(yīng)以賭博罪對二被告人定罪處罰。
（四）、夏某敏等開設(shè)賭場案(（2016）粵1972刑初251號)
【基本案情】
被告人楊某、黃某兵、李某平、夏某敏（后加入）牽頭，先后7次在東莞市長安鎮(zhèn)錦廈老村一平房、新安社區(qū)增田村增西路六巷30號一平房內(nèi)為賭博人員提供賭博地點聚眾賭博，從中抽水牟利。每次聚賭均有參賭人員約20人，抽水約4000元。其中楊某、黃某兵、李某平、夏某敏四人為股東，并以每次約500元的報酬請姚某、李某（均另作處理）幫忙發(fā)牌抽水。
【裁判要旨】
指控其犯開設(shè)賭場罪，罪名不準(zhǔn)確，本院經(jīng)當(dāng)庭征詢控辯雙方的意見后，依法予以變更。經(jīng)查，本案賭博場所系臨時租用他人房屋，場所不固定，時間上具有臨時性、短暫性的特點，賭博工具、方式單一，不具備一般賭場所具有的固定地點、場所，時間穩(wěn)定、持續(xù)，有專門的服務(wù)人員及較大規(guī)模等組織性特征，更符合聚眾賭博的客觀表現(xiàn)形式，以賭博罪定罪處罰更為適宜。
（五）、王某英、張某、張某文開設(shè)賭場案(（2016）粵1972刑初1442號)
【基本案情】
被告人王某英、張某以及張某（另案處理）一家三口在東莞市厚街鎮(zhèn)下汴社區(qū)經(jīng)營華英輪胎店。自2014年上半年開始，王某英通過被告人張某文以及李某、龐某（后二人另案處理）等人收受六合彩投注單。
截止案發(fā)，王某英共收受約74500元的六合彩投注單，張某文自2014年底開始接受多人投注，投注數(shù)額累計達(dá)到5萬元以上。期間，張某幫王某英將投注單輸入賭博網(wǎng)站進(jìn)行投注，張某幫忙收單。
【裁判要旨】
關(guān)于本案的定性問題。經(jīng)查，本案中被告人王某英、張某歸案后雖供述其將投注單輸入賭博網(wǎng)站進(jìn)行投注，但并無其他證據(jù)能夠證實王某英等人系為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的情形，故該行為不宜認(rèn)定為開設(shè)賭場罪，應(yīng)定性為賭博罪。
（六）、李某權(quán)、馮某政開設(shè)賭場案(（2018）粵1972刑初142號)
【基本案情】
被告人李某權(quán)、馮某政結(jié)伙以賭“三公”的形式，多次在東莞市厚街鎮(zhèn)橋頭村委會橋鑫住宿三樓301房聚集眾人賭博，并從中抽水牟利。截止至案發(fā)時，共抽頭漁利約7000元。
【裁判要旨】
關(guān)于本案的定性問題。經(jīng)查，兩名被告人雖提供場所及賭具供人賭博，并從中抽水牟利，但規(guī)模小、時間較短且不固定，具有臨時性；人員關(guān)系松散、沒有較為明確的分工，缺乏組織性，對二被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為聚眾賭博，以賭博罪定罪處罰。
（七）、赫某開設(shè)賭場案(（2015）濱刑初字第213號)
【基本案情】
被告人赫某在其經(jīng)營的位于濱州市濱城區(qū)渤海十路的茗心閣茶樓內(nèi)放置麻將桌、麻將，組織、召集他人賭博，每桌抽頭200元或300元，截止2014年2月12日，共非法獲利20000余元。
【裁判要旨】
本院經(jīng)審查認(rèn)為，被告人赫某以營利為目的，在經(jīng)營的茶樓內(nèi)臨時組織、召集相對固定人員不定期秘密進(jìn)行賭博活動，抽頭漁利，不具備開設(shè)賭場的公開性、持續(xù)性，其行為符合賭博罪的構(gòu)成要件。故指控罪名不當(dāng)，本院予以變更。
（八）、卜某甲、許某等開設(shè)賭場案(（2014）吳江刑初字第0707號)
【基本案情】
被告人卜某甲、許某、沈某甲經(jīng)預(yù)謀后，安排鄭某（另行處理）抽莊風(fēng)，安排顧某、王某甲（均另行處理）望風(fēng)，分別在蘇州市吳江區(qū)七都鎮(zhèn)廟港開弦弓村五組一民房中、蘇州市吳江區(qū)七都鎮(zhèn)廟港某村某廠平房內(nèi)以“硬牌九”的形式聚眾賭博3次，從中抽頭漁利共計人民幣10000余元。
【裁判要旨】
本案三被告人聚眾賭博的場所不固定，參賭人員均系臨時召集，賭博持續(xù)時間短，并具有一定的隱秘性，故公訴機(jī)關(guān)指控四被告人犯開設(shè)賭場罪的罪名不當(dāng)。
（九）、曾某某開設(shè)賭場案(（2016）粵1972刑初850號)
【基本案情】
被告人曾某某在其經(jīng)營的東莞市厚街鎮(zhèn)新塘社區(qū)沙邊路19號的美惠佳便利店內(nèi)，以現(xiàn)場接單、手機(jī)短信方式收受“外圍六合彩”投注，從中牟利。
至案發(fā)，曾某某共收受“外圍六合彩”投注約85期，共接受投注總額約20萬元，獲利2萬元，每期開獎對賬后銷毀六合彩單據(jù)。
同年12月3日，公安人員發(fā)現(xiàn)上述便利店有收受“外圍六合彩”嫌疑，遂抓獲曾某某，以及李小將等3名參賭人員，并當(dāng)場繳獲投注單60余張、賭資4020元及作案手機(jī)1部。經(jīng)統(tǒng)計，案發(fā)當(dāng)天曾某某收受“外圍六合彩”投注額近6000元。
【裁判要旨】
經(jīng)查，被告人曾某某是利用“六合彩”的開獎結(jié)果接受投注，且開獎后由上家兌付獎金，屬于相互對賭、競猜，以財物下注賭輸贏的行為，參賭人員并非聚集在一固定地點進(jìn)行持續(xù)時間較長的賭博活動，被告人亦非直接向參賭人員抽頭漁利，僅通過上述開獎信息組織多人進(jìn)行賭博活動，故不應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場，宜以賭博罪追究被告人的刑事責(zé)任。
作者丨魏巍
編輯、排版丨deer
校對 | deer
審核丨橙子、老斑鳩
END
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