賭博在我國屬于法律禁止的行為，對“黃賭毒”高壓打擊的刑事政策并沒有讓這些犯罪消失。反而隨著互聯網的發(fā)展，涉賭活動也從線下轉向線上，賭博網站、賭博APP應運而生，方便快捷的參賭體驗，高額的彩金及返水讓賭徒不能自拔。
網絡賭博犯罪是近年來多發(fā)的一種新類型涉賭案件，根據規(guī)模不同其主要有三種表現形式，:一是在網絡上建立賭博網站或app,直接引流參賭者或通過發(fā)展多級代理人開發(fā)參賭者，二是擔任賭博平臺代理發(fā)展客戶接受他人投注，三是利用獲取的賭博網站賬號，聚集他人在該賬號投注。與傳統(tǒng)的線下涉賭案件相比，其在證據收集、法律適用等方面有部分差異，故該類案件與常規(guī)涉賭案件相比存在較大辯護空間，現將此類案件中的辯護要點整理如下。
根據刑法第三百零三條及《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，涉網絡賭博案件的量刑與案件定性、抽頭漁利數額、賭資數額、參賭人數、違法所得數額、參賭人員性質、主從犯認定均相關，故對于網絡賭博案件的辯護可以從案件定性，涉案額度、證據瑕疵等角度展開。
定性輕罪之辯
開設賭場的量刑為十年以下，而賭博罪最高為三年，實務中部分案件在兩罪名選擇上存在較大爭議，故涉案行為屬于輕罪賭博罪之辯是該類案件的重要辯點之一。
辯點一：雖利用賭博網站開展賭博活動，但未擔任代理、未參與網站分成不構成開設賭場罪。
參考判例：（2019）豫1224刑初160號
裁判要旨：被告人武磊在“菲贏國際”賭博網站注冊投注賬號后，與被告人常遠會合謀建立微信群，組織、招引多人參與賭博、接受投注，按照賭博網站的返利比例從中抽頭漁利，現沒有證據證明被告人武磊、常遠會擔任了“菲贏國際”賭博網站的代理或在賭博網站有投資并參與賭博網站利潤分成，也無證據證明被告人武磊、常遠會在賭博網站的賬號設置有下級賬號，其行為不構成開設場罪。公訴機關指控罪名不當，應予糾正。
辯點二：普通會員通過自己網絡賭博平臺賬戶接受他人投注并以投注金額反水獲利不構成開設賭場罪。
參考判例：（2018）閩0303刑初388號/（2018）豫1330刑初524號/（2019）粵1581刑初213號
裁判要旨：被告人林金鑄等以營利為目的，利用“六合彩”賭博網站的投注賬號、密碼等信息，用以自己投注和接受他人投注，通過網絡聚眾賭博，其中被告人林金鑄、戴麗梅賭資數額累計人民幣1778370元、被告人黃碧清、吳慶生賭資數額分別累計人民幣371940元、約30萬元，四被告人的行為均已構成賭博罪。公訴機關指控被告人林金鑄、戴麗梅、吳慶生的罪名不當依法予以糾正。被告人彭磊利用自己掌握的賭博網站的網址、賬號、密碼等信息，通過建立微信群代群內參賭人員向網站投注，進行網絡賭博行為，期間未發(fā)展其他參賭人員注冊下級賬號，行為不符合開設賭場罪中要求的“為賭博網站擔任代理”的特征，應認定為賭博罪。公訴機關指控的罪名不能成立，本院不予支持。被告人林名照以營利為目的，接受他人投注，聚眾賭博，其行為已構成賭博罪，應予懲處。公訴機關指控被告人犯開設賭場罪，不予支持，予以糾正
辯點三：在案證據無法證實賭博網站的規(guī)模、層級關系及運營模式及投注賬號是否設下級賬號，不應當認定其為賭博網站的代理。
參考判例：（2019）粵0112刑初54號
裁判要旨：被告人龔某某以營利為目的，聚眾賭博，其行為已構成賭博罪。公訴機關指控罪名不當，本院予以糾正。經查，現無證據證實被告人龔某某在賭博網站上的賬號設置有下級會員賬號，根據其本人的供述，其對于賭博網站而言僅系普通參賭人員，屬層級末端，在案證據亦無法證實該賭博網站的規(guī)模、層級關系及運營模式，故其行為不符合《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第三條中關于認定網站代理的規(guī)定，不應當認定其為賭博網站的代理。被告人龔某某聚眾賭博，僅被抓獲當日組織的參賭人數即超過20人次，其行為符合賭博罪的構成要件，應以賭博罪對其定罪處罰。
辯點四：主觀不明知網站系賭博網站而為其代理并接受投注、分取利潤的行為，提供資金支付結算、收取服務費以及進行廣告宣傳的幫助行為不應認定為開設賭場罪的共犯。
參考判例：（2019）甘0302刑初37號
裁判要旨：本院認為，金川區(qū)人民檢察院指控被告人楊某某、等人犯罪的主要事實清楚，證據充分，唯定性不準，應予糾正；本院認為，一方面現有證據無法確切證實被告人楊某某等具有直接開設賭博網站“澳門娛樂城”“大壕娛樂城”“聚友堂娛樂城”“榮耀娛樂城”“大滿貫”和明知前述五個網站系賭博網站而為其代理并接受投注、分取利潤的行為，另一方面現有證據也不能確切證實楊某某等有明知前述五個網站系賭博網站而為之提供資金支付結算、收取服務費以及進行廣告宣傳的幫助行為，故將楊某某等利用現成娛樂網站游戲幣“贈送”功能買賣游戲幣、招徠他人參賭的行為認定為開設賭場不當。楊某某及其辯護人的辯護觀點，合理部分，予以采納。
辯點五：低買高賣虛擬幣為參賭人員提供兌換服務，間接為網賭活動提供資金結算，從中賺取差價盈利的行為不應認定為開設賭場罪的共犯。
參考判例：（2019）川0129刑初348號/（2019）閩0924刑初72號/（2019）浙0903刑初194號
裁判要旨：
被告人陳曉川、任科以營利為目的，利用網絡游戲平臺，糾集游戲玩家進行聚眾賭博的行為，構成賭博罪，且系共同犯罪，依法應予處罰。二被告人對游戲平臺和參賭人員的賭博活動無管理和控制力，其行為不符合開設賭場罪的特征，公訴機關的指控罪名不成立，本院不予支持。
被告人吳斌以營利為目的，以網絡游戲平臺為媒介，為賺取游戲幣與人民幣之間的兌換差價而聚眾賭博，以此為業(yè)，賭資金額累計19733103.59元，其行為已構成賭博罪。公訴機關指控罪名成立。
被告人許韜等明知他人利用網絡棋牌游戲進行賭博活動，仍然提供虛擬幣和法定貨幣的兌換服務，各被告人的行為均已構成賭博罪。
數額罪輕之辯案
網絡涉賭案件中，因參賭便捷、資金進出頻繁，在實際投入賭資較小的情況下，賬面卻顯示高額流水，司法機關機械適用“賭資數額可以按照在網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定”抽頭漁利與賭資數額往往與實際不符，另涉案賬戶可能存在合法資金流轉等情形，故降低涉案數額是罪輕辯護的關鍵辯點之一。
辯點一：案涉平臺除賭博業(yè)務外還存在其他合法業(yè)務，在無法區(qū)分涉賭資金和合法業(yè)務資金時，應以有利于被告人原則認定賭資和違法所得。
參考判例：（2019）浙03刑終1882號
裁判要旨：
關于涉案的賭資數額。同案犯供述，社區(qū)玩家充值的金額起碼有三分之二以上是用于車行爭霸賭博的。證人的證言均證明，游戲幣被用于車行爭霸賭博或給主播打賞，主要靠直播招攬賭客賭博，單純看直播并打賞的人不多。從以上證據可見，同案犯關于網站主要經營車行爭霸賭博業(yè)務，充值金額多數用于賭博的供述和證言能夠相互印證，與相關涉賭網站實際運營情形相符，可予采信。一審認定會員充值額達720萬元以上，賭資額達360萬元以上，符合以上證據證實的事實，已有利于被告人就低認定，予以確認。員工工作內容包括合法和非法項目，一審將其全部收入均認定為違法所得予以沒收不當；出庭檢察員認為相關事實不清，證據不足，一審認定12人工作期間獲得的全部收入為違法所得與事實不符，判決不當。因此，前述12名人員收入大部分系違法收入，鑒于目前具體占比尚無法查清，根據有利于被告人原則就低以50％認定。
辯點二：以累計下注數額認定賭資不當，量刑時應予考慮減讓。
參考判例：（2019）閩04刑終250號、（2020）浙0103刑初31號
裁判要旨：
原判以上述賭資輸贏結算數額認定為賭資不妥，本院二審予以糾正，并結合其他相關量刑情節(jié)對尤長勝等人的量刑予以調整。
基于網絡賭博中賭資數額受證據特定的限制，只能顯示一段時間內每一次投注額的簡單相加，難以證明實際投入的賭資數額。根據相關司法解釋，通過計算機網絡實施賭博犯罪的，賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定，故參賭數額可以計算在賭資數額內?？紤]到網絡賭博中接受投注金額與實際投入賭資存在的差距，在量刑時酌情考慮。
辯點三：應以涉案賬戶進出帳差額認定實際違法所得
參考判例：（2019）川0129刑初348號
裁判要旨：鑒于本案微信賬戶收入中存在重復入賬、循環(huán)入賬等情況，應以用于非法交易的銀行卡累計提現金額作為總收入金額，減去總支出金額認定違法所得。
辯點四：違法所得認定時應扣減其他來源明確的合法資金
參考判例：（2014）鄂鐘祥刑初字第00113號
裁判要旨：關于被告人的辯護人提出其獲利160萬元中，含有艾某甲的10萬元收入的問題，經查，根據本案被告人艾某甲、艾永福的供述及銀行往來帳目資料核實，被告人艾某甲在緬甸新澳門娛樂公司擔任報線員期間，其10萬元收入均陸續(xù)交由其兄被告人艾永福通過銀行轉回鐘祥后支取，故該款應予扣減。其辯護人提出的辯護意見成立，本院予以確認。
辯點五：追繳違法所得應扣減返還給參賭人員的分紅或返利。
參考判例：（2020）鄂0506刑初21號
裁判要旨：辯護人提出追繳本案贓款額度應當考慮博彩返回給參賭人員的資金，應由公安機關另行追繳，而在認定追繳被告人的違法所得時應予扣減的理由，符合本案事實，對此意見本院予以采納。
辯點六：平臺贈送的點幣、房卡等代金券等不應計入涉案數額。
參考判例：（2019）浙0782刑初101號
裁判要旨：贈送房卡部分并不產生利益，公訴機關將贈送房卡的部分作為被告人的非法獲利予以指控不當。公訴機關以后臺數據作為指控被告人犯罪金額的主要證據，在無法得出具體贈送房卡的數量，公訴機關對本案的證據不再補查的情況下，該后臺數據無法完全采用，據此無法得出被告人違法所得具體金額。在無法計算出贈送房卡的具體數據的情況下，按有利于被告人的原則，以被告人承認的非法獲利，結合其銷售房卡的分成比例，作為其違法所得予以計算。
辯點七：無證據證明涉案賬戶內部分資金與犯罪活動存在關聯性，不應認定為違法所得。
參考判例：（2018）豫1203刑初264號
裁判要旨：本院認為，關于公訴機關指控被告人代理網絡賭博平臺非法獲利的數額，其中工商銀行卡賬戶中收入，僅有銀行交易明細和司法會計鑒定該卡的賬戶收入情況，而無其他證據證明該部分資金收入系網絡賭博平臺轉入，與本案存在關聯性，故指控該部分資金為犯罪數額的證據不足，不予認定。
辯點七：未提現的虛擬代金券不應認定為違法所得。
參考判例：（2020）浙0103刑初31號
裁判要旨：對于被告人的辯護人提出在賭博平臺上尚有2萬鉆石未兌現，該部分獲利沒有實際到手應予扣減的意見，本院予以采納。
辯點八：無證據證明涉案人員存在代理與會員關系，會員賬戶投注金額不應認定與代理相關。
參考判例：（2017）粵5203刑初149號
裁判要旨：因被告人張某1所使用的手機、電腦以及被告人吳某1所使用的電腦均無法鑒定出賭博網站的相關信息及數據，現有證據尚不足以證明被告人吳某1在涉案賭博網站上進行投注的賬戶系被告人張某1的下級代理或會員，故被告人吳某1通過涉案賭博網站的賬戶所投注的數額不能計入被告人張某1投注的賭資額。另外，公安機關在案發(fā)現場扣押的3張結算單中所記載的內容系參賭人員投注后輸贏的情況記錄，無法證實投注的賭資額，故3張結算單中的數額不能計入賭資額。
情節(jié)輕微和證據不足無罪之辯
辯點一：無法查明代理的下級賬號是接受他人投注還是自用，認定代理開設賭場罪證據不足?！毒W絡賭博犯罪案件意見》第一條關于關于網上開設賭場犯罪的定罪標準明確規(guī)定，“為賭博網站擔任代理并接受投注的”方屬于“開設賭場”行為，雖取得代理權限，但未設置下級賬號接受會員投注不屬于網絡開設賭場。
代表案例：（1）蕉檢公訴刑不訴〔2019〕8號 認定：現有證據難以證實陳某甲幫陳某丁開設“時時彩”網絡賭博代理賬號、會員賬號；無法查明陳某甲將世界杯網絡賭球會員賬號cyk91155、cyk91122用于個人參賭還是接受他人投注；無法查明陳某甲是做莊接受“阿肥”的世界杯網絡賭球投注還是共同參賭，認定陳某甲開設賭場證據不足，不符合起訴條件。
（2）任丘市人民檢察院任檢刑不訴〔2019〕99號本院認為被不起訴人劉某某雖為賭博網站的下線代理，積極發(fā)展會員，但沒有實際接受投注的行為，任丘市公安局認定的犯罪事實不清、證據不足，不符合起訴條件。
辯點二：僅有言詞供述而沒有其他客觀直接證據予以佐證的情況下，認定開設賭場罪的證據不足?！缎淘V法》第五十五條規(guī)定對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。
代表案例：（1）金檢公刑不訴〔2019〕6號 認定：因本案系基于“東方國際”、“桃花源”等網絡賭博平臺而進行，目前尚未調取相關網絡賭博平臺的數據，未查清被不起訴人郭某某、易某某、蘇某某、肖某某組織網絡賭博的具體賭資數額和獲利情況，未調取到使用微信或者銀行卡進行網絡賭博的相關流水。雖然被不起訴人肖某某認可自己參與組織網絡賭博，但僅有不起訴人的供述而沒有其他直接證據予以佐證的情況下，現有證據證實不起訴人肖某某涉嫌開設賭場罪的證據不足。
（2）鎮(zhèn)檢刑不訴〔2019〕4號 經本院審查并退回補充偵查，本院仍然認為偵查機關認定的犯罪事實不清、證據不足。李某某、楊某某是否接受賭資及具體接受賭資數額不確定，參與賭博人員數量不能確定，二人獲利情況無法具體計算，其獲利情況僅為二人自己供述，且本案主要犯罪嫌疑人高某某沒有到案，無法確定李某某、楊某某與高某某之間的具體關系，不能確定是否為賭博網站擔任代理或接受投注。綜上，不符合起訴條件。
辯點三：主觀上無幫助開設賭場犯罪提供幫助的故意，不應認定為開設賭場的幫助犯?！毒W絡賭博犯罪案件意見》第二條關于網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰規(guī)定，“明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪”，部分賭博網站內容的形式與正常娛樂游戲一致，不法分子將游戲積分點券與資金掛鉤后，正常的游戲平臺變成賭博網站，如同將游戲機改裝成賭博機。部分技術服務人員確不存在幫助開設賭場的犯罪故意，不應認定為共犯。
代表案例：金湖縣人民檢察院 金檢刑一刑不訴〔2019〕1號在案證據無法認定葉某某主觀上明知是賭博網站，且關于其向網站提供網絡技術服務的具體過程以及托管服務器的種類、數量等信息僅有葉某某供述證實，無其他證據印證，不能形成完整的證據鎖鏈，本案不符合起訴條件。
辯點四：并非所有與互聯網結合的網絡賭博活動都屬于網絡開設賭場行為，部分應定性為聚眾賭博。涉及開設賭場罪的入罪對參賭人數、賭資數額、獲利數額沒有要求，但賭博罪有明確的定罪標準，根據《關于辦理賭博刑事案件解釋》第一條之規(guī)定，組織3人以上抽頭5千或賭資累計達到5萬或參賭人員20人以上屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“聚眾賭博”，未達到該標準的網絡聚眾賭博不構成犯罪。
代表案例：紹興市上虞區(qū)人民檢察院紹虞檢刑不訴〔2019〕184號 認定：無充分證據可以證明該游戲平臺為賭博網站且沈某某聚眾賭博的犯罪情節(jié)達到起訴標準，故本院認為認定沈某某犯賭博罪事實不清、證據不足，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規(guī)定，決定對沈某某不起訴。
結語
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