開設(shè)賭場與聚眾型的賭博的區(qū)分
開設(shè)賭場與聚眾型的賭博是賭博犯罪兩種常見的客觀表現(xiàn)形式。由于開設(shè)賭場罪與聚眾型賭博罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)不同，對兩者的構(gòu)成要件予以區(qū)分具有重要的意義。但在司法實(shí)踐中如何區(qū)分開設(shè)賭場罪與聚眾型的賭博罪常常存爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為：從場所是由誰支配，規(guī)模大小、完備或簡陋、一時(shí)性或永久性、公開性還是秘密性等方面進(jìn)行區(qū)分；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：即發(fā)揮吸引他人賭博的效果的，是“場所”還是“人”進(jìn)行區(qū)分。是“場所”的，就是開設(shè)賭場，是“人”的，就是聚眾賭博。本文結(jié)合相關(guān)案例具體闡述開設(shè)賭場罪與聚眾型的賭博罪的區(qū)別。
【案例一】胡某、何某開設(shè)賭場案（（2015）甬鄞刑初字第200號）
【案情及理由】2014年世界杯足球比賽期間，被告人胡某、何某利用賭球網(wǎng)站“皇冠網(wǎng)”（網(wǎng)址：www.hg3088.com）上注冊的賬號（23kk23）合伙賭球，并與該網(wǎng)站約定世界杯結(jié)束后可獲投注額1%左右作為返利。截至同年7月5日，被告人胡某、何某采用網(wǎng)絡(luò)賭球和個(gè)人坐莊兩種形式，供他人投注參與賭博，賭資達(dá)200余萬元，可獲網(wǎng)站返利2萬余元（未結(jié)算）。關(guān)于二被告人的辯護(hù)人辯護(hù)稱，二被告人的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，而應(yīng)認(rèn)定為賭博罪的辯護(hù)意見。法院認(rèn)為：經(jīng)查，本案中的賭博網(wǎng)站并非二被告人所建立，亦無證據(jù)證明二被告人在該賭博網(wǎng)站所用的賬號設(shè)置有下級賬號，盡管二被告人均供述可根據(jù)投注金額的1%左右獲得返利，但該返利尚未結(jié)算且現(xiàn)有證據(jù)無法證明該返利系通過二被告人入資等方式從賭博網(wǎng)站獲得的分成獲利。故不能認(rèn)定被告人胡某、何某的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。被告人胡某、何某利用其獲得的賭博網(wǎng)站的網(wǎng)址、賬戶、密碼等信息，組織多人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)，其行為應(yīng)認(rèn)定為賭博罪。對上述辯護(hù)意見，本院予以采納。
【案例二】彭某等人開設(shè)賭場案（（2018）豫1330刑初524號）
【案情及理由】2018年3至4月，被告人彭某在桐柏縣盤古小區(qū)租房，并購置電腦等開設(shè)賭場所用物品，下載、注冊“重慶時(shí)時(shí)彩龍虎和”賭博平臺，通過網(wǎng)絡(luò)組織人員進(jìn)入為賭博所建的微信群，彭某通過微信群接收參賭人員對“重慶時(shí)時(shí)彩龍虎和”賭博平臺進(jìn)行下注并賠付。法院認(rèn)為：被告人彭某利用自己掌握的賭博網(wǎng)站的網(wǎng)址、賬號、密碼等信息，通過建立微信群代群內(nèi)參賭人員向網(wǎng)站投注，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博行為，期間未發(fā)展其他參賭人員注冊下級賬號，行為不符合開設(shè)賭場罪中要求的“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”的特征，應(yīng)認(rèn)定為賭博罪。
★在《<關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》中指出：“如果行為人既沒有建立賭博網(wǎng)站，也沒有為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，僅以營利為目的，通過利用自己掌握的賭博網(wǎng)站的網(wǎng)址、賬戶、密碼等信息，組織多人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)，則其行為不屬于刑法規(guī)定的“開設(shè)賭場”，符合刑法和《解釋》規(guī)定的聚眾賭博標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)認(rèn)定為聚眾賭博罪”。
★在刑事審判參考第351號案例---陳寶林等賭博案中指出：在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中“開設(shè)賭場”的前兩種行為與“聚眾賭博”行為的區(qū)分是明顯的，第三種“開設(shè)賭場”的行為與“聚眾賭博”行為的區(qū)分不是十分明顯，值得我們注意?！熬郾娰€博”行為與“開設(shè)賭場”行為的區(qū)別在于行為人是否發(fā)展了下級代理人，如果行為人只是充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級代理人，通過提供賭博網(wǎng)站的帳戶和密碼招引賭博客戶，沒有再發(fā)展下級代理人的，其行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“聚眾賭博”行為。如果不作此區(qū)分，那么在網(wǎng)絡(luò)賭博中就沒有“聚眾賭博”行為存在的余地。
【案例三】張某某、朱某某等開設(shè)賭場案（（2016）浙1024刑初398號）
【案情及理由】2016年3月31日至5月中旬期間，被告人張某某及泮某某（另案處理）經(jīng)事先商量，創(chuàng)建了“33-5雷福利不卡群激情燃燒”（有時(shí)改名為“30-5雷福利不卡群激情燃燒”）微信賭博群，并擔(dān)任群主，組織他人以搶紅包接龍的循環(huán)方式進(jìn)行賭博，有時(shí)被告人張某某及泮某某自己擔(dān)任理注人員（群內(nèi)稱“免死”），有時(shí)安排被告人朱某某、徐某某、應(yīng)某、應(yīng)某某、暨某某等人擔(dān)任理注人員，并從中獲利。關(guān)于本案的定性問題，法院認(rèn)為：開設(shè)賭場中的“賭場”是組織者以營利為目開設(shè)的以組織者為中心，在組織者支配下專門用于賭博的場所，其具有相對公開、能夠自動(dòng)吸引賭客前來賭博，賭客流動(dòng)性較大等特點(diǎn)，組織者以抽頭等方式獲利。本案中群主要拉人進(jìn)群參與賭博活動(dòng)，其賭博場所并不具有自動(dòng)吸引賭博人員的特點(diǎn)，需要組織者發(fā)揮聚眾作用，成員相對固定，且微信群需要邀請或申請才能進(jìn)群，相對比較封閉，具有較大的隱蔽性，不同于一般意義上賭場相對比較公開，賭客流動(dòng)性較大，可自由出入等特點(diǎn)。綜上分析，認(rèn)為本案符合聚眾賭博型賭博罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以賭博罪定罪處罰。辯護(hù)人認(rèn)為本案應(yīng)定性為賭博罪的意見，予以采納。
【案例四】王惠開設(shè)賭場案（（2018）內(nèi)0822刑初65號）
【案情及理由】2017年10月份至2018年2月份，被告人王惠在磴口縣巴鎮(zhèn)自己家中用手機(jī)下載“大唐麻將”游戲軟件，在微信群內(nèi)建立“好友-A群”、“好友-B群”，拉人加入，然后組織微信群友在“大唐麻將”游戲軟件里自己開好的房間內(nèi)賭博，從中依法收取贏家給付的房費(fèi)。法院認(rèn)為：微信群是利用微信創(chuàng)建的，用以邀請朋友在一個(gè)界面進(jìn)行交流互動(dòng)的集合，其輻射范圍僅限于群內(nèi)成員各自的朋友，他人需要通過群內(nèi)人員的主動(dòng)邀請才能進(jìn)入。被告人王惠通過微信群聚集的參賭人員系朋友及朋友各自邀請的朋友，并未對社會(huì)不特定公眾開放，而他人亦無法通過網(wǎng)絡(luò)搜索該群主并徑自加入，不符合開設(shè)賭場的場所開放性和參賭人員不特定性的特點(diǎn)，因此，被告人王惠利用微信群組織群成員利用“大唐麻將”游戲軟件進(jìn)行賭博的行為應(yīng)認(rèn)定為賭博罪為宜。
【案例五】李某某、陳某某開設(shè)賭場案（（2021）閩07刑終189號）
【案情及理由】2019年5月初至2020年6月底，被告人李某某先后利用微信“夜幕星河’、“堅(jiān)持”的賬號建立微信“娛樂群”，接受微信群內(nèi)人員以微信紅包及轉(zhuǎn)賬的方式投注,以猜動(dòng)物“字畫”方式進(jìn)行賭博，中獎(jiǎng)后以購買金額二十八倍作為獎(jiǎng)金賠付。2020年3月，被告人李某某又讓被告人陳某某加入，并且陳某某自己建立微信“南鄧娛樂群”幫助李某某拉賭客，按賭資的百分之十進(jìn)行抽成。法院認(rèn)定，各被告人的行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
★“賭場”可以是物理性空間，也可以是虛擬性的網(wǎng)絡(luò)空間，已成為共識。在最高人民法院發(fā)布開設(shè)賭場罪的第105號指導(dǎo)性案例中指出：“以營利為目的，通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客，根據(jù)競猜游戲網(wǎng)站的開獎(jiǎng)結(jié)果等方式進(jìn)行賭博，設(shè)定賭博規(guī)則，利用微信群進(jìn)行控制管理，在一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)組織網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的'開設(shè)賭場'”。
★筆者認(rèn)為聚眾型賭博罪與開設(shè)賭場罪并非完全排斥，開設(shè)賭場的行為人通常也會(huì)組織人員到賭場進(jìn)行賭博，那么開設(shè)賭場罪與聚眾型賭博罪存在競合關(guān)系。因此，有學(xué)者認(rèn)為，“賭場”中的“場”的重心并不一定在于賭博的空間性，而在于賭博活動(dòng)的聚集性。……因此，將賭博微信群認(rèn)定為賭場的司法實(shí)踐體現(xiàn)出賭場的場所性在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代愈加微弱。在網(wǎng)絡(luò)賭博的背景下，賭場的場所性不再突出，開設(shè)賭場與聚眾賭博的界限更加模糊乃至消失。倘若“賭場”中的“場”意為“多人聚集”，那么開設(shè)賭場罪與聚眾型賭博罪的構(gòu)成要件就沒有本質(zhì)區(qū)別。根據(jù)相關(guān)司法解釋，首先，未達(dá)到聚眾賭博的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)以開設(shè)賭場罪定罪處罰；其次，業(yè)已達(dá)到聚眾賭博的入罪標(biāo)準(zhǔn)，尚未超過開設(shè)賭場罪情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以聚眾賭博型賭博罪定罪處罰；最后，達(dá)到開設(shè)賭場罪情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以開設(shè)賭場罪定罪處罰。
【案例六】陳某某、王某某開設(shè)賭場案（（2019）浙0402刑初229號）
【案情及理由】2018年7、8月至案發(fā)，被告人王某某、陳某某在其共同經(jīng)營的嘉興市南湖區(qū)新篁鎮(zhèn)哺育路鼎好汽車店內(nèi)，為參賭人員徐某1、肖某、曹某等人用打“羅某”的方式進(jìn)行賭博活動(dòng)提供場地，共計(jì)非法獲利約20000元。關(guān)于本案定性，法院認(rèn)為：本案聚眾賭博的參與人員較穩(wěn)定，均為相互熟悉的一群人之間進(jìn)行賭博，在社會(huì)上知曉的范圍不大；被告人陳某某、王某某直接通過賭博獲取非法利益，不具有經(jīng)營的目的；其在自己經(jīng)營的汽車銷售店內(nèi)為他人聚眾賭博提供簡陋場所，在賭博工具、賭博場所等方面均未達(dá)到經(jīng)營上的專業(yè)化程度。故本案被告人陳某某、王某某的行為應(yīng)定性為賭博罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名不當(dāng)，本院予以糾正。
【案例七】吳某某、石某某開設(shè)賭場案（（2018）浙0421刑初302號）
【案情及理由】2017年5月至2018年1月18日期間，被告人石某某、吳某某（二人系夫妻關(guān)系）以營利為目的，在嘉善縣天凝鎮(zhèn)洪溪村洪南小區(qū)84號底樓棋牌室內(nèi)，多次組織鐘某、陳某2等人以“筒子二八杠”的方式進(jìn)行賭博，非法獲利共計(jì)人民幣10000余元。關(guān)于本案的定性，經(jīng)查，依據(jù)被告人吳某某的供述及多名參賭人員的證言可知，在筒子牌賭博開始后，棋牌室的門就鎖上了，二被告人會(huì)在棋牌室安裝的監(jiān)控上看外面的情況，認(rèn)識的人來參賭就開門，碰到不認(rèn)識的人二被告人是不會(huì)開門的。法院認(rèn)為：本案中，參賭人員相對固定，賭博場所相對封閉，因而不具備開設(shè)賭場罪所要求的開放性特征。再則，二被告人所組織的賭博活動(dòng)帶有較大的隨意性和松散性，沒有形成相對較大的規(guī)模和影響。綜合考慮構(gòu)罪所應(yīng)具備的要素和特征，本案認(rèn)定賭博罪更為適宜。
【案例八】楊某、楊某1設(shè)賭場案（（2020）黔0525刑初156號）
【案情及理由】2020年2月14日至17日，被告人楊某在其暫住的房屋中，提供兩臺麻將機(jī)，供張某2、張某3、陳某1、高某2、高某1、吳某某、張某1等人以打捉雞麻將和推東風(fēng)九的方式賭博，其中大多數(shù)參賭人員均系納某縣文昌辦事處后寨村村民。期間，被告人楊某、楊某1向參賭人員抽取頭錢，采用打捉雞麻將方式賭博時(shí)，根據(jù)賭博數(shù)額大小，每天每桌麻將抽取頭錢50元或100元，采用推東風(fēng)九方式賭博時(shí)，莊家通殺時(shí)抽取100元頭錢，每天抽滿300元為止。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，被告人楊某、楊某1聚眾賭博期間，參賭人員通過微信、支付寶轉(zhuǎn)賬方式支付的賭資累計(jì)達(dá)170100元，兩人共計(jì)抽取頭錢1000余元。經(jīng)查，本案中，被告人楊某、楊某1雖有提供賭博場所和賭具，并從中抽頭漁利的行為，但持續(xù)時(shí)間不長，參賭人員系相對特定的小范圍內(nèi)人員，場所內(nèi)也沒有具體人員分工，不具有開設(shè)賭場罪的規(guī)模性、組織性、穩(wěn)定性，被告人楊某、楊某1的行為更符合聚眾賭博的情形，應(yīng)以賭博罪對二被告人定罪處罰。
【案例九】羅某某開設(shè)賭場案（（2021）粵0307刑初3152號）
【案情及理由】2021年5月起,被告人羅某某以每月1000元人民幣租賃了廣東省深圳市龍崗區(qū)某綜合樓旁負(fù)一樓,提供麻將牌及麻將桌在該處組織參賭人員以打“轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)紅中麻將”“推筒子”的形式進(jìn)行賭博,其男朋友譚某（另案處理）在賭場負(fù)責(zé)望風(fēng)、抽水、開門,并雇請李某園在賭場負(fù)責(zé)打掃衛(wèi)生、給參賭人員做飯、劉某桂在賭場負(fù)責(zé)給參賭人員賣煙,從中抽頭漁利至少15000元人民幣。辯護(hù)人關(guān)于本案應(yīng)認(rèn)定為賭博罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人羅某某租賃場所，提供賭博工具，在一段時(shí)間內(nèi)較為固定地組織人員賭博，其行為具有穩(wěn)定性、持續(xù)性，更符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪，故該辯護(hù)意見，本院不予采納。
★在《刑事審判參考案例》刊登的“如何區(qū)分聚眾賭博與開設(shè)賭場”一文中指出：聚眾賭博與開設(shè)賭場均是賭博罪中常見的客觀表現(xiàn)行為，均有為賭博提供場所、賭具等物質(zhì)便利條件的行為。但二者在實(shí)踐中還是有如下區(qū)別：①聚眾賭博的規(guī)模一般較??；而開設(shè)賭場的規(guī)模一般較大，其營業(yè)場所大，賭博的工具齊全，賭博方式多樣，有專門為賭場服務(wù)的人員；②聚眾賭博的場所通常具有不固定性，即聚眾賭博的行為發(fā)生場所通常不固定，有的是在臨時(shí)租賃、借用他人的房屋內(nèi)或者自己家中進(jìn)行，有的是臨時(shí)在賓館里開房進(jìn)行，有的甚至在公共場所進(jìn)行；而開設(shè)賭場的賭博場所一般具有固定的營業(yè)地點(diǎn)和場所；③聚眾賭博的時(shí)間一般具有臨時(shí)性、短暫性的特點(diǎn)，一般情況下，組織參賭人員在一次賭博結(jié)束后，下一次賭博又須組織者再次組織；而開設(shè)賭場的時(shí)間具有持續(xù)性和穩(wěn)定性特點(diǎn)，即賭場在一定持續(xù)長的時(shí)間內(nèi)連續(xù)、不間斷地為賭博人員開放，只要在其開放時(shí)間內(nèi)，賭博人員來到賭場均能進(jìn)行賭博活動(dòng)，而無須賭場經(jīng)營者臨時(shí)組織、通知；④聚眾賭博一般具有隱秘性，即組織者通常是在小范圍內(nèi)組織他人參賭，在每一次聚眾賭博行為中其成員相對固定，其賭博行為一般只有組織者、參賭者和為賭博服務(wù)的人知曉；而開設(shè)賭場一般具有半公開性，即賭場開設(shè)的時(shí)間、地點(diǎn)、性質(zhì)等被一定社會(huì)范圍的公眾知曉；⑥聚眾賭博的賭頭往往會(huì)利用其人際關(guān)系和人際資源來召集、組織每一次的具體賭博活動(dòng)；開設(shè)賭場的經(jīng)營者一般情況下不親自參與召集、組織人員參與賭博；⑥聚眾賭博的賭頭本人有時(shí)會(huì)參與賭博；開設(shè)賭場的經(jīng)營者本人一般不會(huì)參與賭博。
■《刑法修正案六》將“開設(shè)賭場”從原來作為以營利為目的的賭博犯罪行為中分離出來，作為一種特別的犯罪行為規(guī)定，并將刑罰從原來的三年有期徒刑提高到十年。聚眾型賭博罪與開設(shè)賭場罪法定刑相比，后者重于前者，這表明開設(shè)賭場罪的社會(huì)危害性更大。“開設(shè)賭場”，是指營業(yè)性地為賭博提供場所，設(shè)定賭博方式，提供賭具、籌碼，接受賭客投注的行為。《刑法學(xué)（第四版）》（張明楷著）一書中也指出：“開設(shè)賭場，是指經(jīng)營賭場。也就是開設(shè)以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為”。筆者認(rèn)為：對以營利為目的，提供較穩(wěn)定的場所（包括網(wǎng)絡(luò)空間）組織人員參與賭博，并對“場所”持續(xù)管理、運(yùn)營的行為，主要通過經(jīng)營獲取賭博的利潤，應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場；僅在較小范圍內(nèi)召集人員參與較為隱秘的短期賭博的行為，可考慮定性聚眾型賭博罪。
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