設立環(huán)節(jié)是公司、企業(yè)成立的必經階段，也是公司、企業(yè)存續(xù)的起始階段。我國對公司、企業(yè)的設立實行登記制度，只有完成合法登記，并領取相關證照，公司、企業(yè)才屬于合法成立。因而，在公司、企業(yè)的設立過程中，申請登記就是一個重要環(huán)節(jié)。在申請登記環(huán)節(jié)，申報注冊資本及出資則是其中重要的步驟之一。
企業(yè)設立環(huán)節(jié)的刑事風險降低了
我國2014年3月起實施的《公司法》對注冊資本及出資的相關規(guī)定做了很大修改，將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制，即除法律、行政法規(guī)以及國務院決定對公司注冊資本實繳另有規(guī)定的以外，采取公司股東（發(fā)起人）自主約定認繳出資方式、出資額和出資時間等，并記載于公司章程上的方式。相比之前，公司、企業(yè)設立的條件、門檻、限制已經大幅降低了，設立更為容易簡單。2014年3月起實施的《公司法》取消了公司全體股東（發(fā)起人）首次出資額的剩余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足，投資公司可以在5年內繳足的規(guī)定；取消了一人有限責任公司股東應當一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額的要求。
與此同時，還放寬注冊資本登記條件。除對公司注冊資本最低限額有另行規(guī)定的以外，取消了有限責任公司、一人有限責任公司、股份有限公司注冊資本最低限額分別應達3萬元、10萬元、500萬元的限制。不再限制公司設立時股東（發(fā)起人）的首次出資比例以及貨幣出資比例，不再限制公司全體股東（發(fā)起人）的貨幣出資金額占注冊資本的比例。
此外，還簡化了登記事項和登記文件。公司實收資本不再作為工商登記事項。公司登記時，無須提交驗資報告。從這些修改的內容來看，股東（發(fā)起人）在設立公司、企業(yè)時，資金壓力會大大降低，應避免通過虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資等違法違規(guī)的方式緩解資金上的壓力。對于實行注冊資本認繳登記制的公司、企業(yè)而言，也不會直接引發(fā)虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪等刑事風險。
企業(yè)設立環(huán)節(jié)的刑事風險仍然存在
但如果設立的是實行注冊資本實繳登記制的公司、企業(yè)，還是有可能存在虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資等情況的，這類公司和企業(yè)股東（發(fā)起人）的刑事風險仍然存在。
2013年10月25日國務院第28次常務會議決定明確了27類暫不實行注冊資本認繳登記制的公司和企業(yè)，包括采取募集方式設立的股份有限公司、商業(yè)銀行、外資銀行、金融資產管理公司、信托公司、財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、消費金融公司、貨幣經紀公司、村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農村信用合作聯社、農村資金互助社、證券公司、期貨公司、基金管理公司、保險公司、保險專業(yè)代理機構和保險經紀人、外資保險公司、直銷企業(yè)、對外勞務合作企業(yè)、融資性擔保公司、勞務派遣企業(yè)、典當行、保險資產管理公司、小額貸款公司。
因此，股東（發(fā)起人）在設立公司、企業(yè)時，首先要明確自己所設立的公司、企業(yè)是實行哪一種登記制的公司、企業(yè)。如果是屬于實行注冊資本實繳登記制的范圍，仍然需要做好刑事合規(guī)管理，避免引發(fā)刑事風險。
做好企業(yè)設立環(huán)節(jié)的刑事合規(guī)管理
第一，股東（發(fā)起人）設立實行注冊資本實繳登記制的公司、企業(yè)時，首先要掌握設立的這類公司注冊資本的最低限額是多少，掌握注冊資本是否必須實繳貨幣資本還是可以實繳其他實物或者財產權。
第二，要了解哪些人容易引發(fā)刑事風險。一般而言，設立環(huán)節(jié)的刑事風險主要集中在股東（發(fā)起人）身上。股東（發(fā)起人）既可以是個人，也可以是單位。有些人誤以為如果是單位構成犯罪，個人就不需要承擔刑事責任；也有些人誤以為委托代理公司或者中介公司出資成立公司就不會有刑事風險，誤以為代理公司或者中介公司收取了代理費或者中介費就可以免除自己的刑事責任。這些誤區(qū)應當及時予以厘清，避免陷入風險卻不自知的情況出現。
第三，要自查容易引發(fā)風險的行為。虛報注冊資本罪的風險主要發(fā)生在登記環(huán)節(jié)。這里的登記環(huán)節(jié)不僅包括設立登記，還包括變更登記。不管是設立登記時申報注冊資本，還是變更登記時增資或者減資，只要涉及注冊資本方面的登記，都要給予特別的注意。要確保遞交的關于注冊資本方面的材料，如驗資證明等是真實、完整、合法的。
驗資證明是申請公司登記的必備文件。股東（發(fā)起人）繳納出資后或者發(fā)行股份的股款繳足之后，都必須由依法設立的驗資機構進行驗資并出具證明文件。驗資證明雖然是由股東（發(fā)起人）以外的第三方驗資機構出具的，但驗資所依據的材料一般都是由股東（發(fā)起人）提供的，而且最終使用驗資證明的也是股東（發(fā)起人），所以股東（發(fā)起人）在進行驗資時要注意材料的真實性和可靠性。
虛假出資、抽逃出資罪的風險，主要是發(fā)生在出資環(huán)節(jié)。對于實行注冊資本實繳登記制度的公司，注冊資本不但有最低限額的要求，還要求出資必須到位。在出資環(huán)節(jié)中，公司股東（發(fā)起人）應當自查是否按期、足額、真實地繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳、認購的出資額、股本額。采用虛假出資或者在公司成立后又抽逃出資的，就會面臨相應的刑事風險。
第四，要審查評估行為產生的后果。如果發(fā)現存在有可能引發(fā)刑事風險的行為，還要審查評估這個行為所產生的后果，如有沒有給公司、股東、債權人造成直接經濟損失，有沒有致使公司資不抵債或者無法正常經營等。如果產生了這些后果，則可以考慮能否積極采取相應的措施進行補救，消除這些后果或者將損失降低，降到無法達到司法解釋所要求的刑事責任追訴標準，以此來控制刑事風險的爆發(fā)。
需要注意的是，即使控制住了刑事法律風險，也并不意味著可以免除其他法律風險，比如因不合規(guī)設立還可能引發(fā)行政處罰風險和民事賠償風險，設立的公司、企業(yè)不但可能被處以罰款，還可能被撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。
總之，股東（發(fā)起人）在設立的過程中要避免引發(fā)虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪的刑事風險和其他法律風險，最重要的是做好合規(guī)管理，認真學習有關設立方面的法律法規(guī)，掌握設立的法定條件和程序，不斷提高法律意識，樹立依法經營的理念。
作者簡介：
婁秋琴，北京大成律師事務所高級合伙人、大成中國區(qū)刑事專業(yè)委員會顧問、中南財經政法大學刑事辯護研究院副院長、兼職教授、碩士研究生導師，中國政法大學刑法學碩士和訴訟法學博士。專注于金融、公司、職務犯罪刑事辯護業(yè)務和企業(yè)刑事合規(guī)業(yè)務，曾代理原鐵道部部長劉某某受賄、濫用職權案及10起無罪辯護成功等影響力較大的案件，出版《常見刑事案件辯護要點》《刑事訴訟律師基礎實務》《商界警示——企業(yè)管理人員不可不知的88種刑事法律風險》等8本著作，發(fā)表論文近20篇。
載于《法律與生活》雜志3月上刊
責任編輯：周蓓
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