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近些年來，隨著短視頻的興起，影視剪輯類短視頻的確是影視劇侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)。⁵特別是熱門類影視劇，更容易成為眾矢之的。一些知名UP主靠著“X分鐘看完XX電影”的創(chuàng)意走紅網(wǎng)絡(luò)。這些UP主在多個(gè)知名社交媒體平臺(tái)中可能同時(shí)注冊(cè)有賬號(hào)，并在多個(gè)平臺(tái)同時(shí)發(fā)布短視頻。我們以“電影”作為關(guān)鍵詞在“某站”中檢索影視類短視頻公眾號(hào)，發(fā)現(xiàn)影視類UP主數(shù)量超過100個(gè)，人氣較高的影視類UP主最高粉絲數(shù)量達(dá)到600余萬，短視頻播放量最高顯示為300余萬。這類UP主均以解說或剪輯影視劇作為賬號(hào)運(yùn)營(yíng)的基礎(chǔ)，影視劇是這些UP主們賴以生存的基礎(chǔ)。

根據(jù)我們的觀察，影視類UP主對(duì)于影視劇的剪輯主要有以下幾種類型：

我們還注意到，在各大平臺(tái)，UP主上傳視頻的點(diǎn)擊量、點(diǎn)贊數(shù)量多與其的收入直接關(guān)聯(lián)。依靠剪輯影視劇作品獲得較高的曝光和流量，往往也能夠?yàn)閁P主帶來更高的經(jīng)濟(jì)收益。⁸

根據(jù)即將于2021年6月1日起生效的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（下稱“《著作權(quán)法》”）⁹，影視作品構(gòu)成“視聽作品”。那么，UP主們到底是動(dòng)了影視劇權(quán)利主體的“哪一塊奶酪”，導(dǎo)致影視行業(yè)集體聲討呢？根據(jù)《著作權(quán)法》第十條，著作權(quán)權(quán)利主體享有4項(xiàng)人身權(quán)、12項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)。其中財(cái)產(chǎn)權(quán)意味著，對(duì)于著作權(quán)權(quán)利主體權(quán)能所控制的著作權(quán)使用行為，使用主體原則上均應(yīng)當(dāng)向權(quán)利主體獲得授權(quán)并支付報(bào)酬，除非構(gòu)成法定許可或合理使用。從UP主對(duì)于長(zhǎng)視頻的使用方式來看，包括剪輯、解說、信息網(wǎng)絡(luò)傳播，由此可能落入著作權(quán)權(quán)利人的修改權(quán)/改編權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范圍。

修改權(quán)與改編權(quán)，前者是人身權(quán)，后者是財(cái)產(chǎn)權(quán)。就影視劇而言，短視頻創(chuàng)作者將長(zhǎng)視頻中的片段截取、打亂后又拼湊在一起，形成較短的視頻內(nèi)容，該等剪輯行為，本質(zhì)上是對(duì)視聽作品的修改，受限于著作權(quán)權(quán)利人修改權(quán)的控制范圍。如該等修改內(nèi)容構(gòu)成新的作品，那么將受限于著作權(quán)人改編權(quán)的控制范圍。¹⁰因此，無論短視頻創(chuàng)作者的創(chuàng)作內(nèi)容是否構(gòu)成新的作品，由于其作品內(nèi)容來源于視聽作品，理論上而言均屬于原視聽作品權(quán)利人的權(quán)利控制范圍。

保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。UP主將視聽作品畫面重新剪輯后予以解說，導(dǎo)致視聽作品的完整性受到破壞，因此很可能侵犯視聽作品權(quán)利人的保護(hù)作品完整權(quán)。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。值得注意的是，視聽作品權(quán)利主體的權(quán)利范圍，涵蓋整部視聽作品，同時(shí)也涵蓋視聽作品的全部素材，包括但不限于影視劇海報(bào)、片花、預(yù)告片、剪輯片段、劇照、影視劇的任何一個(gè)畫面等。就UP主而言，其將視聽作品片段、畫面剪輯后于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得包含原視聽作品內(nèi)容的短視頻，顯然落入著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍。

多數(shù)UP主都認(rèn)為自己的短視頻要么構(gòu)成“二創(chuàng)”（即二次創(chuàng)作），要么構(gòu)成對(duì)原視聽作品內(nèi)容的合理使用，而不需要取得授權(quán)。那么，他們的抗辯能夠成立嗎？首先需要明確的是，二次創(chuàng)作與合理使用抗辯并不可兼得。所謂二次創(chuàng)作，一定是使用了原作品創(chuàng)作了新作品，顯然不屬于合理使用的范疇。因此，既主張二次創(chuàng)作，又主張合理使用抗辯顯然是無法成立的。

答案當(dāng)然是否定的。二次創(chuàng)作并非《著作權(quán)法》的項(xiàng)下的法定概念。從行業(yè)討論來看，主張“二次創(chuàng)作”抗辯的UP主，普遍認(rèn)為自己“二創(chuàng)”的作品形成新的作品、構(gòu)成原創(chuàng)，因而主張不構(gòu)成侵權(quán)。然而，如前述分析，二創(chuàng)創(chuàng)作落入原視聽作品權(quán)利人改編權(quán)之范圍，因而，無論哪一種情形的二次創(chuàng)作，原則上都應(yīng)獲得授權(quán)。

更需要指出的是，一些自認(rèn)為“二創(chuàng)”的作品，因其獨(dú)創(chuàng)性有限，也未必構(gòu)成《著作權(quán)法》項(xiàng)下的改編作品，因此，是否構(gòu)成新的作品，需要結(jié)合具體情形考慮：

但是，無論短視頻是否構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)作品，均應(yīng)獲取授權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》第十三條規(guī)定“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)?！鄙鲜觥安坏们址冈髌返闹鳈?quán)”，司法實(shí)踐中執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)是：應(yīng)當(dāng)獲取原作品權(quán)利人的同意，并支付報(bào)酬。除非短視頻內(nèi)容對(duì)于原視聽作品內(nèi)容的使用構(gòu)成合理使用。

《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定了十二種合理使用的法定情形。其中第（二）款“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題”是影視類UP主最經(jīng)常使用的抗辯。然而，影視類UP主的使用真的構(gòu)成“合理”嗎？

（1）合理使用規(guī)則

由于作品類型繁復(fù)、使用方式多樣，使得以合理使用抗辯的案件無法適用細(xì)化的規(guī)則，因而需要進(jìn)行個(gè)案分析。司法實(shí)踐中，對(duì)于合理使用規(guī)則的判斷主要考慮以下幾個(gè)要素：

第一，合理使用的目的應(yīng)當(dāng)是“介紹”、“評(píng)論”、“說明”，因此介紹、評(píng)論、說明才是內(nèi)容的主體，而引用的對(duì)象不應(yīng)構(gòu)成內(nèi)容的主要部分；

第二，使用的方式應(yīng)當(dāng)是“適當(dāng)引用”。引用的數(shù)量、次數(shù)等是否已超過了為介紹、評(píng)論、說明所需的必要限度；

第三，使用的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是他人“已經(jīng)發(fā)表”的作品；

第四，不得影響原作品的正常使用、不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益；

第五，應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱。

（2）轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)

轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)并非法定抗辯事項(xiàng)。美國(guó)在司法判例中確定的轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)值得參考。根據(jù)美國(guó)最高法院在判例中確認(rèn)的規(guī)則及最早提出轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的權(quán)威論著，“轉(zhuǎn)換性使用”的認(rèn)定需要考慮以下兩個(gè)方面：第一，在后作品中是否在原作品基礎(chǔ)之上，增加了新的理解、美學(xué)或信息；第二，對(duì)原作品的使用是否具有全新的功能或價(jià)值，還是僅僅再現(xiàn)原作品在被創(chuàng)作時(shí)所具有的功能或價(jià)值。

近年來，中國(guó)法院也開始引入轉(zhuǎn)化性使用概念。比如，在《80后獨(dú)立宣言》海報(bào)案中，上海市普陀區(qū)人民法院認(rèn)為“葫蘆娃”“黑貓警長(zhǎng)”角色形象美術(shù)作品使用在涉案電影海報(bào)中屬于轉(zhuǎn)換性使用，即對(duì)原作品的使用不是單純地再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值，而是通過在新作品中的使用使原作品在被使用過程中具有了新的價(jià)值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的。法院認(rèn)為，在轉(zhuǎn)換性使用的情況下，不影響原作品的正常使用、也沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人合法利益的，構(gòu)成對(duì)原作品的合理使用。¹⁰

因此，轉(zhuǎn)換性使用也是合理使用抗辯值得考量的一個(gè)思路，但同樣應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。我們檢索了近年來中國(guó)有關(guān)短視頻與合理使用的案例，發(fā)現(xiàn)多數(shù)案例中UP主主張的合理使用抗辯、轉(zhuǎn)換性使用抗辯未得到法院的支持：

長(zhǎng)短視頻之爭(zhēng)，實(shí)質(zhì)上是利益之爭(zhēng)。然而，也有不少專家提出對(duì)于短視頻侵權(quán)問題“不要過度保護(hù)，維護(hù)合理空間”，“版權(quán)保護(hù)的許可文化和版權(quán)開放的共享文化，這兩種文化應(yīng)該是一個(gè)包容的，并行的關(guān)系” ¹¹，二者之間的矛盾并非不可調(diào)和。我們認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面來考慮如何建立合法使用的邊界：

對(duì)于短視頻內(nèi)容的規(guī)范，不僅短視頻制作者應(yīng)當(dāng)重視，為短視頻制作者提供創(chuàng)作平臺(tái)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供方同樣應(yīng)當(dāng)重視。我們建議短視頻制作者及相關(guān)平臺(tái)方嚴(yán)格把握合理使用的邊界，謹(jǐn)慎創(chuàng)作及使用影視劇作品。如確需使用影視劇作品素材，則應(yīng)當(dāng)按照上文中所列明的合理使用五條規(guī)則予以判斷，謹(jǐn)慎、適當(dāng)使用視聽作品。結(jié)合不同的影視劇使用方式，我們初步歸納如下：

特別值得注意的是，合理使用應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱。許多混剪、飯剪等視頻往往忽略這一問題，特別需要注意。我們建議在視頻畫面中或者發(fā)布視頻的文字描述中將所使用的作品名稱、出品方名稱予以明確標(biāo)注。

此外，我們還注意到影視行業(yè)集體聲討后，已有UP主稱開始安排英劇、美劇、日劇的剪輯。然而，UP主們需要了解的是：即使是國(guó)外的作品，在中國(guó)境內(nèi)依據(jù)作者所屬國(guó)或經(jīng)常居住地國(guó)與中國(guó)簽訂的協(xié)議或國(guó)際條約，均享受國(guó)民待遇保護(hù)。境外權(quán)利主體一方面可以跨境主張權(quán)利，另一方面可以將其作品財(cái)產(chǎn)權(quán)利獨(dú)占性授予中國(guó)境內(nèi)的實(shí)體行使并采取維權(quán)措施，因此，“他山之石”并非正確的解題思路，無論是國(guó)內(nèi)作品，還是國(guó)外作品，均應(yīng)當(dāng)“一視同仁”。

影視劇作品權(quán)利主體往往與網(wǎng)絡(luò)視頻平臺(tái)建立合作關(guān)系，將影視劇作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授予優(yōu)酷、愛奇藝、騰訊等長(zhǎng)視頻網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。

然而，短視頻平臺(tái)的崛起已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，短視頻發(fā)展顯然是大勢(shì)所趨。就短視頻的二次創(chuàng)作而言，也可以考慮基于影視劇權(quán)利主體與網(wǎng)絡(luò)視頻平臺(tái)之間的良好授權(quán)基礎(chǔ)，由短視頻平臺(tái)與網(wǎng)絡(luò)視頻平臺(tái)達(dá)成授權(quán)合作，建立公開、透明的授權(quán)許可及付費(fèi)機(jī)制、收入分配機(jī)制，由網(wǎng)絡(luò)視頻平臺(tái)提供正版的素材庫，盡量降低單個(gè)用戶獲取授權(quán)的成本，保證短視頻創(chuàng)作還能夠花開遍地，也讓影視劇的權(quán)利人可以從中受益。真正用短視頻的點(diǎn)擊率帶動(dòng)起影視劇的收視率和票房，從而獲得雙贏。

1.每日經(jīng)濟(jì)新聞4月9日文章：《15家協(xié)會(huì)、5大視頻平臺(tái)、53家影視公司聯(lián)合發(fā)布短視頻平臺(tái)侵權(quán)聲明》，鏈接：

https://baijiahao.baidu.com/s?id=1696557786499637934&wfr=spider&for=pc。

2. 第一財(cái)經(jīng)4月26日文章：《500余名藝人發(fā)聲反對(duì)短視頻侵權(quán)，短視頻追劇要“涼”？》，鏈接：

https://baijiahao.baidu.com/s?id=1698099733310255330&wfr=spider&for=pc。

3. 詳見文章：《谷阿莫PO道歉啟事！5大片商全和解》，鏈接：

https://baijiahao.baidu.com/s?id=1669005749204315215&wfr=spider&for=pc。

4. UP主（uploader），網(wǎng)絡(luò)流行詞，指在視頻網(wǎng)站、論壇等公開站點(diǎn)上傳視頻音頻文件的人。

5. 根據(jù)2020年12月，12426版權(quán)監(jiān)測(cè)中心發(fā)布的《2020中國(guó)網(wǎng)絡(luò)短視頻版權(quán)監(jiān)測(cè)報(bào)告》，國(guó)內(nèi)外電影作品方面，被短視頻疑似侵權(quán)，且監(jiān)測(cè)到侵權(quán)鏈接的作品共2075部，監(jiān)測(cè)到短視頻侵權(quán)鏈接35.55萬條；其中2019年以來在國(guó)內(nèi)上映的院線電影136部，共監(jiān)測(cè)到短視頻侵權(quán)鏈接6.42萬條；從院線電影短視頻侵權(quán)量排名前10的作品來看，春節(jié)檔院線電影短視頻侵權(quán)量較大，《瘋狂的外星人》《囧媽》《誤殺》3部影片短視頻侵權(quán)量超過4000條。

6. 經(jīng)典的混剪案例要數(shù)美國(guó)混剪大神Jacob T. Swinney的創(chuàng)作，他在2015年曾經(jīng)先后把55部電影和70部電影的開頭場(chǎng)景和結(jié)尾場(chǎng)景剪在一起，引發(fā)廣為關(guān)注。

7. 《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》是自由職業(yè)者胡戈剪輯的一部網(wǎng)絡(luò)惡搞短片，其內(nèi)容重新剪輯了電影《無極》、中國(guó)中央電視臺(tái)社會(huì)與法頻道欄目《中國(guó)法治報(bào)道》以及上海馬戲城表演的視頻等資料。

8. 例如，“某站”的UP主收入可能分為以下幾部分：（1）獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃，每1000播放量大概可以獲得數(shù)元收入，因此，視頻播放量越高，收益越高；（2）一些UP主為簽約UP主，可以基于投稿視頻數(shù)量獲得對(duì)應(yīng)的報(bào)酬；（3）UP主發(fā)布作品后，觀看者可以投幣和充電打賞，UP主取得不同的收益；（4）直播中觀眾的禮物贈(zèng)送；（5）廣告費(fèi)。因此，對(duì)于UP主而言，上傳的作品數(shù)量越多、質(zhì)量越優(yōu)、點(diǎn)擊量越高，獲得的收益也就更為豐厚。

9. 下文中引述的《著作權(quán)法》法條均為即將于2021年6月1日生效的《著作權(quán)法》。

10. 上海市普陀區(qū)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)十大案例之五：美影廠訴新影年代公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案——轉(zhuǎn)換性使用構(gòu)成著作權(quán)法上的合理使用。

11. 詳見：《呼吁合理保護(hù)，短視頻版權(quán)之爭(zhēng)專家研討會(huì)與倡議書》，鏈接：

https://shuziluntan.blogchina.com/786396833.html。

12.對(duì)演員肖像的合理使用范圍，參見我們于2020年11月9日發(fā)布的文章《公眾人物肖像使用的合理邊界——兼論<民法典>對(duì)肖像權(quán)的保護(hù)》。