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股份發(fā)行與股東特殊權(quán)利相關(guān)調(diào)整

1. 明確施行注冊(cè)制

股份發(fā)行領(lǐng)域的重要實(shí)質(zhì)調(diào)整是，草案第165條、第193條和第200條將國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)（或國務(wù)院授權(quán)的部門）對(duì)公開發(fā)行股份和公司債券的“核準(zhǔn)”調(diào)整為“注冊(cè)”，補(bǔ)足了我國證券發(fā)行注冊(cè)制的上位法基礎(chǔ)。

2. 授權(quán)股份有限公司發(fā)行類別股股份，并允許設(shè)置類別股表決機(jī)制

根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第131條的規(guī)定，其他種類的股份的發(fā)行應(yīng)由國務(wù)院另行規(guī)定。除科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板、北交所/新三板等中國資本市場允許的特殊表決權(quán)股份以及符合條件的優(yōu)先股以外，“同股同權(quán)”一直是《公司法》的基本原則。

然而，在投融資交易中，投資人往往希望獲得回購權(quán)、清算優(yōu)先權(quán)、否決權(quán)等類似境外交易實(shí)踐中常見的優(yōu)先股的特殊股東權(quán)利，從而來保護(hù)自身投資權(quán)益和降低風(fēng)險(xiǎn)。在此情況下，限于“同股同權(quán)”的制度原則和具體配套規(guī)定，很多權(quán)利無法體現(xiàn)在公司章程中，實(shí)踐中大多通過股東協(xié)議等合同約定的方式將該等權(quán)益予以落實(shí)。

草案的一大突破是，草案第119條規(guī)定，股份有限公司的股東出席股東會(huì)會(huì)議[1]，所持每一股份有一表決權(quán)，但類別股股東除外。在此基礎(chǔ)上，草案第157條允許股份有限公司按照公司章程的規(guī)定發(fā)行下列與普通股權(quán)利不同的類別股：

（1） 優(yōu)先或者劣后分配利潤或者剩余財(cái)產(chǎn)的股份；

（2）每一股的表決權(quán)數(shù)多于或者少于普通股的股份；

（3）轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意等轉(zhuǎn)讓受限的股份；

（4）國務(wù)院規(guī)定的其他類別股。公開發(fā)行股份的公司不得發(fā)行前款第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)規(guī)定的類別股；公開發(fā)行前已發(fā)行的除外。

作為配套規(guī)則，草案第158條在公司治理層面進(jìn)一步允許類別股表決機(jī)制，如果股份有限公司股東會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議。

且該等決議“可能對(duì)類別股股東的權(quán)利造成損害的”，應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席類別股股東會(huì)的股東所持表決權(quán)三分之二以上通過，并且授權(quán)公司章程可以對(duì)需經(jīng)類別股股東會(huì)決議的其他事項(xiàng)作出規(guī)定。

針對(duì)前述規(guī)定，有如下問題需要進(jìn)一步討論：

① 有限責(zé)任公司更具“人合”屬性，是融資主體的主流形式，由于其股東人數(shù)相對(duì)較少，股東間特殊權(quán)利的安排更為普遍，類別股權(quán)在有限責(zé)任公司中進(jìn)行嘗試似乎也有必要。

雖然目前草案僅將類別股相關(guān)制度限定在股份有限公司層面，但應(yīng)不影響有限責(zé)任公司股東間繼續(xù)通過股東協(xié)議等合同形式對(duì)該等權(quán)利進(jìn)行安排的實(shí)踐情況（比如，現(xiàn)行《公司法》第42條就規(guī)定，表決權(quán)原則上按照出資比例，但公司章程另有規(guī)定除外，草案第60條維持該等要求不變）；

② 草案對(duì)類別股的種類是以“列舉+兜底”的方式進(jìn)行規(guī)定。從列舉的前三類股份來看，基本上和投融資交易中常見的優(yōu)先分紅權(quán)、清算優(yōu)先權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓限制相對(duì)應(yīng)，但并未明確涵蓋實(shí)踐中常見的優(yōu)先購買權(quán)（就股份有限公司而言）、反稀釋權(quán)等安排。

從文義上看，其他類別的類別股需要由國務(wù)院進(jìn)行規(guī)定，但也應(yīng)該不影響股東間繼續(xù)通過股東協(xié)議等合同形式對(duì)該等權(quán)利進(jìn)行安排的實(shí)踐（我國證券監(jiān)管規(guī)則另有規(guī)定的除外）；

③ 就“經(jīng)公司同意等轉(zhuǎn)讓受限的股份”而言，草案僅對(duì)“轉(zhuǎn)讓受限”列舉了“經(jīng)公司同意”這一種形式，并且似乎有僅能對(duì)“直接轉(zhuǎn)讓”進(jìn)行限制和約束的傾向，但在投融資的實(shí)踐中存在著轉(zhuǎn)讓需經(jīng)投資人事先同意、不得向競爭者轉(zhuǎn)讓限制、間接轉(zhuǎn)讓限制（比如不得設(shè)置質(zhì)押等權(quán)利負(fù)擔(dān)的限制）、優(yōu)先購買權(quán)、鎖定期限（Vesting Period）等多種形式的限制，前述文義中的“等”或者“轉(zhuǎn)讓受限”字是否可以根據(jù)目前實(shí)踐情況進(jìn)行擴(kuò)大解釋，有待立法機(jī)關(guān)酌定和澄清；

④ 就類別股股東表決而言，草案第157條和158條將每股表決權(quán)差異、表決事項(xiàng)、具體事項(xiàng)的表決比例授權(quán)公司章程作出約定，并無過多硬性要求；

而科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板、北交所/新三板等中國資本市場允許的特殊表決權(quán)股份存在著主體資格條件、每股表決權(quán)差異、表決事項(xiàng)、具體事項(xiàng)的表決比例、保留事項(xiàng)等細(xì)節(jié)規(guī)則，后續(xù)公司章程可以在具體約定時(shí)將該等規(guī)則作為參考；

⑤ 目前草案列明的需要類別股東所持表決權(quán)三分之二以上通過的重大事項(xiàng)的前提是“可能對(duì)類別股股東的權(quán)利造成損害的”。

從實(shí)操來講，該等前提的外延比較模糊和寬泛，可能容易產(chǎn)生爭議。在投融資交易中，站在投資人的角度來看，考慮到草案第119條第三款規(guī)定的事項(xiàng)都比較重要，該等前提的增加可能會(huì)不利于投資人利益的保護(hù)；

反之，站在公司經(jīng)營管理的角度來看，并不是任何的公司章程修改等事項(xiàng)都能給“類別股股東的權(quán)利造成損害”（比如注冊(cè)地址的變更）；因此，如果任何增資、減資或者修改章程等事項(xiàng)都需要類別股東所持表決權(quán)三分之二以上通過，也可能會(huì)影響公司決策的效率，需要保留一定的適用前提；以及

⑥ 對(duì)公開發(fā)行股份的公司而言，除非該等股份在公開發(fā)行前就已經(jīng)存在，草案不允許發(fā)行有表決權(quán)差異的股份和轉(zhuǎn)讓受限股份。這基本符合科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板、北交所/新三板等中國資本市場允許的相關(guān)制度安排和實(shí)踐需求。

但在目前A股IPO項(xiàng)目中一個(gè)經(jīng)常遇到的主要問題是投資人特殊股東權(quán)利在A股上市前的終止問題[2]。按照目前草案文本規(guī)定，A股上市公司似乎可以發(fā)行“優(yōu)先或者劣后分配利潤或者剩余財(cái)產(chǎn)的股份”，并且公開發(fā)行前已經(jīng)存續(xù)的“轉(zhuǎn)讓受限股份”似乎可以存續(xù)到上市以后。

從規(guī)則層面上看，《證券法》和中國證監(jiān)會(huì)制定的相關(guān)發(fā)行管理辦法并沒有不得存在特殊股東權(quán)利的明確規(guī)定，特殊股東權(quán)利的終止問題的上位法依據(jù)即為現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的“同股同權(quán)”的基本原則。

因此，上位法規(guī)則的擴(kuò)展和延伸實(shí)際上為未來證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)放松對(duì)此問題的監(jiān)管要求提供了可能和依據(jù)。

需要提及的是，除特殊股東權(quán)利以外，處在Pre-IPO階段的擬A股上市主體還需要關(guān)注《公司法》的正式文本和中國證監(jiān)會(huì)等證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)隨之設(shè)定的關(guān)于類別股份存續(xù)的前提條件。

比如，前文提到的科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板、北交所/新三板等板塊上市規(guī)則中對(duì)表決權(quán)差異安排的有關(guān)規(guī)定；又如，現(xiàn)行A股IPO各板塊的審核問答（不排除將加入類別股份要求）明確提及的不得與市值掛鉤、不得導(dǎo)致上市主體的控制權(quán)變化等要求，以及關(guān)注有關(guān)類別股份涉及的會(huì)計(jì)處理等等。

3. 擴(kuò)展股東的信息權(quán)，給予股份有限公司一定比例的小股東有限度的檢查權(quán)

在慣常的投融資交易中，投資人一般不會(huì)主動(dòng)參與對(duì)公司的經(jīng)營管理，所以需要通過獲取公司的年度、季度或者月度的審計(jì)或者財(cái)務(wù)報(bào)告等財(cái)務(wù)信息和運(yùn)營信息了解公司的日常運(yùn)營情況。

由于現(xiàn)行《公司法》規(guī)定股東有權(quán)獲取的材料較為有限（主要是會(huì)計(jì)賬簿），所以投資人往往選擇在股東協(xié)議等合同中約定其對(duì)財(cái)務(wù)信息和運(yùn)營信息享有信息權(quán)，以及享有在約定時(shí)間委托中介機(jī)構(gòu)對(duì)公司進(jìn)行審計(jì)或者檢查的權(quán)利。和實(shí)踐情況相呼應(yīng)，草案在一定程度上實(shí)現(xiàn)了投資人的前述訴求、擴(kuò)展了投資人的信息權(quán)：  

首先，在“會(huì)計(jì)賬簿”的基礎(chǔ)上，草案第51條允許有限責(zé)任公司的股東查閱的范圍新增“會(huì)計(jì)憑證”，且明確股東也可以委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行查閱；

其次，和有限責(zé)任公司不同，現(xiàn)行《公司法》并未授權(quán)股份有限公司的股東查閱“會(huì)計(jì)賬簿”，草案第113條則授予股份有限公司“連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東”有限度的檢查權(quán)，即如果其有理由懷疑公司業(yè)務(wù)執(zhí)行違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的，可以委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)，在必要范圍內(nèi)，查閱公司的會(huì)計(jì)賬簿、會(huì)計(jì)憑證。

這體現(xiàn)了立法者賦予有限責(zé)任公司和股份有限公司的股東一定程度上平等的查閱會(huì)計(jì)賬簿權(quán)利，兼顧了股份有限公司的“資合”屬性。一個(gè)可能出現(xiàn)的實(shí)操問題是，對(duì)于上市公司而言，股東的信息權(quán)和審計(jì)權(quán)在多數(shù)情況下依賴上市公司的信息披露規(guī)則進(jìn)行保護(hù)。

如果上位法允許一定比例的股東委托中介機(jī)構(gòu)查閱會(huì)計(jì)賬簿，可能需要考慮是否對(duì)上市的股份有限公司和非上市的股份有限公司進(jìn)行區(qū)分，畢竟1%的股份比例門檻要求相對(duì)較低，而如果股東濫用該等權(quán)利，可能影響上市公司的正常經(jīng)營和信息披露管理。

4. 授權(quán)股份有限公司在特定情形下向他人取得其或者其子公司的股份提供財(cái)務(wù)資助

從保護(hù)股東利益以及防范股東抽逃出資的角度看，現(xiàn)行《公司法》不允許公司為他人取得自身股份提供財(cái)務(wù)資助。

但是，為員工股權(quán)激勵(lì)目的，考慮到員工往往缺少資金以及增強(qiáng)激勵(lì)效果的目的，實(shí)踐中確實(shí)存在不少公司向員工提供借款等財(cái)務(wù)資助用于認(rèn)購公司股權(quán)的需求。

草案第174條規(guī)定，原則上股份有限公司及其子公司不得為他人取得公司的股份提供贈(zèng)與、貸款、擔(dān)保以及其他財(cái)務(wù)資助，但將“公司實(shí)施員工持股計(jì)劃或者金融機(jī)構(gòu)開展正常經(jīng)營業(yè)務(wù)”作為一般性的例外事項(xiàng)，為當(dāng)前實(shí)踐情況提供了法律依據(jù)。

進(jìn)一步而言，對(duì)于公司實(shí)施員工持股計(jì)劃或者金融機(jī)構(gòu)開展正常經(jīng)營業(yè)務(wù)以外的其他情況，草案第174條也允許股份有限公司經(jīng)股東會(huì)決議或者董事會(huì)按照公司章程或者股東會(huì)的授權(quán)可以決議該公司可以為他人取得本公司或者其子公司的股份提供財(cái)務(wù)資助，但需要符合下列要求：

① 財(cái)務(wù)資助的累計(jì)總額不得超過已發(fā)行股本總額的百分之十；

② 董事會(huì)作出決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的三分之二以上通過；

③ 違反規(guī)定為他人取得本公司股份提供財(cái)務(wù)資助，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

就前述規(guī)定而言，主要有兩個(gè)問題需要進(jìn)一步考慮：

① 有限責(zé)任公司和股份有限公司在該等問題上的需求并無本質(zhì)區(qū)別，比如員工的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃經(jīng)常是在有限責(zé)任公司時(shí)期就由公司進(jìn)行授予或者行權(quán)；因此，該等條款應(yīng)該也可以考慮在有限責(zé)任公司進(jìn)行嘗試；

② “財(cái)務(wù)資助“的累計(jì)總額不得超過已發(fā)行股本總額的百分之十”的限制應(yīng)該指的是“財(cái)務(wù)資助”涉及的股份比例，而非財(cái)務(wù)資助的具體金額，此處在文字上可能需要正式文本進(jìn)行適當(dāng)澄清。

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公司組織結(jié)構(gòu)和公司治理的相關(guān)調(diào)整

根據(jù)全國人大常委會(huì)公布的修訂說明，立法者希望此次修訂能夠賦予公司在組織機(jī)構(gòu)設(shè)置方面賦予公司更大自主權(quán)，因而草案對(duì)傳統(tǒng)三會(huì)的公司組織結(jié)構(gòu)進(jìn)行了不少調(diào)整。

1. 擴(kuò)展董事類型

在現(xiàn)行《公司法》和證券監(jiān)管規(guī)則下，公司的董事的具體類型包括執(zhí)行董事、職工董事和獨(dú)立董事。為了滿足多層次公司治理的需要，草案擴(kuò)展了董事類型，并對(duì)不同類型董事的構(gòu)成和職責(zé)進(jìn)行了一定程度地調(diào)整和類型。

第一，草案調(diào)整“執(zhí)行董事”的含義，增設(shè)“非執(zhí)行董事”的概念。在現(xiàn)行《公司法》中，執(zhí)行董事僅適用于股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，其職責(zé)和一般董事無異。

草案刪除了執(zhí)行董事在有限責(zé)任公司組織結(jié)構(gòu)中的單獨(dú)設(shè)計(jì)，而是嘗試回歸“執(zhí)行”與“非執(zhí)行”的詞源本義。草案第124條一方面刪除了股份有限公司董事會(huì)的人數(shù)上限，另一方面授權(quán)股份有限公司在公司章程中將董事會(huì)成員確定為執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事。

不過，草案的相關(guān)條款并未對(duì)執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事在董事會(huì)的人數(shù)比例[3]、任職期限、任職資格、職責(zé)邊界、表決權(quán)等具體問題進(jìn)行規(guī)定，未來非執(zhí)行董事的具體規(guī)則需要在實(shí)踐中進(jìn)一步補(bǔ)充。

第二，現(xiàn)行《公司法》只面向國有獨(dú)資和國有全資的有限責(zé)任公司提出了職工董事的強(qiáng)制要求。

根據(jù)全國人大常委會(huì)公布的修訂說明，為更好保障職工參與公司民主管理、民主監(jiān)督，草案第63條和第124條擴(kuò)大了設(shè)置職工董事的公司范圍，職工人數(shù)300人以上的有限責(zé)任公司或者股份有限公司，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有職工代表（“職工董事”）；其他公司董事會(huì)成員中可以有職工代表。

董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。從理論上看，職工董事的制度安排借鑒了德國職工參與公司決定的立法經(jīng)驗(yàn)，在實(shí)務(wù)中需要注意如下問題：

① 草案并未明確300人以上的職工人數(shù)的認(rèn)定規(guī)則，比如，此處的人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)是靜態(tài)的還是動(dòng)態(tài)的、“職工”是否以勞動(dòng)合同作為基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、是否僅核查公司的自身員工或者需要包括子公司或者母公司的職工人數(shù)；

② 草案并未對(duì)職工董事作出從業(yè)經(jīng)驗(yàn)或者級(jí)別作出限制。從代表員工參與公司治理以及方便代表職工利益的角度，基層員工可能更能體現(xiàn)其民主性。

然而，作為董事，職工董事應(yīng)在“執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”（草案第180條），但不同崗位的職工在經(jīng)營管理能力和勤勉程度是有差別的。特別地，如果是作為上市公司的董事，其專業(yè)度以及隨之而來的責(zé)任和壓力則更為巨大。

從這個(gè)角度出發(fā)，是否應(yīng)該給職工董事設(shè)置不同的誠信義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)或者輔之以相應(yīng)的董事賠償或者董事責(zé)任險(xiǎn)機(jī)制、是否區(qū)分上市公司與非上市公司設(shè)置等問題，需要在正式文本和實(shí)踐中進(jìn)一步完善；

③ 在目前的投融資交易中，除投資人委派的董事代表以外，公司側(cè)的董事一般由創(chuàng)始人或者控股股東提名或者委派，這樣可以比較方便地論證公司的實(shí)際控制人。

如果公司設(shè)置職工董事，雖然其是公司側(cè)的董事，但其本身由職工代表大會(huì)推舉，代表職工利益監(jiān)督公司日常經(jīng)營管理決策，因此可能難以被歸為被控股股東或者創(chuàng)始人控制或者一致行動(dòng)的董事。此種情況下，該等職工董事的存在對(duì)公司控制權(quán)結(jié)構(gòu)認(rèn)定的影響有待進(jìn)一步觀察。

第三，草案第149條和第153條要求國有獨(dú)資公司董事會(huì)成員中外部董事應(yīng)當(dāng)超過半數(shù)；國有獨(dú)資公司審計(jì)委員會(huì)的成員應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事。盡管這是在《公司法》層面首次提及外部董事，但外部董事并非一個(gè)新創(chuàng)概念，國務(wù)院國資委最先于2004年在中央企業(yè)試點(diǎn)董事會(huì)制度（含外部董事）。

此后，國務(wù)院國資委先后發(fā)布具體規(guī)則[4]，對(duì)外部董事的選聘、任命程序、評(píng)價(jià)、激勵(lì)、培訓(xùn)進(jìn)行試點(diǎn)和規(guī)定。草案將“國有獨(dú)資公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事”寫入商事基本法，為下一步國有獨(dú)資公司外部董事制度建設(shè)提供了堅(jiān)實(shí)的上位法依據(jù)。

第四，盡管存在不同的立法指向，非執(zhí)行董事、外部董事和獨(dú)立董事的概念存在重合的可能，三者后續(xù)的內(nèi)涵和外延需要配套規(guī)則進(jìn)一步解釋。

2. 公司治理方面其他重要條款的調(diào)整

我們理解，草案對(duì)公司組織架構(gòu)和公司治理方面還有如下主要調(diào)整：

3. 允許公司選擇單層制治理模式，監(jiān)事會(huì)不再是必選項(xiàng)

根據(jù)全國人大常委會(huì)公布的修訂說明，根據(jù)國有獨(dú)資公司、國有資本投資運(yùn)營公司董事會(huì)建設(shè)實(shí)踐[5]，草案第64條和第125條分別允許有限責(zé)任公司和股份有限公司可以選擇單層制治理模式（即只設(shè)董事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)）。

在投融資的法律實(shí)務(wù)中，監(jiān)事在組織機(jī)構(gòu)中的地位的確相對(duì)“弱勢(shì)”。不過，由于其實(shí)際權(quán)利上類似股東間通過合同約定確立的董事會(huì)觀察員，在部分情境下，投資人也會(huì)要求獲得監(jiān)事的提名或者委派的權(quán)利從而獲得相應(yīng)的信息權(quán)。但草案的規(guī)定較為原則，我們理解，如下問題需要在未來投融資法律實(shí)務(wù)中一并考慮和注意：

① 監(jiān)事會(huì)的“選擇性”需要《公司法》規(guī)定的某些監(jiān)事履行職責(zé)的程序性事項(xiàng)同樣具有“選擇性”；比如，草案第188條規(guī)定針對(duì)董事及高級(jí)管理人員的違規(guī)行為，符合條件的股東需要先請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)提起派生訴訟，但對(duì)于選擇不設(shè)置監(jiān)事會(huì)的公司，可能需要對(duì)該等提起程序進(jìn)行相應(yīng)配套調(diào)整；

② 在賦予監(jiān)事會(huì)的“選擇性”的同時(shí)，草案一方面為監(jiān)事增加了額外的權(quán)利（比如，草案第211條允許監(jiān)事會(huì)有權(quán)聘用、解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所），另一方面增加了監(jiān)事的部分職責(zé)、義務(wù)和責(zé)任（比如，草案第184條和185條）；

③ 草案僅要求股份有限公司的董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)的過半數(shù)成員應(yīng)為非執(zhí)行董事，對(duì)有限責(zé)任公司而言，則無該等限制，因此，股份有限公司中監(jiān)事會(huì)的替代門檻要求更高。

另外，對(duì)于替代監(jiān)事會(huì)的董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)，草案并未對(duì)審計(jì)委員會(huì)的組成、人數(shù)等實(shí)操問題進(jìn)行更為具體的規(guī)定，而是交由公司通過公司章程自行約定，則此問題將成為后續(xù)投融資交易中股東協(xié)議和公司章程等協(xié)議文件的重點(diǎn)關(guān)注內(nèi)容[6]

⑤ 目前草案第125條僅就股份有限公司提出“審計(jì)委員會(huì)的成員不得擔(dān)任公司經(jīng)理或者財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人”的限制，而目前文本未對(duì)有限責(zé)任公司設(shè)置同等限制。此外，草案并未禁止公司同時(shí)設(shè)置董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)和監(jiān)事會(huì)。

股份轉(zhuǎn)讓規(guī)則的相關(guān)調(diào)整

1. 調(diào)整有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股東間的優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則

草案第四章維持了現(xiàn)行《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本體例，但草案將規(guī)則進(jìn)行了簡化，刪除了優(yōu)先購買權(quán)的“需要經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”的前置條件，即刪除了如下規(guī)定：

① 股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)其他股東過半數(shù)同意；

② 其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓；其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)：不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

此外，草案進(jìn)一步明確優(yōu)先購買權(quán)通知應(yīng)包括“股權(quán)轉(zhuǎn)讓的數(shù)量、價(jià)格、支付方式和期限等事項(xiàng)”。此項(xiàng)調(diào)整更加貼近目前投融資交易中優(yōu)先購買權(quán)條款的慣常約定，并且保留公司章程可以另行約定的靈活性安排，為有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的其他限制條款留下制度空間。

值得說明的是，由于在公司登記機(jī)關(guān)辦理股東變更登記依然是有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行股東公示的最主要步驟之一，實(shí)踐中公司通過不予配合變更登記影響或者阻礙股東變更的情況并不少見。

結(jié)合《公司法司法解釋（三）》第23條的規(guī)定[7]，草案第87條以法律形式明確股權(quán)轉(zhuǎn)讓方或受讓方可以請(qǐng)求變更股東名冊(cè)，且在公司拒絕或者在合理期限內(nèi)不予答復(fù)的情況下可以提起公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記之訴。

2. 明確有限責(zé)任公司欠繳出資股權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者收購交易中，往往會(huì)遇到轉(zhuǎn)讓方對(duì)標(biāo)的股權(quán)仍在出資期限內(nèi)但尚未完成出資的情況。就此問題，實(shí)踐中往往由受讓方從對(duì)價(jià)中扣除并在交割完成后由其完成出資義務(wù)予以解決。

結(jié)合“九民紀(jì)要”第6條和《公司法司法解釋（三）》第18條的規(guī)定，草案第89條明確：

（1）股東轉(zhuǎn)讓已認(rèn)繳出資但未屆繳資期限的股權(quán)的，由受讓人承擔(dān)繳納該出資的義務(wù)；

（2）股東未按期足額繳納出資或者作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于所認(rèn)繳的出資額，即轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，受讓人知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在上述情形的，在出資不足的范圍內(nèi)與該股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

前述規(guī)定和實(shí)踐情況相呼應(yīng)，但后續(xù)實(shí)踐中股權(quán)受讓方也需要注意就該等欠繳出資股權(quán)應(yīng)盡快完成實(shí)繳，否則可能需要就出資不足的情況承擔(dān)連帶責(zé)任。

3. 調(diào)整股份有限公司的相關(guān)鎖定期要求

草案就現(xiàn)行《公司法》第141條所規(guī)定的股份有限公司的發(fā)起人、上市后股東，董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員所持股份的“鎖定期”要求進(jìn)行了調(diào)整，該等調(diào)整對(duì)投融資交易影響比較大，具體如下：

（1） 草案刪除現(xiàn)行《公司法》關(guān)于“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”的鎖定要求，此項(xiàng)修改給發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份松綁，滿足了發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份的不時(shí)需求。過往實(shí)踐中，為完成發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份的交易，甚至出現(xiàn)過先將股份有限公司改制為有限責(zé)任公司的情況；

（2）在原有“公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”的基礎(chǔ)上，新增“公司控股股東持有的公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。

此項(xiàng)安排與目前中國資本市場對(duì)A股上市公司控股股東在上市后三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定相符合，但本條規(guī)定是否適用于在境外直接上市的中國公司（比如H股上市公司）有待澄清。

盡管有評(píng)論認(rèn)為此處的“證券交易所”僅指境內(nèi)的證券交易所，但除非正式出臺(tái)的《公司法》明確此限制不適用于僅在境外上市的中國公司，否則由于該等公司其本身為中國公司，因此其也可能會(huì)被要求遵守《公司法》關(guān)于鎖定期的限制；

草案新增要求“股票在法律、行政法規(guī)規(guī)定的限制轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)人不得在限制轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)行使質(zhì)權(quán)”。

就目前的實(shí)踐而言，質(zhì)權(quán)人對(duì)鎖定期內(nèi)的股票行權(quán)確實(shí)會(huì)導(dǎo)致影響鎖定的具體效果，但該等規(guī)則也會(huì)降低鎖定期內(nèi)的股票的擔(dān)保價(jià)值，給控股股東或者公司進(jìn)行融資造成一定的不利影響；

目前草案關(guān)于鎖定期的限制規(guī)定并未在字面上包括該等主體的間接持股情況變化。

在實(shí)踐中，股份有限公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的轉(zhuǎn)讓限制仍然基本限定在直接持股層面，對(duì)于公司控股股東在上市后的“鎖定期”一般通過實(shí)際控制人的鎖定期承諾來解決間接持股的問題，但對(duì)于其他股東的“鎖定期”是否適用于間接持股則沒有明確規(guī)定。

4. 調(diào)整異議股東回購權(quán)

草案對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司股東的異議股東回購權(quán)（草案第90條、第172條和第173條）進(jìn)行了規(guī)定。有兩處可能需要進(jìn)一步澄清：

第一，草案第172條將“公司合并、分立”從現(xiàn)行《公司法》第74條第（二）款中刪除，但草案第173條的第（四）款仍然將“股東因?qū)蓶|會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份”作為股份有限公司不得收購公司股份的除外情形之一，二者在正式文本中可能需要協(xié)調(diào)。

第二，草案第172條提出，特定情形下股份有限公司中對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股份，但公開發(fā)行股份的公司除外。此處的但書意味著上市公司股東無法享有異議股東回購權(quán)，后續(xù)可能需要證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)一步澄清。

5. 增加類似強(qiáng)制排除權(quán)（Squeeze Out）條款

草案第215條規(guī)定了不需要經(jīng)過股東會(huì)決議而應(yīng)由董事會(huì)決議的合并交易：一種是公司與其持股90%以上的子公司進(jìn)行合并交易，被合并的公司應(yīng)由董事會(huì)決議此事項(xiàng)，但應(yīng)當(dāng)通知其他股東，其他股東有權(quán)請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)或者股份；另外一種是公司合并支付的價(jià)款不超過該公司凈資產(chǎn)百分之十的，該公司可以由其董事會(huì)對(duì)此交易作出決議。

草案第215條規(guī)定的第一種情形類似境外并購交易中常見的強(qiáng)制排除權(quán)（Squeeze Out）條款。在境外并購交易中，收購方在取得目標(biāo)公司股權(quán)的一定比例（一般在90%到95%之間）之后，境外很多國家法律會(huì)賦予收購方一個(gè)強(qiáng)制排除權(quán)，即有權(quán)要求剩余小股東必須將其持有的股票出售給收購方，以保證在絕大部分股東已經(jīng)同意出售的情況下的并購交易的交易效率。

我們理解，本次修訂借鑒了該等條款的精神和規(guī)則，并將在實(shí)踐中對(duì)并購交易會(huì)產(chǎn)生積極影響；類似制度解決了當(dāng)并購方已經(jīng)持有一個(gè)目標(biāo)公司（比如A股上市公司/新三板掛牌公司的私有化交易）超過90%的情況下，其他剩余的小股東仍有機(jī)會(huì)阻礙收購100%完成的問題。

此外，草案第215條賦予了公司董事會(huì)對(duì)擬進(jìn)行的合并交易不需要支付太多價(jià)款的情況下的決策權(quán)，也會(huì)在一定程度上提高公司合并交易的內(nèi)部決策效率。不過，從反面來看，草案就前述兩種情形的條款修改，這也給投資人提出了新的命題，即其在進(jìn)行少數(shù)股權(quán)投資時(shí)需要提前考慮該等情形下的自我保護(hù)機(jī)制。

1. 股份有限公司引入授權(quán)資本制

本次修訂中，草案第97條和第164條授權(quán)更具“資合”屬性的股份有限公司可以實(shí)施授權(quán)資本制，即：

① 股份有限公司的公司章程或者股東會(huì)可以授權(quán)董事會(huì)決定發(fā)行公司股份總數(shù)中設(shè)立時(shí)應(yīng)發(fā)行股份數(shù)之外的部分，并可以對(duì)授權(quán)發(fā)行股份的期限和比例作出限制；

② 股份有限公司的公司章程或者股東會(huì)授權(quán)董事會(huì)決定發(fā)行新股的，董事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事三分之二以上通過。發(fā)行新股所代表的表決權(quán)數(shù)超過公司已發(fā)行股份代表的表決權(quán)總數(shù)百分之二十的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東會(huì)決議。

在實(shí)踐中，股份有限公司（特別是公開發(fā)行股份的公司）股東人數(shù)相對(duì)較多且分散，業(yè)務(wù)規(guī)模一般也相對(duì)較大，此項(xiàng)制度的設(shè)立有利于增強(qiáng)股份有限公司融資的效率。

這一做法在境外資本市場比較常見，比如香港就允許一家上市公司的股東大會(huì)每年就董事會(huì)授權(quán)發(fā)行的股份作出不超過一定比例的一般授權(quán)。而且，目前科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板和北交所都對(duì)相應(yīng)上市公司向特定對(duì)象進(jìn)行再融資出臺(tái)了類似的授權(quán)發(fā)行股份的規(guī)則。

比如，《科創(chuàng)板上市公司證券發(fā)行注冊(cè)管理辦法（試行）》允許符合條件的科創(chuàng)板上市公司由其年度股東大會(huì)根據(jù)公司章程的規(guī)定，授權(quán)董事會(huì)決定向特定對(duì)象發(fā)行融資總額不超過人民幣3億元且不超過最近一年末凈資產(chǎn)20%的股票。

然而，目前草案的兩條規(guī)定仍然相對(duì)比較原則，需要注意如下問題：

① 與股份有限公司相比，雖然有限責(zé)任公司更具“人合”屬性，但在早中期的投融資項(xiàng)目中，有限責(zé)任公司往往是融資主體的主流形式，而且由于處在業(yè)務(wù)發(fā)展早中期的階段，其融資需求往往更為迫切。那么在對(duì)授權(quán)資本制施加部分條件限制且在股東就此問題達(dá)成一致的情況下，應(yīng)當(dāng)允許授權(quán)資本制在有限責(zé)任公司的主體形式方面進(jìn)行一定程度的嘗試。

② 草案第97條強(qiáng)調(diào)的是“公司股份總數(shù)中設(shè)立時(shí)應(yīng)發(fā)行股份數(shù)之外的部分”，是否意味著此種授權(quán)僅能在股份有限公司設(shè)立時(shí)確定，而不能根據(jù)公司的具體情況靈活調(diào)整，但草案第164條似乎又將這種授權(quán)擴(kuò)展為一般性的授權(quán)規(guī)定；

③ 草案第97條僅允許公司章程或者股東會(huì)決議對(duì)“授權(quán)發(fā)行股份的期限和比例作出限制”，但實(shí)踐中投融資交易的現(xiàn)有股東（特別是投資人）往往更關(guān)注的是新發(fā)股份的發(fā)行價(jià)格、股東權(quán)利等其他發(fā)行條件。

從實(shí)操角度看，此處允許公司章程或者股東會(huì)決議對(duì)發(fā)行股份的期限、比例、價(jià)格等各發(fā)行條件均能作出限制可能更為合理；

④ 草案第223條明確，除非公司章程另有約定，股份有限公司為增加資本發(fā)行新股時(shí)，股東不享有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。此外，在投融資交易中，非上市股份有限公司的股東之間也會(huì)不時(shí)約定反稀釋權(quán)。

在授權(quán)資本制落地后的投融資交易中，股份有限公司授權(quán)資本的發(fā)行和公司章程或者其他類似文件約定的股東優(yōu)先認(rèn)購權(quán)和反稀釋權(quán)（如有）的協(xié)調(diào)關(guān)系需要在相關(guān)交易文件中予以注意

⑤ 由于股份有限公司可以實(shí)施授權(quán)資本制，草案其他條款也進(jìn)行了相應(yīng)調(diào)整。比如，草案第98條規(guī)定公司登記機(jī)關(guān)登記的股本總額為“已發(fā)行股份的股本總額”而非“全體認(rèn)購人認(rèn)購的股本總額”。

然而，經(jīng)過我們對(duì)其他條款的初步審閱，草案條文還有其他尚未進(jìn)行及時(shí)調(diào)整的地方，比如，草案第116條規(guī)定的需要召開臨時(shí)股東會(huì)的法定情形之一“公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)股本總額三分之一”，從立法目的出發(fā)，此處應(yīng)該修改為“已發(fā)行股本總額的三分之一”；

又如，草案第113條、第118條和188條規(guī)定的有權(quán)查閱會(huì)計(jì)賬簿、提出股東臨時(shí)議案以及派生訴訟的股東持股比例門檻以及草案第259條界定的股份有限公司控股股東的持股比例門檻均需要進(jìn)行類似修改，即修改為按照股份公司已發(fā)行股本總額計(jì)算相關(guān)的持股比例（而非按照“股本總額”計(jì)算比例）。

2. 取消無記名股以及允許股份有限公司發(fā)行無面額股

草案取消了現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的股份有限公司可以發(fā)行無記名股份的規(guī)定，這符合目前我國商事實(shí)踐中基本不存在無記名股的實(shí)際情況，技術(shù)上更加簡便且便于執(zhí)行，同時(shí)符合反洗錢制度的需要。

作為公司資本制度的又一突破，草案授權(quán)股份有限公司發(fā)行無面額股。與無面額股相關(guān)的一個(gè)問題是，隨著紅籌企業(yè)可以在中國A股上市，由于注冊(cè)在境外的紅籌企業(yè)可以豁免適用《公司法》有關(guān)面額的規(guī)定。

但，由于上位法的缺失，中國證券市場有關(guān)證券登記、退市規(guī)則等方面的要求仍然囿于面額的基礎(chǔ)制度，而對(duì)紅籌企業(yè)A股上市存在實(shí)操上的差異處理。而且，基于注冊(cè)地法律的具體要求，中國證券市場上已經(jīng)出現(xiàn)以其他幣種計(jì)價(jià)面額的面額股（比如華潤微）甚至是無面額股（比如中國移動(dòng)）的紅籌A股上市公司[8]。

因此，草案關(guān)于無面額股的規(guī)定，一方面給予解決紅籌企業(yè)A股上市相關(guān)實(shí)操問題的上位法依據(jù)，另一方面也將此規(guī)定擴(kuò)展適用到中國公司，更好地滿足多層次的資本市場體系的發(fā)展需求。

就具體實(shí)操而言，需要注意如下問題：

① 草案強(qiáng)調(diào)無面額股的前提是必須適用于“公司的全部股份”，不能出現(xiàn)部分股份設(shè)定面額、部分股份未設(shè)定面額的情況。

② 長期以來，公司的股本總額和公司注冊(cè)資本金額相一致。在股份無面額的情況下，股份數(shù)量和注冊(cè)資本發(fā)生偏離，注冊(cè)資本的概念在理論上可能不再適用，但草案要求發(fā)行無面額股股份所得股款的二分之一以上計(jì)入注冊(cè)資本，可能又與無面額股的本義有差別；

而且，草案也沒有明確發(fā)行無面額股股份所得股款進(jìn)入注冊(cè)資本的折算規(guī)則以及折算比例的決定權(quán)歸屬，亦未規(guī)定有面額股和無面額股在發(fā)生轉(zhuǎn)換時(shí)發(fā)行股份的所得股款折入注冊(cè)資本的比例是否需要調(diào)整等具體問題，法律和財(cái)務(wù)配套規(guī)則的細(xì)化將很大程度上影響無面額股的具體實(shí)施。

3. 明確股權(quán)和債權(quán)可以作為股東出資形式

在現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，草案第43條明確股權(quán)和債權(quán)也可以作為股東的出資形式。在此項(xiàng)制度落地后，預(yù)計(jì)將簡化換股交易和債轉(zhuǎn)股交易的登記程序。

另外，由于草案第43條仍堅(jiān)持非貨幣資產(chǎn)的出資形式為“可以貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)”，因此，勞務(wù)、技術(shù)授權(quán)或者許可形式仍不能作為股東出資形式。

4. 完善股東欠繳出資救濟(jì)機(jī)制

草案第46條、第47條、第48條、第109條規(guī)定了對(duì)于有限責(zé)任公司和股份有限公司對(duì)未按期足額繳納出資或者以非貨幣財(cái)產(chǎn)進(jìn)行出資但實(shí)際價(jià)額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的股東的催繳通知以及失權(quán)制度等救濟(jì)機(jī)制。

與《公司法司法解釋（三）》第17條關(guān)于有限責(zé)任公司以股東會(huì)決議在規(guī)定條件下解除“未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資的股東”的股東資格制度相比：

一方面，草案創(chuàng)設(shè)的股東失權(quán)制度在執(zhí)行上更為容易，無需經(jīng)過股東會(huì)決議，且適用范圍更廣；

另一方面，《公司法司法解釋（三）》第17條還適用于股東“抽逃出資”的情況，但目前草案規(guī)定的失權(quán)制度并未覆蓋“抽逃出資”，兩者本質(zhì)上并無實(shí)質(zhì)差別；

考慮到失權(quán)制度涉及到股東權(quán)利的喪失，將草案第46條中寬限期的起算日從“通知發(fā)出之日”修改為“通知到達(dá)之日”可能更為合適。

此外，草案第48條規(guī)定的若有限責(zé)任公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)且明顯缺乏清償能力的，公司或者債權(quán)人有權(quán)要求未屆繳資期限股東提前履行出資義務(wù)的“加速到期”條款，有利于保護(hù)公司債權(quán)人的利益以及督促公司股東盡快完成出資。

5. 明確資本公積轉(zhuǎn)增可以彌補(bǔ)虧損

現(xiàn)行《公司法》明文禁止資本公積金彌補(bǔ)虧損，上市公司目前的監(jiān)管規(guī)定也明確禁止上市公司特定情況下使用資本公積金彌補(bǔ)虧損；由于資本公積金彌補(bǔ)虧損存在商業(yè)上的合理性，上述規(guī)定在實(shí)踐中限制了部分合理的市場需求，對(duì)此理論界和實(shí)務(wù)界一直存在爭議。

此次修訂中，草案第210條放開了資本公積金彌補(bǔ)虧損的限制，并進(jìn)一步要求“公積金彌補(bǔ)公司虧損，應(yīng)當(dāng)先使用任意公積金和法定公積金；仍不能彌補(bǔ)的，可以按照規(guī)定使用資本公積金”。

但該等新增指引規(guī)定仍比較原則，資本公積金彌補(bǔ)虧損的具體規(guī)則有待進(jìn)一步厘清，且《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》和相關(guān)的上市公司監(jiān)管規(guī)則等配套制度亦需要同步調(diào)整。      

6. 確立簡易減資制度

草案第221條規(guī)定了簡易減資的相關(guān)制度，從文義來看，此處通過“減資彌補(bǔ)虧損”可能是全體股東同意縮減所持股份數(shù)量而不收取公司支付的對(duì)價(jià)，但具體如何實(shí)操需要通過《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》等配套制度的同步調(diào)整予以明確。

規(guī)范關(guān)聯(lián)交易、

強(qiáng)化控股股東和經(jīng)營管理人員的責(zé)任

1. 增強(qiáng)關(guān)聯(lián)交易的防控措施

公司和關(guān)聯(lián)人（或關(guān)聯(lián)方）之間的關(guān)聯(lián)交易在本質(zhì)上系典型的利益沖突交易，一方面具有降低交易成本、優(yōu)化資源配置、加強(qiáng)交易效率等優(yōu)點(diǎn)。

但另一方面，又可能存在交易行為不公允、產(chǎn)生利益輸送等損害公司利益，并進(jìn)而損害公司中小股東或債權(quán)人利益的風(fēng)險(xiǎn)。因此，關(guān)聯(lián)交易也是投融資交易的重點(diǎn)關(guān)注事項(xiàng)之一。草案對(duì)關(guān)聯(lián)交易制度進(jìn)行了如下修訂：

① 進(jìn)一步擴(kuò)大關(guān)聯(lián)人和關(guān)聯(lián)交易的適用范圍。草案第183條從主體和客體兩個(gè)方面對(duì)關(guān)聯(lián)交易的適用范圍進(jìn)行了擴(kuò)張：

（1）就關(guān)聯(lián)人而言，草案不僅將適用關(guān)聯(lián)交易規(guī)范的主體從董事、高級(jí)管理人員擴(kuò)大到監(jiān)事，并且進(jìn)一步擴(kuò)大至包括“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人”；

（2）現(xiàn)行《公司法》第21條要求公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益；

并且現(xiàn)行《公司法》第216條將關(guān)聯(lián)關(guān)系界定為“公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系”，關(guān)聯(lián)交易的范圍比較廣；

但現(xiàn)行《公司法》第148條僅限制直接與公司訂立合同或者進(jìn)行交易。因此，現(xiàn)行《公司法》第148條的約束范圍和現(xiàn)行《公司法》第21條和第216條的界定存在不匹配的問題。

就此問題，在維持前述條款基本不變的前提下（草案第20條和第259條），草案擴(kuò)大約束到間接交易，即關(guān)聯(lián)交易包括直接或者間接與公司訂立合同或者進(jìn)行交易。

考慮到經(jīng)營管理人員可能通過其近親屬或持股公司等關(guān)聯(lián)主體從事交易而規(guī)避關(guān)聯(lián)交易審批程序，且前述關(guān)聯(lián)主體亦可能基于關(guān)聯(lián)關(guān)系從交易中牟取不正當(dāng)利益，因此，在投融資交易的實(shí)踐中，中小股東通常也會(huì)注意在合同或章程層面對(duì)該等行為做出相關(guān)限定。

我們理解，草案的前述修訂與該等實(shí)踐情況相符合，有利于進(jìn)一步規(guī)范公司和可能存在利益沖突的關(guān)聯(lián)人之間的交易行為。

但，需要提示的是：

① 草案并未對(duì)“近親屬”的范圍進(jìn)行明確界定，而現(xiàn)行的相關(guān)法律對(duì)該定義的規(guī)定也不完全一致，該等事項(xiàng)仍有待于后續(xù)正式文本或司法實(shí)踐予以厘清；

② 雖然關(guān)聯(lián)人范圍新增了監(jiān)事及董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員控制的或有關(guān)聯(lián)關(guān)系的其他關(guān)聯(lián)主體，但草案第183條規(guī)定的關(guān)聯(lián)交易審批程序并未明確包括控股股東和實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)人，因此，實(shí)踐中可能仍需要注意通過合同約定等對(duì)此進(jìn)行補(bǔ)足；

③ 雖然目前草案對(duì)關(guān)聯(lián)交易的范圍設(shè)置了“直接或間接交易”的限定，但其并未對(duì)間接交易形式進(jìn)行明確界定或說明，且“間接交易”的內(nèi)涵和外延比較廣、其證明難度也較大，因此，對(duì)“間接交易”的認(rèn)定仍有待正式文本進(jìn)一步澄清；

② 增加關(guān)聯(lián)交易報(bào)告制度。

現(xiàn)行《公司法》僅在第148條規(guī)定“董事、高級(jí)管理人員不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)同意與公司進(jìn)行交易”，而草案則在第183條明確提出，關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議。

交易存在利益沖突的聲明與披露是公司有權(quán)機(jī)關(guān)按照關(guān)聯(lián)交易程序?qū)徸h相關(guān)交易的前提，也體現(xiàn)了對(duì)董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的忠實(shí)義務(wù)要求；草案的該等修訂也進(jìn)一步明確了披露義務(wù)人的披露責(zé)任和罰則措施；

③ 增加董事會(huì)回避表決規(guī)則。草案第183條明確規(guī)定，董事會(huì)在就關(guān)聯(lián)交易決議時(shí)，關(guān)聯(lián)董事不得參與表決，其表決權(quán)不計(jì)入表決權(quán)總數(shù)。

草案將現(xiàn)行《公司法》中規(guī)定的僅適用于上市公司的董事回避制度擴(kuò)大為審查關(guān)聯(lián)交易的一般性規(guī)則，有利于規(guī)范有限責(zé)任公司和非上市股份有限的關(guān)聯(lián)交易的審批制度。

但，一方面，草案并未參考現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，對(duì)董事會(huì)非利害關(guān)系董事不能滿足法定人數(shù)的情況下應(yīng)當(dāng)提交股東會(huì)表決的機(jī)制予以明確；

另一方面，草案亦未規(guī)定股東會(huì)審查關(guān)聯(lián)交易的回避表決制度，而從交易實(shí)踐而言，關(guān)聯(lián)股東將很大程度上左右股東會(huì)對(duì)該等交易的審查情況。該等事項(xiàng)可能需要結(jié)合后續(xù)正式文本在實(shí)踐中進(jìn)一步明晰；

④ 草案并未對(duì)關(guān)聯(lián)交易事后救濟(jì)的裁判規(guī)則予以進(jìn)一步規(guī)定。此前《公司法司法解釋（五）》第1條和第2條初步規(guī)定了對(duì)不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的司法救濟(jì)及其途徑。

但對(duì)于能否以公司決議涉及關(guān)聯(lián)交易并損害公司或其他股東利益為由請(qǐng)求法院確認(rèn)決議無效，現(xiàn)行《公司法》層面并無明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中亦存在不同的觀點(diǎn)。該等事項(xiàng)可能有待后續(xù)正式文本和司法實(shí)踐進(jìn)行厘清。

2. 強(qiáng)化控股股東和經(jīng)營管理人員的責(zé)任

根據(jù)全國人大公布的修訂說明，此次修訂意在落實(shí)黨中央關(guān)于產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)等要求，完善控股股東和經(jīng)營管理人員責(zé)任制度。草案對(duì)強(qiáng)化控股股東和經(jīng)營管理人員責(zé)任方面有如下主要調(diào)整：

關(guān)于國有出資公司的特別規(guī)定

1. 關(guān)于國有企業(yè)特別規(guī)定的適用范圍擴(kuò)大至國有出資公司

本次修訂中，立法者深入總結(jié)國有企業(yè)改革成果，在現(xiàn)行《公司法》關(guān)于國有獨(dú)資公司專節(jié)的基礎(chǔ)上，草案新增專章第六章“國家出資公司的特別規(guī)定”，并在第143條中將相關(guān)國有企業(yè)特殊規(guī)則的適用范圍從國有獨(dú)資公司擴(kuò)大到國有出資公司，而國有出資公司是指國家出資的國有獨(dú)資公司、國有資本控股公司，包括國家出資的有限責(zé)任公司、股份有限公司。在實(shí)操中，需要注意如下主要問題：

① 雖然草案和《企業(yè)國有資產(chǎn)法》都提及“國有資本控股公司”，但二者都未對(duì)此進(jìn)行定義；而《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“32號(hào)令”）的適用范圍是“國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)”。

從文義上看，“控股”和“控制”的內(nèi)涵和外延存在差別，且國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中大多時(shí)候是以“控制”的標(biāo)準(zhǔn)要求國有企業(yè)適用國資監(jiān)管規(guī)則。因此，草案的特別規(guī)定的適用范圍可能會(huì)在實(shí)踐中從國有獨(dú)資公司和國有資本控股公司擴(kuò)展至“國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)”；以及

② 草案也并未解決在實(shí)踐中經(jīng)常討論的一個(gè)問題，即兩個(gè)以上國有股東100%持股的公司、國有獨(dú)資公司或者國有資本控股公司的子公司是按照國有獨(dú)資公司還是國有資本控股公司進(jìn)行規(guī)范。

2. 國有出資公司特別規(guī)定的主要內(nèi)容

首先，在已有規(guī)則的基礎(chǔ)上，草案第145條從法律層面進(jìn)一步明確了黨對(duì)國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)作用，有利于明確國有企業(yè)黨組織在國有出資公司中法人治理結(jié)構(gòu)中的法定地位，將加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)和完善公司治理相統(tǒng)一。

其次，從整體上看，草案對(duì)近年部分國資監(jiān)管中的問題作出了進(jìn)一步回應(yīng)，主要包括：

① 草案第148條規(guī)定國有資本控股公司的重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)按照委派機(jī)構(gòu)的指示提出提案、發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并將履行職責(zé)的情況和結(jié)果及時(shí)報(bào)告委派機(jī)構(gòu)；

② 參考《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第34條的相關(guān)規(guī)定，草案第152條規(guī)定對(duì)于重要的國有獨(dú)資公司、國有控股公司的重大事項(xiàng)，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)在作出決定前，應(yīng)當(dāng)報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)，并授權(quán)國務(wù)院確定重要的國有獨(dú)資公司和國有控股公司的范圍；此處需要在實(shí)踐中關(guān)注重要的國有獨(dú)資公司和國有控股公司的界定；

③ 國有獨(dú)資公司董事會(huì)成員應(yīng)當(dāng)過半數(shù)為外部董事；

④ 國有獨(dú)資公司不設(shè)監(jiān)事會(huì)，由董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)督；

⑤ 參考《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第17條的相關(guān)規(guī)定，新增關(guān)于建立內(nèi)部監(jiān)督管理和風(fēng)險(xiǎn)控制制度、加強(qiáng)內(nèi)部合規(guī)管理的相關(guān)要求。

其他需要提示的重要調(diào)整

1. 放寬一人有限責(zé)任公司設(shè)立等限制，并允許設(shè)立一人股份有限公司

首先，草案刪除了現(xiàn)行《公司法》“一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司”的規(guī)定。由于歷史上的《外資企業(yè)法》并未限制外籍自然人僅能設(shè)一層一人有限公司，此項(xiàng)條款的松綁使得中國籍自然人和外籍自然人在設(shè)立一人有限公司的制度上實(shí)現(xiàn)了平等待遇。

其次，草案第93條允許設(shè)立一人股份有限公司。就此調(diào)整，傳統(tǒng)的理論和實(shí)踐已經(jīng)習(xí)慣要求股份有限公司至少2個(gè)股東，未來一人股份有限公司的適用場景和配套規(guī)則需要在實(shí)踐中進(jìn)一步摸索。我們初步想到的適用場景有：

① 在允許設(shè)立一人股份有限公司后，只有一個(gè)股東的公司（比如上市公司全資子公司分拆上市）可以直接進(jìn)行股改或者直接作為股份有限公司進(jìn)行設(shè)立，并在符合規(guī)定條件下申請(qǐng)上市，則相關(guān)配套規(guī)則需要進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整（實(shí)際上，早期已有大型國有金融機(jī)構(gòu)存在單一股東獨(dú)家發(fā)起設(shè)立股份公司或進(jìn)行股改的先例，比如中國人壽和中國人保）；

② 某投資人全資收購一家股份有限公司（比如新三板公司）時(shí)，按照現(xiàn)在的規(guī)定可以直接由該投資人直接收購，而不需要再找第二個(gè)股東或者將該等標(biāo)的轉(zhuǎn)換為有限責(zé)任公司后完成收購。

此外，和一人有限責(zé)任公司相比，一人股份有限公司要適用更為嚴(yán)格的資本制度，所以一人股份有限公司遇到的限制可能更多。比如，草案第98條要求，一人股份有限公司應(yīng)當(dāng)足額繳納股款后才可對(duì)外募集股份，而一人有限責(zé)任公司則依然可以繼續(xù)適用分期繳納的認(rèn)繳資本制度。

再次，按照目前草案第93條的規(guī)定，草案仍然不允許設(shè)立外商獨(dú)資或者全體股東均為境外投資者的股份有限公司，因?yàn)槠淙匀灰蟆绊氂邪霐?shù)以上的發(fā)起人在中華人民共和國國境內(nèi)有住所”。

第四，雖然實(shí)務(wù)中有極個(gè)別由合伙企業(yè)擔(dān)任一人有限責(zé)任公司股東的實(shí)操案例，但草案第37條和第93條依然僅允許“一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東”設(shè)立一人有限責(zé)任公司或者一人股份有限公司。

因此，從法律依據(jù)上看，非法人主體（包括合伙企業(yè)）依然不能擔(dān)任一人有限責(zé)任公司或者一人股份有限公司的唯一股東。

2. 刪除外商投資企業(yè)的特別規(guī)定

草案刪除了現(xiàn)行《公司法》第217條關(guān)于外商投資企業(yè)的特別規(guī)定，符合《外商投資法》實(shí)施以來的“三資企業(yè)法”廢止且外商投資企業(yè)統(tǒng)一適用《公司法》的基本要求。

但由于外商投資企業(yè)本身仍然需要遵守《外商投資法》以及外匯等配套監(jiān)管規(guī)則的要求，草案部分條款的具體執(zhí)行仍然需要進(jìn)一步注意。

比如，草案第208條規(guī)定，“股東會(huì)作出分配利潤的決議的，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在股東會(huì)決議作出之日起六個(gè)月內(nèi)進(jìn)行分配；公司章程或者股東會(huì)決議另有規(guī)定的除外”。

對(duì)于外商投資企業(yè)的股東而言，其最終獲得紅利分配需要遵守屆時(shí)的外匯監(jiān)管政策并且需要完成購匯，所以實(shí)踐中仍有可能無法在6個(gè)月內(nèi)完成。

3. 完善公司登記制度

《市場主體登記管理?xiàng)l例》將于2022年3月1日起正式實(shí)施，《公司登記管理?xiàng)l例》同時(shí)廢止。與之呼應(yīng)，立法者希望進(jìn)一步完善公司登記制度，簡便公司設(shè)立和退出。

一方面，草案新設(shè)第二章“公司登記”章節(jié)，明確公司設(shè)立登記、變更登記、注銷登記的事項(xiàng)和程序；同時(shí)要求公司登記機(jī)關(guān)優(yōu)化登記流程，提高登記效率和便利化水平。

另一方面，草案第二章明確了電子營業(yè)執(zhí)照（電子營業(yè)執(zhí)照與紙質(zhì)營業(yè)執(zhí)照具有同等法律效力）、通過統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)發(fā)布公告、采用電子通訊方式作出決議的法律效力。

4. 完善公司清算制度

現(xiàn)行《公司法》中有限責(zé)任公司和股份有限公司清算組的組成適用不同的規(guī)則（有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成）。

與之不同，草案明確董事為有限責(zé)任公司和股份有限公司的清算義務(wù)人；除非公司章程或者股東會(huì)決議另選他人，清算組應(yīng)由董事組成。

此外，為了增強(qiáng)企業(yè)注銷效率，草案第235條規(guī)定，公司在存續(xù)期間未產(chǎn)生債務(wù),或者已清償全部債務(wù)的情況下，經(jīng)全體股東對(duì)債務(wù)履行作出承諾，可以通過簡易程序注銷登記。

誠如全國人大常委會(huì)在修訂說明中所述，公司是最重要的市場主體，《公司法》是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)性法律。《公司法》的修訂必將對(duì)市場主體以及市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（包括投融資的法律實(shí)務(wù)）產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

囿于水平、資料與篇幅，本文的分析未能涵蓋或者深入分析本次《公司法》修訂的全部內(nèi)容，但期望從投融資交易法律實(shí)踐的角度提出一點(diǎn)淺見，供立法者以及理論和實(shí)務(wù)界進(jìn)一步考慮和落實(shí)。