“共享員工”用工模式下法律風(fēng)險(xiǎn)與防范白皮書
發(fā)布時(shí)間：2020-04-10
前言
今年年初，新型冠狀病毒肺炎疫情席卷中國，疫情防控工作空前嚴(yán)密，線下餐飲、酒店等服務(wù)行業(yè)受到嚴(yán)重的沖擊，大量員工無工可返，而在線生鮮電商卻面臨著網(wǎng)購訂單暴漲帶來的“用工荒”難題，撿貨員、打包員、騎手等人手緊缺。由此，線下餐飲等行業(yè)與在線生鮮電商等行業(yè)之間的“共享員工”模式應(yīng)運(yùn)而生，并漸漸在物流、制造等行業(yè)推廣開來。
“共享員工”模式盤活了部分行業(yè)的賦閑勞動(dòng)力，但也對(duì)傳統(tǒng)的勞動(dòng)關(guān)系及勞務(wù)派遣形式形成了沖擊，此種用工形式的法律性質(zhì)是什么，“共享員工”的勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、工傷待遇等權(quán)益如何得到保障，出現(xiàn)勞動(dòng)糾紛怎么辦等等問題也將隨之而來。為此，北京市門頭溝區(qū)人民法院有針對(duì)性地開展專項(xiàng)調(diào)研，對(duì)“共享員工”模式下的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范進(jìn)行分析研判，并在此基礎(chǔ)上提出建議，起草了白皮書，為廣大企業(yè)及“共享員工”提供有益參考。
一、“共享員工”模式的類型呈現(xiàn)及特點(diǎn)
“共享員工”主要是指企業(yè)將一定時(shí)間內(nèi)閑置的人力資源調(diào)配至具有需求缺口的企業(yè)，以降低輸出企業(yè)人力成本、提高輸入企業(yè)生產(chǎn)能力、確保待崗員工獲得報(bào)酬的用工模式。面臨新冠肺炎疫情引發(fā)的節(jié)后復(fù)工復(fù)產(chǎn)困境，“共享員工”模式頓時(shí)成為一種風(fēng)潮并相繼為餐飲、商超、文娛、影院、汽車租賃等行業(yè)采用，甚至有可能引領(lǐng)未來靈活用工的新趨勢。根據(jù)相關(guān)機(jī)構(gòu)評(píng)估，2018年至2025年，中國靈活用工市場的復(fù)合年均增長率將高于23%。“共享員工”模式具有以下優(yōu)勢：減輕了輸出企業(yè)停工期間向“共享員工”支付工資的資金壓力；解決了疫情期間輸入企業(yè)用工不足的問題；保障了“共享員工”的生活收入。該用工模式雖然符合疫情防控期間關(guān)于提倡企業(yè)采取靈活用工方式的精神，但其隱藏的法律問題不容忽視。
1.用工模式復(fù)雜多樣，法律性質(zhì)認(rèn)定有困難?！肮蚕韱T工”模式，屬于勞動(dòng)資源流動(dòng)管理的范疇，并不是既有的法律概念，在現(xiàn)行用人單位和勞動(dòng)者均為單一主體模型的法律框架下，涉及輸出企業(yè)與輸入企業(yè)、員工與輸出企業(yè)和員工與輸入企業(yè)三個(gè)層面的法律關(guān)系，性質(zhì)認(rèn)定較為困難。除此之外，各企業(yè)“共享員工”的方式比較混亂，進(jìn)一步增加了法律性質(zhì)的認(rèn)定難度。目前主要有三種模式，一種是直接派遣型，輸出企業(yè)與輸入企業(yè)直接達(dá)成合作協(xié)議，輸出企業(yè)直接將待崗職工派遣至輸入企業(yè)，由輸入企業(yè)支付相應(yīng)的勞務(wù)報(bào)酬，比如盒馬鮮生與云海肴間的員工共享模式；一種是雙重勞動(dòng)關(guān)系型，輸出企業(yè)與輸入企業(yè)溝通后，或待崗職工直接與輸入企業(yè)溝通，由輸入企業(yè)與待崗職工簽署短期勞動(dòng)合同，并支付勞動(dòng)報(bào)酬，比如超市發(fā)發(fā)布的共享模式；一種是平臺(tái)加盟型，見于各類共享經(jīng)濟(jì)平臺(tái)，輸出企業(yè)的待崗職工直接以個(gè)人名義與各類平臺(tái)建立起勞務(wù)關(guān)系，或者由輸出企業(yè)統(tǒng)一在平臺(tái)上為員工報(bào)名臨時(shí)“轉(zhuǎn)行”等，比如阿里推出的“藍(lán)海”就業(yè)共享平臺(tái)。
2.用工主體呈多重性，員工權(quán)益保障存風(fēng)險(xiǎn)。從“共享員工”相關(guān)實(shí)踐看，該用工模式客觀上產(chǎn)生兩個(gè)用人單位與同一名勞動(dòng)者之間的復(fù)雜關(guān)系，一定程度上導(dǎo)致責(zé)任歸屬的不確定性，由此帶來的勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)、工傷賠償風(fēng)險(xiǎn)、社會(huì)保險(xiǎn)繳納等問題都可能給員工的合法權(quán)益造成不利影響。工傷認(rèn)定方面，由于“共享員工”在輸入企業(yè)工作期間，與輸出企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系處于持續(xù)狀態(tài)，輸入企業(yè)僅支付工資不承擔(dān)社保，如在輸入企業(yè)受到工傷事故傷害，勞動(dòng)保障部門以繳納社保主體與用工主體不一致而駁回工傷認(rèn)定的風(fēng)險(xiǎn)很大。社會(huì)保險(xiǎn)繳納方面，按照有關(guān)規(guī)定，“共享員工”新型用工形式下的社保繳納主體只能為輸出企業(yè)。在輸出企業(yè)支付基本生活費(fèi)，輸入企業(yè)支付勞務(wù)費(fèi)的模式下，輸出企業(yè)因其支付的工資較低，在繳納社保時(shí)通常以最低標(biāo)準(zhǔn)作為繳費(fèi)基數(shù)，而輸入企業(yè)雖然支付的勞務(wù)費(fèi)較高，卻不繳納社保，則“共享員工”面臨因社保繳費(fèi)基數(shù)低而影響將來養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的風(fēng)險(xiǎn)。此外，“共享員工”在輸入企業(yè)工作期間的工資計(jì)算發(fā)放、工作年限計(jì)算，以及退回“共享員工”時(shí)應(yīng)否獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等事項(xiàng)，均尚無法律依據(jù)，在有關(guān)主體對(duì)上述問題的相關(guān)約定欠缺合法性和合理性時(shí)，“共享員工”相關(guān)權(quán)益較難得到充分保障，甚至?xí)l(fā)群體性糾紛。
3.權(quán)重分擔(dān)模糊不清，員工規(guī)范管理有挑戰(zhàn)。一方面，在員工共享期間，“共享員工”模式同時(shí)存在兩個(gè)用工單位，用工管理權(quán)在員工共享期間如何分配和行使，關(guān)切員工管理的規(guī)范性和效率。如對(duì)違紀(jì)行為以哪方用工單位的規(guī)章制度為依據(jù)進(jìn)行處罰、由誰處罰，員工請(qǐng)病假應(yīng)當(dāng)向誰申請(qǐng)，誰支付病假工資，醫(yī)療期如何計(jì)算等。特別是在“共享員工”與輸入企業(yè)簽訂勞務(wù)合同的情況下，基于勞務(wù)合同雙方主體的平等地位，輸入企業(yè)不能依據(jù)規(guī)章制度對(duì)員工進(jìn)行監(jiān)督管理。反之，若企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者提供勞務(wù)的過程進(jìn)行指揮控制，如培訓(xùn)考核、獎(jiǎng)勵(lì)懲戒等，雙方主體的從屬關(guān)系凸顯，或者勞動(dòng)者的工作內(nèi)容明顯具備持續(xù)性和長期性，則容易被認(rèn)定為與勞動(dòng)者建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，進(jìn)而承擔(dān)一系列用工主體責(zé)任。另一方面，員工共享期滿，在輸出企業(yè)復(fù)工后,“共享員工”拒絕返回原工作崗位則應(yīng)如何處理，該人員流失風(fēng)險(xiǎn)如何予以避免和合理分配，均對(duì)用工單位的人員管理提出挑戰(zhàn)。
4.共享平臺(tái)開始顯現(xiàn)，有效監(jiān)管規(guī)制待跟進(jìn)。截至目前，阿里和喔趣科技已經(jīng)分別推出了自己的靈活用工平臺(tái)，專門針對(duì)有閑置人員和用工需求的企業(yè)提供對(duì)接服務(wù)，并初具規(guī)模，而與共享平臺(tái)的社會(huì)治理相匹配的監(jiān)管機(jī)制尚未跟進(jìn)建立；雖然“共享員工”模式表面上看起來是特殊時(shí)點(diǎn)下催生出的靈活用工方式，但卻順應(yīng)了共享經(jīng)濟(jì)興起背景下靈活用工的大趨勢。在傳統(tǒng)“企業(yè)+員工”的標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系模式外，“平臺(tái)+個(gè)人”的非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系模式將逐漸興起，而多種多樣的靈活用工形式所表現(xiàn)出來的去組織化、隸屬性弱化、工作時(shí)間碎片化、工作地點(diǎn)非固定化等等，已經(jīng)大大超出了傳統(tǒng)勞動(dòng)法對(duì)這些問題適用強(qiáng)制性規(guī)范的范圍，亟需法律的及時(shí)關(guān)注和有效調(diào)整。
二、舉措和建議
隨著時(shí)代需求的發(fā)展，“共享員工”很有可能從特殊時(shí)期企業(yè)間的“抱團(tuán)取暖”轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N常態(tài)的用工模式，季節(jié)性或階段性的共享用工成為互利共贏的選擇。近期，人社部提出“‘共享員工’不改變?cè)萌藛挝缓蛣趧?dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系，原用人單位應(yīng)保障勞動(dòng)者的工資報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)等權(quán)益，并督促借調(diào)企業(yè)提供必要的勞動(dòng)保護(hù)，合理安排勞動(dòng)者工作時(shí)間和工作任務(wù)，保障勞動(dòng)者身心健康。合作企業(yè)之間可以通過簽訂民事協(xié)議明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。原用人單位不得以營利為目的借出員工?！比松绮繌谋Ｕ蟿趧?dòng)者權(quán)益的角度給予了一定的指引和參考意見，現(xiàn)行法律尚沒有關(guān)于“共享員工”的相關(guān)規(guī)定。實(shí)際上，“共享員工”權(quán)益的保護(hù)、企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)的防控等既取決于法律規(guī)定，也取決于各方之間具體的約定。因此既需要從制度層面予以進(jìn)一步的規(guī)范和完善，明確共享用工的性質(zhì)、保險(xiǎn)繳納主體及責(zé)任承擔(dān)等，也要提醒各企業(yè)和員工，要時(shí)刻提高風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，在協(xié)議中明確三方權(quán)利義務(wù)，以免發(fā)生爭議。具體建議如下：
一是立法、司法機(jī)關(guān)要結(jié)合復(fù)雜多樣的用工實(shí)踐，對(duì)“共享員工”用工模式進(jìn)行類型化梳理和分析，在現(xiàn)有法律制度框架體系內(nèi)準(zhǔn)確界定其法律性質(zhì)，明確各方主體之間的法律關(guān)系。新冠肺炎疫情防控期間，許多“共享員工”的用工模式并不規(guī)范，可以預(yù)測未來一段時(shí)間內(nèi)，員工與輸出企業(yè)、輸入企業(yè)三者之間將產(chǎn)生不少爭議，司法機(jī)關(guān)、人保部門和勞動(dòng)仲裁委等部門要加強(qiáng)溝通交流，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)盡快統(tǒng)一裁判尺度，及時(shí)有效地維護(hù)勞動(dòng)者和用人單位的合法權(quán)益。
二是對(duì)于輸出企業(yè)來說，應(yīng)繼續(xù)為員工繳納社保，可與員工協(xié)商“共享”期間的工資待遇問題，盡可能減少疫情期間或閑工期間造成的損失，并對(duì)輸入企業(yè)進(jìn)行了解、對(duì)員工進(jìn)行提示，預(yù)防員工違反競業(yè)禁止、侵犯商業(yè)秘密、對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響等違反企業(yè)規(guī)章制度行為。
三是對(duì)于輸入企業(yè)來說，在接受個(gè)人應(yīng)聘的“共享員工”時(shí)，應(yīng)當(dāng)核查員工是否確實(shí)為其他單位的全日制勞動(dòng)合同員工，條件允許的情況下可為此類員工購買商業(yè)保險(xiǎn)以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。另外，建議與員工原單位取得聯(lián)系，一方面獲取原單位的認(rèn)可，防止因招用“共享員工”給原單位造成損失而承擔(dān)賠償責(zé)任。另一方面，盡量促成三方就“共享員工”達(dá)成協(xié)議，減少自身用工風(fēng)險(xiǎn)。
四是對(duì)于員工來說，要始終樹立風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，與輸出企業(yè)、輸入企業(yè)之間就共享期間的工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、工作時(shí)間、工資標(biāo)準(zhǔn)、工資發(fā)放主體、社保繳納及發(fā)生人身損害的責(zé)任承擔(dān)方式等與其自身權(quán)利息息相關(guān)的內(nèi)容，簽署具體的協(xié)議，明確責(zé)任承擔(dān)主體。
五是有關(guān)部門可考慮出臺(tái)“共享員工”相關(guān)規(guī)范，貼合行業(yè)變動(dòng)進(jìn)行高效監(jiān)管，制定相關(guān)操作規(guī)范或相應(yīng)審核流程、報(bào)批手續(xù)等，指導(dǎo)企業(yè)有序、安全、常態(tài)化開展此種用工模式，為用工方式創(chuàng)新增添制度紅利。
三、“共享員工”用工模式的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)
“共享員工”作為新興的用工模式，沒有現(xiàn)成的法律法規(guī)直接予以規(guī)定，而且沒有實(shí)踐作為參考。因此，“共享員工”三方的協(xié)議簽署就顯得尤為重要，在現(xiàn)有法律框架之內(nèi)簽署有效的合同，才能成為各方確定法律關(guān)系、明確權(quán)利義務(wù)的重要依據(jù)。門頭溝法院通過調(diào)研，特梳理出“共享員工”在勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定、工傷認(rèn)定、勞動(dòng)報(bào)酬支付、勞動(dòng)關(guān)系解除等四個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)和建議，以助力企業(yè)、員工妥善應(yīng)對(duì)疫情、防范風(fēng)險(xiǎn)、健康持續(xù)發(fā)展。
（一）勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定方面
1.可能存在的爭議及風(fēng)險(xiǎn)
實(shí)踐中，“共享員工”用工模式的呈現(xiàn)形式有較大差異，可能會(huì)被認(rèn)定為以下幾種關(guān)系，不同關(guān)系類型決定各方權(quán)利義務(wù)的大小。通常情況下，“共享員工”若與輸入企業(yè)形成了勞動(dòng)關(guān)系，則輸入企業(yè)的義務(wù)更加重一些：
（1）“共享員工”與輸出企業(yè)保持勞動(dòng)關(guān)系，與輸入企業(yè)建立勞務(wù)關(guān)系。輸入企業(yè)與臨時(shí)招用的員工通常會(huì)采取簽訂勞務(wù)合同、兼職協(xié)議等方式，將雙方的關(guān)系界定為平等民事主體之間的勞務(wù)合同關(guān)系。
（2）“共享員工”與輸入企業(yè)和輸出企業(yè)之間被視為傳統(tǒng)的借調(diào)關(guān)系，即不改變?cè)瓉泶嬖诘摹肮蚕韱T工”與輸出企業(yè)之間的勞動(dòng)關(guān)系，將“共享員工”從輸出企業(yè)安排到輸入企業(yè)去工作的情況。借調(diào)常見于關(guān)聯(lián)單位或者有合作關(guān)系的單位之間，各方主要基于民事法律法規(guī)和借調(diào)協(xié)議的約定承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。法律依據(jù)：《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見（勞部發(fā)[1995]309號(hào)）》第七條規(guī)定：“用人單位應(yīng)與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學(xué)人員、以及其他非在崗但仍保持勞動(dòng)關(guān)系的人員簽訂勞動(dòng)合同，但在外借和上學(xué)期間，勞動(dòng)合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更?！钡谄呤臈l規(guī)定：“企業(yè)富余職工、請(qǐng)長假人員、請(qǐng)長病假人員、外借人員和帶薪上學(xué)人員，其社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用仍按規(guī)定由原單位和個(gè)人繼續(xù)繳納，繳納保險(xiǎn)費(fèi)期間計(jì)算為繳費(fèi)年限?！?/span>
（3）“共享員工”與輸入企業(yè)和輸出企業(yè)之間被視為雙重勞動(dòng)關(guān)系。法律依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規(guī)定：“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理?！?/span>
（4）“共享員工”與輸入企業(yè)被視為非全日制勞動(dòng)關(guān)系。法律依據(jù)：《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第六十九條規(guī)定：“非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行?！?/span>
針對(duì)上述不同關(guān)系，如果各方約定不明，可能存在如下風(fēng)險(xiǎn)：
（1）在輸入企業(yè)與“共享員工”建立勞務(wù)關(guān)系的情況下，一方面，“共享員工”的合法權(quán)益得不到充分保障，用工爭議也沒有強(qiáng)有力的法律判決依據(jù)；另一方面，基于勞務(wù)合同雙方平等的主體地位，輸入企業(yè)不能依據(jù)規(guī)章制度對(duì)員工進(jìn)行監(jiān)督管理。反之，若輸入企業(yè)對(duì)“共享員工”提供勞務(wù)的過程進(jìn)行指揮控制，或工作內(nèi)容明顯具備持續(xù)性和長期性，則存在著輸入企業(yè)被認(rèn)定為與“共享員工”存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系并進(jìn)而承擔(dān)一系列用工主體責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。
（2）“共享員工”與輸出企業(yè)之間被視為非法勞務(wù)派遣關(guān)系。從形式上來看，“共享員工”有些像是勞務(wù)派遣，但是根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，我國勞務(wù)派遣實(shí)行行政許可準(zhǔn)入制度，而輸出企業(yè)不具備勞務(wù)派遣資質(zhì)，也不能收取服務(wù)費(fèi)。如果輸出企業(yè)在輸出“共享員工”的過程中進(jìn)行營利，則有可能被認(rèn)定為非法勞務(wù)派遣，則會(huì)面臨著沒收違法所得并處罰款等行政處罰。
（3）如果勞動(dòng)關(guān)系界定不清，“共享員工”權(quán)利一旦受到侵害，則面臨著輸入企業(yè)與輸出企業(yè)之間相互推諉，責(zé)任主體不明、權(quán)利救濟(jì)不暢的風(fēng)險(xiǎn)。
2.法律建議
（1）針對(duì)上述風(fēng)險(xiǎn)及爭議，無論采用哪種用工模式，建議員工都要跟輸出企業(yè)、輸入企業(yè)簽訂三方“共享員工協(xié)議”，協(xié)議中明確用工形式、用工關(guān)系、用工期間、用工地點(diǎn)、工作要求、工資支付、工時(shí)標(biāo)準(zhǔn)、管理規(guī)章、勞動(dòng)保護(hù)、社保關(guān)系、工傷責(zé)任等各自的權(quán)利義務(wù)，以便通過協(xié)議內(nèi)容認(rèn)定各方的法律關(guān)系。
（2）如果企業(yè)之間進(jìn)行合作，簽訂協(xié)議進(jìn)行員工租借的，輸出企業(yè)不能以“共享計(jì)劃”或者其他任何形式向輸入企業(yè)收取借用員工管理費(fèi)進(jìn)而營利，避免出現(xiàn)違法勞務(wù)派遣的行為。
（二）工傷認(rèn)定方面
1.可能存在的爭議及風(fēng)險(xiǎn)
如果“共享員工”在輸入企業(yè)工作期間發(fā)生人身傷害的，相關(guān)部門能否對(duì)此認(rèn)定為工傷存在爭議和風(fēng)險(xiǎn)。
（1）如果通過三方“共享員工協(xié)議”確定員工與輸入企業(yè)之間建立勞務(wù)關(guān)系，輸入企業(yè)承擔(dān)的是人身損害賠償責(zé)任。即使輸出企業(yè)為共享員工繳納了工傷保險(xiǎn)，但由于輸入企業(yè)未繳納工傷保險(xiǎn)，員工所受事故傷害發(fā)生于輸入企業(yè)，則由于繳費(fèi)單位與事故發(fā)生單位不一致，所以共享員工存在著無法認(rèn)定為工傷、無法享受工傷保險(xiǎn)待遇的風(fēng)險(xiǎn)。
（2）如果輸入企業(yè)與“共享員工”之間被認(rèn)定為借調(diào)關(guān)系，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第四十三條第三款規(guī)定，“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法，企業(yè)間合作借用員工的，用人單位應(yīng)繼續(xù)為員工繳納工傷保險(xiǎn)，員工在用工企業(yè)工作期間受傷，可以由用人單位申請(qǐng)工傷認(rèn)定，并由工傷保險(xiǎn)基金和用人單位分別承擔(dān)員工的工傷保險(xiǎn)待遇，合作企業(yè)雙方可以根據(jù)事先約定的補(bǔ)償辦法結(jié)算費(fèi)用?！薄肮蚕韱T工”可以認(rèn)定為工傷，而輸入企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照約定承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。
（3）如果共享員工與輸入企業(yè)之間被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，共享員工可以要求輸入企業(yè)按照國家有關(guān)規(guī)定為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，但如果輸入企業(yè)未為“共享員工”繳納工傷保險(xiǎn)，員工發(fā)生工傷時(shí)，無法從工傷保險(xiǎn)基金申領(lǐng)工傷保險(xiǎn)待遇，輸入企業(yè)面臨賠償員工工傷保險(xiǎn)待遇損失的風(fēng)險(xiǎn)，員工亦面臨企業(yè)賠償能力不足的風(fēng)險(xiǎn)。
（4）“共享員工”因患病或非因工負(fù)傷的醫(yī)療期待遇由誰承擔(dān)，若不幸非因工死亡的，喪葬補(bǔ)助費(fèi)和供養(yǎng)直系親屬救濟(jì)費(fèi)等由哪個(gè)企業(yè)負(fù)擔(dān)，均屬于可能產(chǎn)生爭議的問題。
2.法律建議
（1）根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于實(shí)施
（2）作為輸出企業(yè)和輸入企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在簽訂協(xié)議時(shí)就工傷繳納、賠償責(zé)任進(jìn)行明確約定，為了能夠轉(zhuǎn)嫁單位的風(fēng)險(xiǎn)，輸入企業(yè)也可考慮是否為共享員工另行購買商業(yè)保險(xiǎn)，具體是否購買，購買金額等以協(xié)議方式進(jìn)行固定下來。
（3）輸入企業(yè)應(yīng)當(dāng)提供勞動(dòng)保護(hù)，特別是在疫情期間更要注重對(duì)員工的健康保護(hù)，應(yīng)向員工提供口罩、手套、酒精等必要的防疫用品，同時(shí)為減少職業(yè)危害、保障勞動(dòng)者的生命安全和健康提供物質(zhì)支持，確保工作場所的安全。
（三）勞動(dòng)報(bào)酬支付方面
1.可能存在的爭議和風(fēng)險(xiǎn)
（1）報(bào)酬支付方式。目前實(shí)踐中有兩種支付方式，一種是由輸入企業(yè)直接向“共享員工”支付，一種是由輸入企業(yè)向輸出企業(yè)支付，再由輸出企業(yè)向“共享員工”支付。在第一種支付方式下，輸出企業(yè)是否仍應(yīng)向“共享員工”支付基本生活費(fèi)，在無力支付的情況下能否免除其給付義務(wù)存在爭議。第二種支付方式存在報(bào)酬來源混淆，未支付、少支付時(shí)責(zé)任主體不清等情況。
（2）同工同酬問題?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)法》第四十六條規(guī)定：工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實(shí)行“同工同酬”。實(shí)踐中，“共享員工”同工同酬認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在爭議，是按照輸出企業(yè)員工的標(biāo)準(zhǔn)還是依照輸入企業(yè)員工的標(biāo)準(zhǔn)？如果按照輸入企業(yè)員工的標(biāo)準(zhǔn)，目前輸入企業(yè)承諾支付“共享員工”有競爭力的薪資，有競爭力的薪資是否必須達(dá)到與輸入企業(yè)同崗位員工同等的工資待遇，目前存在爭議，實(shí)踐中合同工、派遣工、勞務(wù)工、實(shí)習(xí)生之間“同工不同酬”的現(xiàn)象并不少見。法律規(guī)定同工同酬主要是解決用工歧視問題，因員工工資待遇與員工的學(xué)歷、工齡、以往工作業(yè)績等各種因素有關(guān)，在司法實(shí)踐中，員工主張用人單位同工不同酬在舉證上較為困難，而對(duì)于“共享員工”來說難度更大。
（3）加班費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)?！肮蚕韱T工”需要接受輸出企業(yè)及輸入企業(yè)的雙重管理，如果輸入企業(yè)與輸出企業(yè)經(jīng)營模式不同，制度規(guī)章相異，特別是在考勤標(biāo)準(zhǔn)的界定方面存在差異的情況下，如何確定加班時(shí)間以及加班費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)存在不確定性及風(fēng)險(xiǎn)。例如，“共享員工”在輸出企業(yè)適用的是標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，即普遍實(shí)行的每日工作8小時(shí)，每周工作40小時(shí)的工時(shí)制度，而輸入企業(yè)為綜合計(jì)算工時(shí)工作制，即以周、月、季、年等為周期綜合計(jì)算工作時(shí)間，但其平均月工作時(shí)間和平均周工作時(shí)間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間相同的工時(shí)制度。而企業(yè)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制需要報(bào)職能部門審批，并明確實(shí)行該工時(shí)制的崗位和人數(shù)，“共享員工”在與輸入企業(yè)不存在勞動(dòng)關(guān)系的情況下，顯然不能被包含到經(jīng)審批的人員范圍內(nèi)，那么“共享員工”的加班費(fèi)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)按輸出企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)還是按輸入企業(yè)的綜合工時(shí)計(jì)算存在爭議。
（4）加班費(fèi)換補(bǔ)休日存在一定障礙。不少企業(yè)承諾“共享員工”在休息日工作的可以要求公司安排補(bǔ)休，由于輸入企業(yè)與輸出企業(yè)的規(guī)章管理制度不同，“共享員工”在結(jié)束輸入企業(yè)用工回到輸出企業(yè)后，能否要求在輸入企業(yè)工作期間的加班時(shí)間由輸出企業(yè)安排補(bǔ)休，存在爭議和風(fēng)險(xiǎn)。
2.法律建議
“共享員工”在與輸出企業(yè)、輸入企業(yè)簽訂協(xié)議時(shí)可以要求輸出企業(yè)與輸入企業(yè)對(duì)工資標(biāo)準(zhǔn)、工資構(gòu)成、休息時(shí)間、加班時(shí)間、加班費(fèi)用計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)休條件等進(jìn)行明確約定。與此同時(shí)，輸入企業(yè)應(yīng)當(dāng)在培訓(xùn)“共享員工”時(shí)，著重將公司的規(guī)章制度、考勤制度進(jìn)行說明，并以抽查、測試等各種方式讓“共享員工”知曉和明晰。另外，輸入企業(yè)要主動(dòng)貫徹同工同酬標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)良好的用工關(guān)系。
（四）勞動(dòng)關(guān)系解除方面
1.可能存在的爭議及風(fēng)險(xiǎn)
勞動(dòng)關(guān)系解除涉及兩個(gè)層面，一個(gè)是“共享員工”與輸入企業(yè)之間的解除，一個(gè)是“共享員工”與輸出企業(yè)之間的解除。這兩個(gè)層面產(chǎn)生的爭議和風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（1）“共享員工”對(duì)輸出企業(yè)的即時(shí)解除權(quán)。如果各方采取由輸出企業(yè)支付基本生活費(fèi)、輸入企業(yè)支付勞務(wù)費(fèi)的模式，輸出企業(yè)在支付了“共享員工”幾個(gè)月基本生活費(fèi)后陷入困境無力繼續(xù)支付，那么將面臨“共享員工”依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十八條之規(guī)定，以用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬為由，要求與輸出企業(yè)解除勞動(dòng)合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。
（2）解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)。解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以勞動(dòng)者離職前十二個(gè)月的平均工資計(jì)算。由于“共享員工”的工資支付實(shí)踐中存在兩種模式，一種是由輸入企業(yè)直接向“共享員工”支付勞務(wù)費(fèi)，輸出企業(yè)支付基本生活費(fèi)；另一種是輸入企業(yè)向輸出企業(yè)支付費(fèi)用后由輸出企業(yè)向“共享員工”統(tǒng)一支付工資。上述兩種模式存在解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算基數(shù)的差異。前者的計(jì)算基數(shù)可能僅以輸出企業(yè)支付的基本生活費(fèi)為準(zhǔn)，后者則以“共享員工”獲得的全部工資作為計(jì)算基數(shù)。
（3）輸出企業(yè)的勞動(dòng)合同解除權(quán)。第一，隨著全國疫情防控的穩(wěn)定，不少企業(yè)陸續(xù)復(fù)工、恢復(fù)生產(chǎn)，而“共享員工”可能不愿回輸出單位工作，又不主動(dòng)提出與輸出單位解除勞動(dòng)合同。此時(shí)，如果輸出單位提出與“共享員工”解除勞動(dòng)合同，則面臨承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。第二，“共享員工”在輸入企業(yè)工作時(shí)因違反輸入企業(yè)的規(guī)章管理制度或者違反保密協(xié)議、嚴(yán)重失誤等給輸入企業(yè)造成損失，輸入企業(yè)與“共享員工”解除合同的，輸出企業(yè)能否依據(jù)該員工在輸入企業(yè)的崗位表現(xiàn)、業(yè)績以及過錯(cuò)作為己方同時(shí)解除勞動(dòng)合同的依據(jù)。因“共享員工”并未違反輸出企業(yè)的規(guī)章制度，亦未給輸出企業(yè)造成損失，如輸出企業(yè)以此為由提出解除勞動(dòng)合同，亦面臨承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。
（4）輸入企業(yè)的合同解除權(quán)。輸入企業(yè)是否享有任意合同解除權(quán)，如無正當(dāng)理由與“共享員工”解除合同，將其退回輸出企業(yè)，是否承擔(dān)及如何承擔(dān)法律責(zé)任，亦存在爭議和風(fēng)險(xiǎn)。
2.法律建議
（1）“共享員工”與輸出企業(yè)、輸入企業(yè)在簽署協(xié)議時(shí)應(yīng)明確“共享員工”與輸入企業(yè)的用工關(guān)系及與輸出企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系解除的條件和情形，解除共享協(xié)議及勞動(dòng)合同的法律后果，包括經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、違約金的支付情形和主體等。
（2）協(xié)議應(yīng)對(duì)輸出企業(yè)和輸入企業(yè)各自的用人規(guī)章制度對(duì)“共享員工”的適用問題進(jìn)行約定。建議明確“共享員工”負(fù)有同時(shí)遵守輸出企業(yè)和輸入企業(yè)規(guī)章制度的義務(wù)；明確“共享員工”違反輸入企業(yè)規(guī)章制度的，視同違反輸出企業(yè)規(guī)章制度，輸出企業(yè)有權(quán)單方解除勞動(dòng)合同；明確“共享員工”違反輸入企業(yè)規(guī)章制度，輸入企業(yè)是否可以主動(dòng)退回員工。
（3）在輸入企業(yè)與輸出企業(yè)分別支付工資和勞務(wù)費(fèi)的情況下，應(yīng)明確約定解除勞動(dòng)合同補(bǔ)償金的計(jì)算基數(shù)。
（4）如果輸入企業(yè)存在違反三方協(xié)議、損害“共享員工”基本權(quán)益的行為時(shí)，輸出企業(yè)在追究對(duì)方違約責(zé)任的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排“共享員工”接下來的工作，保障員工合法權(quán)益。
結(jié)語
新冠肺炎疫情之下，“共享員工”用工模式幫助企業(yè)和員工共渡難關(guān)，體現(xiàn)了企業(yè)的社會(huì)責(zé)任擔(dān)當(dāng)，同時(shí)也開啟了“共享員工”的新的用工時(shí)代，為今后的用工方式提供了良好的借鑒。不可否認(rèn)的是，“共享員工”對(duì)于各方權(quán)利義務(wù)的分配還有許多理論和實(shí)踐問題亟待解決，此次門頭溝法院的梳理和研究是一次拋磚引玉，期待更多的問題能夠盡快得到明確，助力“共享用工”真正成為新時(shí)代的成熟用工模式。
聯(lián)系客服
