2020年春節(jié)以來，受新冠肺炎疫情影響，大量餐飲、娛樂、旅游、酒店等企業(yè)停工、停業(yè)，員工放假待崗“閑得慌”，同時(shí)大量電商、超市、物流、制造等企業(yè)卻出現(xiàn)“用工荒”。為了解決這一人力資源配置矛盾，于是催生出“共享員工”模式，即員工與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系和社保關(guān)系保持不變，員工在放假期間通過企業(yè)間合作借用員工方式，進(jìn)入用工企業(yè)提供臨時(shí)性的勞務(wù)并獲得勞務(wù)報(bào)酬。該模式由盒馬鮮生率先使用后，沃爾瑪、蘇寧、京東、美團(tuán)、聯(lián)想等企業(yè)紛紛跟進(jìn)。據(jù)媒體報(bào)道，目前已經(jīng)有數(shù)十家不同行業(yè)的企業(yè)發(fā)布了“共享員工”計(jì)劃，而且這種跨行業(yè)互助行為正在隨著疫情的發(fā)展持續(xù)發(fā)酵。
“共享員工”模式合法嗎
目前企業(yè)間合作借用員工這一模式可以認(rèn)定為借調(diào)關(guān)系，在合法性上基本沒爭議，而且部分地區(qū)出臺(tái)的政策文件也給予了肯定和鼓勵(lì)。比如，哈爾濱市出臺(tái)居民生活必需品銷售配送工作10條指導(dǎo)意見，其中提出，確保每個(gè)行政區(qū)域內(nèi)都能提供配送服務(wù)，積極借鑒 “共享員工”配送服務(wù)模式，彌補(bǔ)配送員工不足問題。
在疫情特殊時(shí)期，“共享員工”模式是于國家、社會(huì)、企業(yè)、員工各方都有利的多贏舉措，既解決了電子商務(wù)等企業(yè)業(yè)務(wù)激增導(dǎo)致的人手短缺現(xiàn)狀，也緩解了實(shí)體餐飲等企業(yè)為顧大局暫停歇業(yè)無力負(fù)擔(dān)用工成本的困境，同時(shí)保證放假員工收入不因防控疫情而減少，避免人民群眾日常生活物資供應(yīng)短缺，為各行業(yè)攜手共克時(shí)艱，提供了一個(gè)切實(shí)可行的解決方案。
“共享員工”是一種新型的靈活用工方式嗎？
靈活用工方式一般包括以下幾種：
1、非全日制用工。非全日制用工可以不簽訂書面勞動(dòng)合同，只繳納工傷保險(xiǎn)，隨時(shí)可以終止且不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但是，非全日用工也存在諸多限制，包括不得約定試用期，一般平均每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)，工資至少15天結(jié)算一次。
2、勞務(wù)派遣用工。勞務(wù)派遣關(guān)系中勞動(dòng)關(guān)系與實(shí)際用工相分離，是比較傳統(tǒng)的靈活用工方式，但是經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)需要取得許可資質(zhì)，且在派遣崗位、用工比例、同工同酬等方面存在諸多限制，用工單位還需要向勞務(wù)派遣公司支付管理費(fèi)。
3、外包用工。為了規(guī)避勞務(wù)派遣的限制，很多企業(yè)采取了外包模式作為靈活用工的一種方式，但是大量外包模式存在“假外包、真派遣”的風(fēng)險(xiǎn)。
4、勞務(wù)用工。比如，企業(yè)聘用在校學(xué)生、退休人員，與企業(yè)建立勞務(wù)關(guān)系。
5、借調(diào)用工。在國有企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)中借用員工比較常見，企業(yè)之間一般存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，且通常是長期借用。
“共享員工”模式，屬于企業(yè)間合作借用員工。借用期間勞動(dòng)關(guān)系和社保關(guān)系不變，用工企業(yè)負(fù)擔(dān)員工勞動(dòng)報(bào)酬，員工的用人單位并不收取任何費(fèi)用，由于不屬于勞務(wù)派遣，不受業(yè)務(wù)資質(zhì)、借用崗位、用工比例、同工同酬等各方面的限制?！肮蚕韱T工”模式與一般借調(diào)用工不同的是，合作的企業(yè)間一般不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，甚至是跨行業(yè)合作，并且是在疫情特殊時(shí)期解決臨時(shí)性人力資源供需矛盾，是一種創(chuàng)新的靈活用工方式。
“共享員工”模式可以長期存續(xù)嗎？
共享經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)是優(yōu)化資源配置、提高使用效率、參與者共同受益，“共享員工”實(shí)際上是優(yōu)化人力資源配置，提高勞動(dòng)力的使用效率，用人單位、用工企業(yè)、員工共同受益，因此可以說“共享員工”是共享經(jīng)濟(jì)的一部分。
“共享員工”模式降低了用工企業(yè)臨時(shí)需求崗位的招聘成本，快速匹配崗位要求提高了招聘效率。以盒馬為例，新冠肺炎疫情期間盒馬聯(lián)合知名餐飲企業(yè)進(jìn)行合作，接收云海肴、青年餐廳（北京）部分員工，入駐盒馬各地門店，參與打包、分揀、上架、餐飲等工作。根據(jù)《食品安全法》等規(guī)定，這些餐飲行業(yè)員工已持有健康證，只要每日體溫檢測正常合格，就具備上崗條件，非常符合盒馬從業(yè)人員的要求。疫情結(jié)束后，這種靈活用工模式是可以持續(xù)的，一是存在淡旺季的企業(yè)間可以直接建立長期合作關(guān)系，二是人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)也可以搭建平臺(tái)為各企業(yè)提供用工供需信息。
企業(yè)與第三方人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)合作可以獲得更多的供需信息，并且人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)可以為企業(yè)和員工提供更多服務(wù)，同時(shí)企業(yè)需要支付一定服務(wù)費(fèi)用?，F(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)一些“共享員工”網(wǎng)上平臺(tái)，為企業(yè)和員工提供供需信息，幫助各方更好的完成對接。
“共享員工”需要注意哪些法律風(fēng)險(xiǎn)？
認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)間合作借用的員工，與用工企業(yè)之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，屬于勞務(wù)關(guān)系。但是，如果用工企業(yè)自行或通過人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)或網(wǎng)上平臺(tái)直接招用其他企業(yè)放假待崗員工或無單位人員，即使簽訂勞務(wù)協(xié)議，也存在認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，對完成本單位的工作任務(wù)沒有造成嚴(yán)重影響，或者用人單位沒有提出異議的，勞動(dòng)者可以同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。
因此，如果放假待崗的員工自行與用工企業(yè)聯(lián)系并提供臨時(shí)性的勞動(dòng)，接受用工企業(yè)的管理并直接從用工企業(yè)獲得勞動(dòng)報(bào)酬，即使雙方簽訂有勞務(wù)協(xié)議，很有可能認(rèn)定雙方建立雙重勞動(dòng)關(guān)系。用工企業(yè)需要承擔(dān)用人單位的法律責(zé)任，包括為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，支付工傷保險(xiǎn)待遇，支付解除或終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)取?/p>
認(rèn)定違法勞務(wù)派遣的風(fēng)險(xiǎn)
即使企業(yè)間合作“共享員工”也應(yīng)當(dāng)注意，由于不具有經(jīng)營勞動(dòng)派遣業(yè)務(wù)資質(zhì)，用人單位不能向用工企業(yè)收取借用員工的管理費(fèi)用進(jìn)行盈利，否則可能存在認(rèn)定屬于違法勞務(wù)派遣和用工企業(yè)與員工存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)。
員工工作期間受傷索賠的風(fēng)險(xiǎn)
《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法。
企業(yè)間合作借用員工的，用人單位應(yīng)繼續(xù)為員工繳納工傷保險(xiǎn)，員工在用工企業(yè)工作期間受傷，可以由用人單位申請工傷認(rèn)定，并由工傷保險(xiǎn)基金和用人單位分別承擔(dān)員工的工傷保險(xiǎn)待遇，合作企業(yè)雙方可以根據(jù)事先約定的補(bǔ)償辦法結(jié)算費(fèi)用。
如果用工企業(yè)為員工單獨(dú)繳納工傷保險(xiǎn)，也可以由用工企業(yè)申請工傷認(rèn)定，并由工傷保險(xiǎn)基金和用工企業(yè)分別承擔(dān)員工的工傷保險(xiǎn)待遇。
如果沒有繳納工傷保險(xiǎn)，員工在用工企業(yè)工作期間受傷的，用工企業(yè)存在承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任或人身損害賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。
避免法律風(fēng)險(xiǎn)的合規(guī)建議
原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問題的意見》規(guī)定，用人單位應(yīng)與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學(xué)人員、以及其他非在崗但仍保持勞動(dòng)關(guān)系的人員簽訂勞動(dòng)合同，但在外借和上學(xué)期間，勞動(dòng)合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更。
為了避免認(rèn)定員工與用工企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系，建議采取企業(yè)間合作方式并征得員工同意后，由用工企業(yè)借用員工提供臨時(shí)性勞務(wù)，用工企業(yè)通過與員工的用人單位結(jié)算勞務(wù)報(bào)酬并由用人單位發(fā)放工資。各方應(yīng)當(dāng)事先簽訂借用協(xié)議，約定勞動(dòng)關(guān)系歸屬、借用期限、勞務(wù)報(bào)酬、勞動(dòng)紀(jì)律、工傷保險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)等，明確各方權(quán)利義務(wù)。
為了防范員工工傷賠償風(fēng)險(xiǎn)，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)繳納社會(huì)保險(xiǎn)，或者用工企業(yè)單獨(dú)繳納工傷保險(xiǎn)，也可以購買雇主責(zé)任險(xiǎn)等商業(yè)保險(xiǎn)。
北京德恒律師事務(wù)所專職律師，中國保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)勞動(dòng)用工合規(guī)課程簽約講師，在勞動(dòng)爭議處理、人力資源合規(guī)管理、企業(yè)關(guān)停并轉(zhuǎn)員工安置等法律服務(wù)領(lǐng)域擁有豐富的經(jīng)驗(yàn)。
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