致：江蘇 實業(yè)有限公司
江蘇江海明珠律師事務所惠承江蘇佳鋁實業(yè)有限公司委托，指派本所律師黃新宇就貴司在經營過程中可能存在的用工法律風險及如何主動防范之事項出具法律意見書，承辦律師認真閱讀了江蘇佳鋁實業(yè)有限公司提交的下列文件(復印件)：
1、《勞動合同》格式版
2、《員工手冊》2013版
3、各部門的規(guī)章制度
4、員工招聘登記表
5、《公司總經辦職責分工及部門間協作管理辦法》
承辦律師在上述文件信息的基礎上又走訪了貴司的幾個重要部門并與相關管理人通過交談以加深了解，現結合相關法律、法規(guī)出具本法律意見書，供江蘇 實業(yè)有限公司決策時參考：
(一)勞動合同風險
1、書面合同風險
用人單位不簽或不按規(guī)定簽訂勞動合同將面臨嚴厲處罰的風險。
勞動合同要以書面形式簽訂，杜絕口頭或其他形式的用工協議。勞動合同一式兩份，由企業(yè)蓋章，員工簽字，企業(yè)和員工各執(zhí)一份。
用人單位應當在用工之日起一個月內簽訂書面勞動合同，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為已與勞動者已訂立無固定期限的勞動合同;用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。
防范：企業(yè)應當與員工簽訂書面勞動合同，以明確雙方的權利義務，避免口頭協議產生的權利義務不清和因沒有簽訂書面勞動合同產生的賠償，避免以上風險。
2、合同期限風險
勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年或連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同的;單位初次實行勞動合同制度或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同，勞動者在該單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，企業(yè)應當訂立無固定期限的勞動合同?！∮萌藛挝贿`反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！?/p>
防范：可將“一年一簽”改為“三年一簽”或“五年一簽”;讓兩次訂立固定期限勞動合同的時間不連續(xù)，即第一次固定期限勞動合同期限屆滿后，辦理退工手續(xù)，過一定時間后再辦錄用手續(xù);讓員工自己書面要求訂立固定期限勞動合同。
3、試用期風險
(1)、試用期不簽書面勞動合同的風險。
用人單位因對新員工的工作能力、工作態(tài)度不了解，在試用期內一般不與新員工簽訂勞動合同。
法律風險：自用工之日起超過一個月不滿一年的，用人單位需向該員工每月支付兩倍工資;自用工之日起滿一年的，視為與用人單位以訂立無固定期限勞動合同。
(2)、試用期不解除合同的風險
用人單位應當對于新員工在試用期內及時進行考評，對于不符合錄用條件的勞動者，應當在試用期內及時辭退。
法律風險：如果單位發(fā)現勞動者不符合錄用條件，而沒有及時辭退，那么，試用期完畢，勞動者就成為單位的正式員工，沒有法定條件，單位隨意解除合同，將要承擔經濟補償或繼續(xù)履行合同的責任。
(3)試用期不符合法律規(guī)定風險
《勞動合同法》對試用期規(guī)定了四種情況，如果用人單位約定的試用期不符合法律規(guī)定，超過了法律規(guī)定的最長試用期限，從超過之日起單位就與勞動者建立了正式的合同關系。
法律風險：用人單位以勞動者試用期滿滿月工資為標準，按以經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
防范：員工入職當天即與其簽訂勞動合同;為充分實現企業(yè)的用人自主決定權，在勞動合同中依法設立相應的條款，約定錄用條件;盡可能在試用期內決定該員工的去留。如果單位想解除合同，與該員工協商一致，支付半個月工資的補償金后，解除勞動合同;依據符合《勞動合同法》規(guī)定的情形，保留相應的證據，向其說明理由后，解除勞動合同
4、勞動報酬風險
用人單位應當至少每月向勞動者支付一次工資，工資應當足額及時支付，支付工資不得低于當地的最低工資標準。勞動者加班的，應當支付加班費。
法律風險：企業(yè)未按合同約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動報酬;低于當地最低工資標準制度勞動者工資的;安排加班不制度加班費的，勞動行政部門有權責令支付，逾期不支付責。要承擔應付金額的百分之五十至百分之一百一下的賠償金。
5、勞動合同變更、解除風險
勞動合同已經訂立后，沒有法定情形，任何一方不能單方面擅自變更。如果一方要變更合同，應當書面與對方協商，達成協議后，書面變更合同。
合同的解除，應當具有法定的情形和履行法定的程序，并出具書面證明，并支付相應的補償金和違約金。
用人單位如果具備法定情形和充分的依據，可以單方面變更合同，否則，就應當與勞動者協商一致，如果沒有征得勞動者同意，而單方面變更，可能會承擔敗訴的風險。勞動者有勞動合同法第三十九條規(guī)定的情形的，用人單位可以隨時解除合同，無需支付補償金，其他情形一般要提前三十日通知勞動者。用人單位經濟裁員的需要提前三十日向工會或全體職工說明情況，聽取意見，裁減方案向勞動行政部門報告后，方可裁減人員。
法律風險：沒有法定理由用人單位擅自變更合同，將導致變更無效，繼續(xù)依照元合同履行，或勞動者依法解除合同，單位支付經濟補償金和賠償金。用人單位沒有法定理由解除或終止勞動合同的，除支付經濟補償金外，還應當按支付經濟補償金標準的二倍支付賠償金，，解除合同未向勞動者出具書面證明的，造成損失的，應當賠償。
6、規(guī)章制度制定風險
大多數企業(yè)都由公司的管理部門單方面根據企業(yè)經營管理需要，制定并頒布實施制定了比較完善的規(guī)章制度，如勞動規(guī)則、員工守則、保密制度、培訓制度、績效管理制度等。
法律風險：企業(yè)自行制定的直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，在工會或者全部職工認為不同意時，由勞動行政部門責令改正，給予警告;給勞動者造成損害的，企業(yè)還應當承擔賠償責任。
相應對策：依據《勞動合同法》的程序要求制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度;應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定;將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
7、招聘新員工風險
多數企業(yè)在招錄員工時，除非勞動者明確要求，不會主動告知員工工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬等相關情況。企業(yè)在招聘員工的時候，應當查明該員工是否已經與原企業(yè)解除了勞動合同。
法律風險：勞動合同可能因為企業(yè)沒有主動履行告知義務而全部或者部分無效;給員工造成損失的，可能需要賠償其損失。如果員工沒有與原企業(yè)解除勞動合同，那么，原企業(yè)可能將該員工與企業(yè)作為共同被告起訴，有企業(yè)承擔連帶責任。
相應對策：企業(yè)在簽訂合同時，將上述內容寫在合同的相應條款內。錄用員工時，要求員工出事與原單位已解除勞動合同關系的證明。
8、竟業(yè)限制風險
新的《勞動合同法》的規(guī)定主要是第二十三、二十四條。保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護商業(yè)秘密的重要手段。與現行規(guī)定相比，該條的主要變化在于：1、競業(yè)限制的最長期限由三年變?yōu)榱藘赡?2、明確了競業(yè)限制經濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)限制期限內按月支付;3、競業(yè)限制的人員進一步明確限定，排除了一般員工;3、明確了競業(yè)限制經濟補償金及違約金的標準均按雙方約定執(zhí)行
9、勞務派遣及連帶風險
勞務派遣單位注冊資本不得少于五十萬元，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上勞動合同，用工單位不得將勞動者雜派遣到其他用人單位。
法律風險：勞務派遣單位違反勞動合同法規(guī)定，情節(jié)嚴重的沒將會被處以每人一千元以上五千元一下罰款，并被吊銷營業(yè)執(zhí)照，給勞動者造成損失的，派遣單位與用工單位承擔連帶責任。
法律風險：上述約定被裁決無效時。
(二)、工傷風險
1、員工工作過程中的工傷
員工在工作時間、工作場合、履行工作職責過程中發(fā)生的人身傷害事故屬于工傷。企業(yè)應當給與員工工傷待遇。
2、員工上下班途中的工傷
員工在上下班過程中遭受機動車傷害的，屬于工傷。
2、員工突發(fā)疾病的工傷
員工在工作崗位上突發(fā)疾病死亡或在48小時內死亡的，屬于工傷。
4、員工外出期間的工傷
員工在因公外出期間下落不明的，視為工傷。
5、患職業(yè)病風險
員工被診斷為職業(yè)病的，視為工傷
法律防范：企業(yè)應當依法為員工繳納工傷保險，特別是從事高度危險或具有輻射性、粉塵性工作崗位，必須參加工傷保險，并定期為員工進行體檢，以降低員工因傷害給企業(yè)帶來的損失。
(三)、公司組織活動風險
1、企業(yè)組織文化體育活動風險
企業(yè)在組織文化體育活動時，應當遇見到可能發(fā)生的風險。特別是組織具有一定對抗性和危險性的體育活動時，更應當預見到。企業(yè)應當選擇具有危險性低的運動。如果必須參加的危險活動，應當有必要購買一定人身意外傷害保險。
2、企業(yè)組織外出旅游風險
企業(yè)組織員工外出旅游會產生很大的潛在風險，此時企業(yè)應當選擇正規(guī)旅游公司或正規(guī)運輸單位，有必要可購買一定人身意外傷害保險。
(四)規(guī)章制度的公示方法
規(guī)章制度的公示方法。新勞動合同法嚴格規(guī)定了用人單位規(guī)章制度制定的程序和生效條件。經過法定程序制定并向勞動者公示后規(guī)章制度才生效。我已經在以前的文章里討論過企業(yè)如何制定合法有效的規(guī)章制度，今天給大家討論一下規(guī)章制度的公示方法。勞動規(guī)章制度應當以正確的形式向全體職工公示，規(guī)章制度的公示方式一般有如下8種：
1、直接將規(guī)章制度作為勞動合同的附件，在勞動合同中專款約定“勞動者已經詳細閱讀，并愿遵守用人單位的《勞動規(guī)章制度》”，讓勞動者在勞動合同上簽字。
2、將規(guī)章制度以手冊形式發(fā)給員工，交由員工閱讀，并且在閱讀后簽字確認。用人單位應保留規(guī)章制度的發(fā)放證據。
3、將規(guī)章制度放在公司網站上由員工瀏覽，通過計算機技術手段記錄員工瀏覽規(guī)章制度的情況。
4、將規(guī)章制度在廠區(qū)公共區(qū)域將規(guī)章內容全文公告，并且將規(guī)章制度的公示現場以拍照、錄像等方式記錄備案。
5、將規(guī)章制度發(fā)到員工個人郵箱里，保留發(fā)信記錄。
6、將員工對于企業(yè)規(guī)章制度的了解情況作為考核項目，定期或者不定期考核員工對規(guī)章制度的了解情況，記錄規(guī)章制度考核結果并讓員工簽字確認。
7、召開全體職工大會或者組織全體職工對規(guī)章制度進行集中學習、培訓，讓員工在規(guī)章制度學習培訓報到表上簽名。
8、可以進行相應規(guī)章制度的考試，并保留規(guī)章制度的試卷。
以上介紹的是從一般意義上而言企業(yè)規(guī)章制度的公示方式，至于什么是最有效的公示方法，還要靠每個企業(yè)根據自己特點，例如硬件設施，企業(yè)文化、人員素質等等，尋求適合本企業(yè)的最佳公示方式，以達到使所有的勞動者對企業(yè)規(guī)章制度熟知，以減少由于勞動者對用人單位規(guī)章制度不熟悉而導致的爭議。
同時勞動法提醒廣大用人單位，規(guī)章制度在公示的過程中，用人單位還應該注意保存公示的證據。在勞動仲裁中，如果用人單位無法證明規(guī)章制度已經向勞動者公示，該規(guī)章制度是不能作為勞動仲裁有效的依據的。
(五)員工違反已公示過的規(guī)章制度對策：
1.及時處罰并讓員工在處罰通知書上簽字后存公司行政部備案。
2.對員工違紀情況盡量保留視頻、照片等資料，注明日期后由公司行政部備案。
3.在上述被處罰員工拒簽字時，應在處罰單上注明原因同時將違紀情況在公司顯示屏上公示，過程由行政部拍攝存檔。
4.上述證據材料自發(fā)生之日起由行政人事部存檔備案至少二年備查。
(六)其他對策
1.保留公司招聘的工作崗位具體錄用條件與要求，須明確化、書面化，從招聘之日起由行政部存檔二年以上。
2.所有涉及公司與員工之間權利義務關系的資料、培訓學習均需員工本人簽收或簽到(注明已收已知)。
3.隨時咨詢律師以便應對并隨時保持溝通。
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