清朝的《刑案匯覽》中記載有一個案子：清人吳大文與查傳貴的妻子通奸，查傳貴知曉事情后，仍舊縱容兩人的奸情，但借機(jī)勒索了吳大文。吳大文的兒子吳延華對此十分生氣，大肆嘲笑查傳貴，還把此事宣揚(yáng)了出去，地主知道后，將吳大文趕走。吳大文想勸查傳貴一家和自己一起搬走，方便自己私會查傳貴的妻子，但由于吳延華和查傳貴日日爭吵，查傳貴并不愿意繼續(xù)和吳大文一家做鄰居。為了方便自己和查傳貴的妻子私通，吳大文竟然聯(lián)合查傳貴將兒子吳延華騙到無人處殺害，手段極其殘忍。

不久后東窗事發(fā)，官府審理此案并做出判決：吳大文因殺人被判徒刑兩年，而從犯查傳貴則判刑更重。為什么在案件中，主謀吳大文反而比從犯查傳貴判刑更輕呢？這里就涉及到了中國古代的準(zhǔn)五服以制罪制度。

 何為準(zhǔn)五服以制罪

準(zhǔn)五服以制罪的關(guān)鍵在“五服”二字上，五服本意指的是五種不同材質(zhì)的喪服。在中國古代，某人去世后，其親屬需要身著喪服為其服喪，但按照親緣關(guān)系的遠(yuǎn)近，喪服又各有不同。五種喪服按材質(zhì)粗糙程度由大到小為斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻，材質(zhì)越粗糙，則代表與死者的親緣關(guān)系越近。

一般來說，諸侯為天子、重孫為祖父、妻妾為丈夫、臣子為君主、男子和未出嫁的女子為父親都服斬衰，服期為三年。兒子為父母、侄子為叔伯、母親為長子、孫子為祖父母、繼子為繼父等都服齊衰，但在服期上不同，且還要區(qū)分服期內(nèi)是否執(zhí)杖。為出嫁的姑母、姐妹、堂兄弟等服大功，服期為九個月。為曾祖父母、外祖父母、伯叔祖父母等服小功，服期為五個月。服緦麻一般是關(guān)系較遠(yuǎn)的親屬，如宗族內(nèi)的族兄弟、族叔伯父母等，服期為三個月。

周制五服

因此，到后來，五服逐漸代指兩人之間的親緣關(guān)系；而準(zhǔn)五服以制罪，就是指在處理親屬之間相互犯罪時，根據(jù)五服代指的親緣關(guān)系遠(yuǎn)近及雙方尊卑關(guān)系予以定罪量刑。當(dāng)然，準(zhǔn)五服以制罪的前提是兩者的親緣關(guān)系在五服之內(nèi)，五服外的親屬間犯罪和常人犯罪則無異，不會受到特殊對待。

五服的說法早在先秦時期就已經(jīng)出現(xiàn)，但準(zhǔn)五服以制罪卻是在晉朝時才首次被確定為法律基本原則之一。經(jīng)過兩漢統(tǒng)治者的推廣，到晉朝時，儒家思想已經(jīng)徹底站穩(wěn)腳跟，《晉律》的制定者中，就有杜預(yù)、鄭沖等當(dāng)世大儒。因此，儒家的綱常倫理思想得以融入到法律條文之中。

影視劇中服喪

唐朝準(zhǔn)五服以制罪

唐朝統(tǒng)治者依舊推崇儒家思想，這一時期，準(zhǔn)五服以制罪制度迅速完善，形成很多具體法令，主要集中在以下四個方面：

第一，五服內(nèi)親屬間出現(xiàn)犯罪行為，按尊卑、親疏予以量刑。一般來說是尊犯卑予以減刑，兩者越親，減刑力度越大；而卑犯尊一般予以重刑，兩者越親，刑罰越重。例如《斗訟律》中規(guī)定：“諸詈祖父母、父母者，絞；毆者，斬。妻妾詈夫之祖父母、父母者徒三年。”實際上，詈人并未觸犯法律，詈祖父母屬于以卑犯尊，雙方屬于五服中斬衰、齊衰的關(guān)系，親緣關(guān)系極近，自然要予以重罰。當(dāng)然，也有兩種犯罪行為只分親疏，不看尊卑：一是親屬之間的強(qiáng)奸罪，五服內(nèi)關(guān)系越近，刑罰越重；二是親屬之間的盜竊行為，五服內(nèi)關(guān)系越近，處罰越輕，服緦麻、小功的親屬盜竊比一般人減刑一等，服大功的親屬可減刑二等，服齊衰一年以上的親屬可減刑三等。

唐代罵父母判處絞刑

第二，五服內(nèi)親屬婚姻規(guī)定，主要是規(guī)定哪些親屬不得建立婚姻關(guān)系。一，禁止與外親和妻親中不同輩分的人結(jié)婚，服緦麻以上的親屬按照強(qiáng)奸罪判刑，比如男子不能夠和妻子的侄女兒成婚。二，同宗同姓的人不能夠成親，服緦麻以上的親屬按照強(qiáng)奸罪判刑。三，曾為袒免親之妻的人，均禁止和其五服內(nèi)親屬再婚，服小功以上的親屬按強(qiáng)奸罪判刑。

第三，官員親屬特權(quán)延伸。一是親屬的蔭庇，犯罪者和皇室、貴族、官僚有五服內(nèi)的親緣關(guān)系，可以減輕刑罰，《名例律》中規(guī)定： “諸七品以上之官及官爵得請者之父母、兄弟、姊妹、妻、子孫，犯 流罪以下，各從減一等之例”。七品以上官之親屬犯流罪以 下，法定減一等處罰。若官品得減者之祖父母、父母、兄弟、姊 妹、妻、子孫，犯流罪以下，聽贖”。二是親屬之間的恩蔭任官，只要某人有五服內(nèi)的親屬在朝為官，此人就可以被授予一定的官職。

長孫無忌親屬可恩蔭任官

第四，五服內(nèi)親屬間犯罪行為藏匿。藏匿五服內(nèi)的犯罪親屬可以依法享受免罪或減輕刑罰的特權(quán)，例如唐律中就有一條規(guī)定，凡是大功及以上的親屬犯罪或大功以下但關(guān)系親密的親屬犯罪，隱藏者可以免除刑事處罰。

唐朝以后的準(zhǔn)五服以制罪基本按照這個大框架進(jìn)行發(fā)展，但在某些方面加強(qiáng)了五服與犯罪間的聯(lián)系。例如在子女和父母間的行為，受到法律的嚴(yán)格約束，自宋代以后,殺父母者都要處以千刀萬剮的凌遲刑,十分酷烈。除殺傷外,子女對父母的哪怕是微小的侵犯也構(gòu)成嚴(yán)重犯罪。

凌遲之刑

準(zhǔn)五服以制罪的法理性

作為古典法律中一項極具特色的制度，準(zhǔn)五服以制罪在封建社會中發(fā)揮了不可忽視的作用，對于社會的發(fā)展意義非凡。

其一，五服和宗法體系是密切相關(guān)的，在古代社會，宗族往往是社會穩(wěn)定的中堅力量，是基層管理和教化的重要非政府組織。通過準(zhǔn)五服以制罪，統(tǒng)治者將國家法律和宗族勢力聯(lián)系在一起，實際上發(fā)揮了消弭國家和宗族的矛盾的作用。通過準(zhǔn)五服以制罪，統(tǒng)治者能夠把宗族牢牢掌握在手中，有效的維護(hù)了統(tǒng)治者的統(tǒng)治。

宗族祠堂

其二，儒家雖然倡導(dǎo)仁愛，但也強(qiáng)調(diào)尊卑長幼有序，愛是有差等的愛。準(zhǔn)五服以制罪很好的體現(xiàn)了儒家的這一思想，通過對相同犯罪行為的不同處罰，將儒家精神深刻的融入法律，把道德和法律統(tǒng)一起來。這種制度在提高社會民眾對法律的接受度的同時，也將尊卑有序以法律形式固定下來，有利于社會的穩(wěn)定。

其三，五服內(nèi)的親屬關(guān)系是先天確定的，無從更改，但準(zhǔn)五服以制罪卻推動親屬關(guān)系在后天得以深化。在親親相隱一項中就有提及，大功以下但關(guān)系親密者也可免除刑事處罰。這意味著在五服制度的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)五服以制罪鼓勵血緣親屬之間建立情感層面的強(qiáng)聯(lián)系，有利于社會的和諧，防止親情關(guān)系淡化。

準(zhǔn)五服以制罪的不合理性

盡管準(zhǔn)五服以制罪在封建社會發(fā)揮了極其重要的作用的，但從現(xiàn)代人的角度來看，這項制度仍然存在諸多的不足。

準(zhǔn)五服以制罪的最大不合理之處在于其違背了公平公正的精神。比如官員親屬的恩蔭任官、尊卑互犯但刑罰不同等規(guī)定，實際上是將特權(quán)的思想引入法律；但法律的目的是維護(hù)民眾的利益，準(zhǔn)五服以制罪的特權(quán)規(guī)定卻會傷害很大一部分人的利益。從這個角度來講，準(zhǔn)五服以制罪對公平公正的背離反而會激化社會矛盾，不利于社會穩(wěn)定。

迷信之說——詛咒

準(zhǔn)五服以制罪的第二個不合理之處在于某些規(guī)定過于呆板、迷信，容易導(dǎo)致無辜者受到誤傷。例如唐律中有一條規(guī)定，對父母、祖父母等進(jìn)行詛咒以謀殺進(jìn)行處罰，盡管這種行為在道德上有失，但從法律角度來看，并未造成實質(zhì)損失，卻以謀殺論處，有失偏頗。這些迷信、呆板的做法容易導(dǎo)致尊者權(quán)威過度擴(kuò)大化，不利于位卑者的成長發(fā)展。

準(zhǔn)五服以制罪雖然違背了現(xiàn)代法律公平公正的精神，但并不表示其不具有可取之處。對現(xiàn)代社會而言，我們不能照搬準(zhǔn)五服以制罪，卻可以了解其精神內(nèi)核，將人倫親情因素考慮進(jìn)社會規(guī)定當(dāng)中，在維護(hù)社會公平的同時，讓社會管理也多一些人性化。