文/龔樂凡 法律科學(xué)博士
【導(dǎo)語】
若企業(yè)家能夠通過一系列籌劃工具，將變故帶來的影響化解到最小，乃至創(chuàng)設(shè)一個(gè)能傳承百年的家族企業(yè)，無論于國、于民、于投資人，還是于己、于家，均善莫大(博客,微博)焉。
【正文】
在本文《上篇》中，講到在企業(yè)傳承的籌劃中，如何應(yīng)對(duì)包括控股股東去世在內(nèi)的各種變數(shù)，從而最大限度地減小股權(quán)繼承可能給企業(yè)帶來的沖擊?？毓晒蓶|在進(jìn)行籌劃時(shí)不能簡單地把股權(quán)傳承等同于其他資產(chǎn)（例如現(xiàn)金、房地產(chǎn)、字畫古董等）的繼承，不可單一地認(rèn)為股權(quán)由自己的親人繼承就是唯一選擇，而應(yīng)選擇和考慮多種籌劃工具和多個(gè)備選方案，達(dá)到兼顧企業(yè)未來發(fā)展，權(quán)衡其他股東以及管理層的利益，衡量“高價(jià)套現(xiàn)”對(duì)于繼承權(quán)益的家人來說是否是最佳選擇。要達(dá)到這個(gè)目的，未雨綢繆策略之一就是允許在章程和股東協(xié)議中約定某種互購股權(quán)的觸發(fā)機(jī)制。
在《上篇》案例中，如果一家有限責(zé)任（非上市）公司的控股股東（趙老）在其去世后，根據(jù)章程或者股東協(xié)議的約定，第二大股東(李總) 可以按照約定的估值方式從趙老的繼承人處購買該等股權(quán)，但是對(duì)價(jià)金額不菲，在沒有銀行或第三方過橋貸款、私募基金援助的情況下，如何才能讓李總以及其他股東獲得購買趙老家族股權(quán)的巨額資金呢？這個(gè)方案在國內(nèi)相對(duì)少用，但是在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)卻比較普遍，這就是保險(xiǎn)。
籌劃工具之三：鮮為人知的融資杠桿——股東壽險(xiǎn)
公司可通過支付少量費(fèi)用為股東進(jìn)行投保，如果該股東不幸身故，保險(xiǎn)公司將支付高額保險(xiǎn)金，那么公司作為保單受益人，就可以通過獲得的保險(xiǎn)金來回購辭世股東的股權(quán)，這既滿足了股東繼承人退出套現(xiàn)的要求，也緩解了公司現(xiàn)金流的問題。
這個(gè)方法的好處是，保險(xiǎn)費(fèi)統(tǒng)一由公司承擔(dān)，在稅務(wù)上還可能達(dá)到節(jié)稅目的。但問題是，公司獲得的保險(xiǎn)賠償并不獨(dú)立于公司的其他資產(chǎn)，也就是說公司的債權(quán)人如果要對(duì)公司作為債務(wù)人的還款義務(wù)進(jìn)行司法強(qiáng)制執(zhí)行，則該保險(xiǎn)賠償金可能會(huì)被凍結(jié)用于償付公司債務(wù)，導(dǎo)致回購安排落空。
可以規(guī)避保險(xiǎn)賠償金償債的方法是股東互為購買壽險(xiǎn)。當(dāng)一方死亡，另一方股東可將獲得的保險(xiǎn)金賠付收購辭世股東的股權(quán)。這個(gè)方法解決了公司為股東購險(xiǎn)的問題，但是如果公司的重要股東超過三名，操作起來就比較復(fù)雜，需要專業(yè)人士的架構(gòu)設(shè)計(jì)，以達(dá)到對(duì)所有股東均公平的目的。此外，作為受益人的股東，就獲得的保險(xiǎn)金賠付是否要繳納個(gè)人所得稅，在法律上尚存在不確定性。
股東互為購買壽險(xiǎn)模式的另一個(gè)問題是，年輕的股東要為年長股東支付的保險(xiǎn)費(fèi)，明顯高于年長股東為其支付的保險(xiǎn)費(fèi)。
就上述問題，實(shí)踐中可通過合同手段，比如保單先由股東個(gè)人購買，再由公司報(bào)銷股東個(gè)人支付的保險(xiǎn)費(fèi)，將其視為公司給股東個(gè)人的貸款。該貸款在發(fā)生保險(xiǎn)事件后（即被保險(xiǎn)的股東死亡），保險(xiǎn)公司支付保險(xiǎn)金的時(shí)候由受益人歸還公司。還可以考慮的其他變通做法，比如要求股東在收到保險(xiǎn)金之后將該金額增資注入公司，而公司以獲得的增資款來回購辭世股東的股權(quán)。
上述安排，一方面仰賴股東協(xié)議以及章程中的事先約定，為了避免將來股權(quán)估值爭議，更為穩(wěn)妥的是在其中事先設(shè)置發(fā)生特殊情形下的轉(zhuǎn)股或者回購價(jià)格評(píng)估機(jī)制；另一方面，則是充分考慮保險(xiǎn)產(chǎn)品本身的可行性、公司未來現(xiàn)金流狀況、不同方案的稅負(fù)因素等。
需要特別關(guān)注的是，由于企業(yè)價(jià)值很可能隨時(shí)間推移而顯著增值，那么原先所購買的保險(xiǎn)金額就可能需要追加。否則一旦發(fā)生保險(xiǎn)事件，保險(xiǎn)公司的賠付可能不足以支付已經(jīng)增值的辭世股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)。同理對(duì)于保險(xiǎn)公司的資質(zhì)以及履約能力也應(yīng)當(dāng)加以關(guān)注。在協(xié)議中需要規(guī)定有關(guān)各方定期應(yīng)當(dāng)出具支付保險(xiǎn)費(fèi)的憑證。
需要提及的是，這樣的安排大多適用于非上市公司。如果公司已經(jīng)上市，公司市值和非上市公司相比有十幾倍甚至幾十倍的增長，購買保險(xiǎn)單所需要的保險(xiǎn)費(fèi)不菲。此外，由于公司的股份具有流動(dòng)性，股東可以通過公開市場買賣進(jìn)行快速轉(zhuǎn)讓和換手，而且由于公司的治理已經(jīng)按照上市公司的要求進(jìn)行規(guī)范化，這種股權(quán)在特殊情況下的股東互購或者公司贖回，在一定程度上則不再適用。
籌劃工具之四：為公司及投資人對(duì)沖風(fēng)險(xiǎn)——關(guān)鍵人保險(xiǎn)
針對(duì)上市公司，股東的人壽保險(xiǎn)雖然在很大程度上不再適用，但并不意味著上市公司的運(yùn)營不再需要人壽保險(xiǎn)產(chǎn)品的配置。對(duì)于在海外上市的中國企業(yè)來說，考慮到上市地的法律和司法環(huán)境，公司的董事和高管因?yàn)樾惺箼?quán)力不慎導(dǎo)致公司損失，可能會(huì)被上市公司的小股東起訴要求賠償，實(shí)踐中為公司的董事和高管購買責(zé)任保險(xiǎn)，可謂海外上市公司的標(biāo)配。除此以外，還有一個(gè)很重要的人壽險(xiǎn)產(chǎn)品便是“關(guān)鍵人保險(xiǎn)”。
關(guān)鍵人保險(xiǎn)（也稱“要員保險(xiǎn)”，Key Man Insurance），是指公司為其關(guān)鍵股東、雇員購買的人壽保險(xiǎn)，這些人員往往對(duì)公司有至關(guān)重要的作用，他們的不測變故對(duì)公司來說是重大損失。所以，無論是上市還是非上市公司，只要有這樣的關(guān)鍵性人物，就很有必要為其購買壽險(xiǎn)，以此對(duì)沖其突發(fā)意外時(shí)對(duì)公司造成的巨大經(jīng)濟(jì)損失。雖然人的價(jià)值不可估量，但實(shí)踐中，如果公司能夠從保險(xiǎn)公司獲得一筆可觀的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，就可以緩解損失，解決短時(shí)間的現(xiàn)金壓力（包括銀行的加速還款和催帳），聘請(qǐng)獵頭高薪招募高級(jí)管理人員，而不至于面臨業(yè)績迅速下滑、管理混亂、資金鏈吃緊甚至破產(chǎn)的命運(yùn)。在國外，有的銀行在給企業(yè)貸款時(shí)，甚至要求公司必須購買關(guān)鍵人保險(xiǎn)，以確保公司關(guān)鍵人士發(fā)生意外不會(huì)對(duì)公司造成致命一擊。
案例：
根據(jù)《東方早報(bào)(博客,微博)》2009年10月的報(bào)道，曾是上投摩根基金公司最有市場感召力的明星基金經(jīng)理孫延群先生因病醫(yī)治無效，于2009年7月在上海逝世，享年41歲。孫延群先生作為公司骨干，憑借其出色的投資管理能力，為公司招攬無數(shù)慕名而來的投資人客戶，也為基金投資人客戶帶來了穩(wěn)健卓越的回報(bào)。悲劇的發(fā)生讓眾多新、老同事以及公募、私募機(jī)構(gòu)的投資人士扼腕震驚，不僅如此，他的意外離世同樣也給公司帶來了不小的打擊。業(yè)內(nèi)人士評(píng)論，“明星”基金經(jīng)理給公司帶來的正面效果和負(fù)面效果都非常大，一旦離職或者發(fā)生意外，引發(fā)的后果遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一個(gè)普通基金經(jīng)理的影響。
更讓人沒有料到的是，在孫延群先生過世后不久，生前在職期間公司為其配備的“奧迪”車、戴爾”筆記本、“黑莓”手機(jī)等工作所需工具，上投摩根因多次向其妻催討無果后向法院提起了訴訟，這不僅讓孫延群先生的家人再受打擊，也掀起輿論波瀾，對(duì)于痛失投資干將的上投摩根而言，也是雪上加霜。一位基金業(yè)內(nèi)人士稱，由于孫延群先生生前恪守職業(yè)道德，因此除了工資獎(jiǎng)金等合法收入之外，并沒有灰色或隱性收入，在基金經(jīng)理圈內(nèi)，孫延群先生生前遠(yuǎn)遠(yuǎn)算不上是“富人”。這也意味著，倘若沒有得到足夠業(yè)內(nèi)合理的撫恤金或補(bǔ)償，作為家人最主要經(jīng)濟(jì)支柱的孫延群之離去，直接導(dǎo)致其家庭生活水平的下降。
假如公司能夠?yàn)檫@樣的關(guān)鍵人士購買要員保險(xiǎn)，即使悲劇不可避免，公司由于能夠獲得來自保險(xiǎn)公司的高額保險(xiǎn)金，一方面可以更慷慨地給予逝者家人撫恤和補(bǔ)償，不至于在輿論和道德上陷于被動(dòng)，另一方面也有足夠的資金高薪聘請(qǐng)其他明星基金經(jīng)理，將業(yè)務(wù)上的損失盡可能降到最低。
國外“關(guān)鍵人保險(xiǎn)”在投融資過程中已經(jīng)屢見不鮮。國內(nèi)一些活躍的國外投資者也開始要求中國的被投資企業(yè)必須購買“關(guān)鍵人保險(xiǎn)”作為投資的前提條件。早在2004年，就有媒體披露，世界銀行集團(tuán)所屬國際金融公司（IFC）在其投資的某些項(xiàng)目中，要求被投資公司為對(duì)于其管理、運(yùn)營具有重要價(jià)值的關(guān)鍵人士配置“關(guān)鍵人保險(xiǎn)”作為投融資的先決條件，以對(duì)沖由于創(chuàng)始股東或其他關(guān)鍵人士不測對(duì)公司造成的重大不利影響，從而間接降低投資人風(fēng)險(xiǎn)。
在購買關(guān)鍵人保險(xiǎn)的時(shí)候，如何確定投保金額？需要考慮如下關(guān)鍵因素：需要替代該關(guān)鍵人士的費(fèi)用是多少（包括聘請(qǐng)獵頭的費(fèi)用）？該關(guān)鍵人士帶給公司的利潤為多少？其死亡，給公司帶來損失的量化數(shù)值是多少？公司為該關(guān)鍵人士購買保險(xiǎn)能承擔(dān)多少費(fèi)用？
從文首案例來看，公司倒是有必要為李總購買關(guān)鍵人保險(xiǎn)——如果李總的變故可能對(duì)公司的業(yè)績和未來產(chǎn)生重創(chuàng)。無論是公司的大股東趙老，還是公司的VC 投資人，都應(yīng)該對(duì)這個(gè)問題特別重視。
上市公司的另一個(gè)矛盾和風(fēng)險(xiǎn)在于，公司的高層、核心管理人員因?yàn)閷?shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)自由而紛紛“提前退休”，對(duì)此，實(shí)務(wù)中也有應(yīng)對(duì)的籌劃工具。與以對(duì)沖公司風(fēng)險(xiǎn)為目的的關(guān)鍵人保險(xiǎn)不同，對(duì)于上市公司來說，還可以充分運(yùn)用保險(xiǎn)杠桿產(chǎn)品，套用華爾街術(shù)語，就是“金手銬”，其安排中的一種即是把大額人壽保單作為留住核心員工的福利。例如，公司為核心員工支付保費(fèi)，如果員工繼續(xù)為公司效力若干年，則大額保單可以贈(zèng)與該員工。該大額保單一方面有高額的保險(xiǎn)賠償（當(dāng)員工死亡時(shí)），另一方面還具有一定的現(xiàn)金價(jià)值，但是必須要在若干年之后才會(huì)由于逐年保費(fèi)的支付和累積產(chǎn)生，這也在很大程度上“鎖”住了員工。
籌劃工具之五：巧用組合工具——私人信托公司安排
再回到本文開始的案例，雖然股東協(xié)議、回購安排、股東壽險(xiǎn)以及關(guān)鍵人保險(xiǎn)等工具可以讓趙老和李總在發(fā)生變故之時(shí)有更多方案應(yīng)對(duì)不測，但似乎并沒有完全解決趙老思考的企業(yè)傳承問題。假如趙老作為公司的控股股東，還沒有想好是否在辭世之時(shí)就將公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東還是讓公司贖回以使其繼承人獲得現(xiàn)金套現(xiàn)，甚至趙老希望給兒子考驗(yàn)和觀察的時(shí)間看其能否接班。在這種情況下，如何進(jìn)行籌劃比較合適？
中國企業(yè)海外上市時(shí)，不少控股股東在準(zhǔn)備過程中，就其持有的擬上市公司股份設(shè)置了信托，但是對(duì)于背后的具體設(shè)置安排卻少有披露。筆者在為客戶提供相關(guān)法律服務(wù)時(shí)，企業(yè)家經(jīng)常會(huì)詢問，把公司放在信托之下，是否意味著控制和管理權(quán)都轉(zhuǎn)給了受托人，也就是信托公司手里？換言之，難道企業(yè)家為設(shè)立信托，要把對(duì)公司的控制、管理權(quán)都拱手交給信托公司？而實(shí)際上，信托公司愿意擔(dān)任受托人管理資金、投資產(chǎn)品，但往往不愿作為信托的受托人來管理別人的公司。其中很大原因是，信托公司往往對(duì)公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)并不熟悉，在企業(yè)管理上也不專業(yè)，如果對(duì)企業(yè)行使管理和控制權(quán)，一旦發(fā)生誤判，很可能引發(fā)爭議、訴訟，甚至要對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
這個(gè)矛盾其實(shí)在信托發(fā)達(dá)的英美法系國家和地區(qū)早有存在。因此針對(duì)家族企業(yè)，一方面為了更好地控制家族企業(yè)，另一方面也讓商業(yè)信托公司更放心地來幫助管理家族企業(yè)信托。一種折衷的方案應(yīng)運(yùn)而生，即讓企業(yè)家先在第三方信托公司的幫助下設(shè)立一個(gè)特殊目的信托（Purpose Trust），再通過該信托作為股東設(shè)立信托公司（稱為私人信托公司，Private Trust Company），以信托公司作為另行設(shè)立的家族信托的受托人，對(duì)該家族信托項(xiàng)下的資產(chǎn)（包括家族企業(yè)）實(shí)施管理。而商業(yè)上的、第三方的信托公司則作為行政管理人幫助私人信托公司實(shí)施有關(guān)的管理和處置等決定。
在私人信托公司中，企業(yè)家可以指派家族成員以及自己信任的顧問作為董事，對(duì)于重要決定共同作出決策，而不是在傳統(tǒng)信托模式下，由作為受托人的第三方信托公司來進(jìn)行決策。外在的第三方信托公司，往往因?yàn)閾?dān)心做錯(cuò)決定會(huì)承擔(dān)法律責(zé)任而導(dǎo)致決策速度緩慢，無法適應(yīng)現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)快節(jié)奏要求。
再來回顧趙老的案例，趙老既擔(dān)心一旦股權(quán)全部交給大兒子，其爭強(qiáng)好勝、自負(fù)莽撞的個(gè)性可能沖撞管理層，甚至給公司和自己帶來危害；與此同時(shí)，兒子如果因?yàn)殡x婚而痛失家產(chǎn)（包括趙老自己一手創(chuàng)建、辛苦打拼獲得的公司資產(chǎn)），那么必然更為痛心疾首。商業(yè)上的傳承課程可能會(huì)講述傳承需要時(shí)間和過渡的道理，也可能會(huì)提到方太集團(tuán)茅理翔先生“帶三年、幫三年、看三年”的理論和實(shí)踐。但是對(duì)于如何處置股權(quán)的法律問題，卻少有提及。如果老一代企業(yè)家在“帶三年”的階段就撒手人寰，繼承人有數(shù)位，股權(quán)、管理權(quán)究竟如何分配？法律角度，這其實(shí)才是傳承難點(diǎn)、矛盾焦點(diǎn)之所在。
上述信托安排也許能在一定程度上解決這個(gè)矛盾。除了有利于企業(yè)家維持對(duì)信托項(xiàng)下家族企業(yè)的有效控制之外，一個(gè)重要價(jià)值就是幫助家族企業(yè)實(shí)現(xiàn)傳承方面的過渡。在私人信托公司中，董事會(huì)成員可以讓接班候選人逐漸參與公司決策。如果經(jīng)過數(shù)年考察，發(fā)現(xiàn)這個(gè)接班候選人不適合接班，那么企業(yè)家（作為家族信托的“保護(hù)人”）可以隨時(shí)撤換董事，安置其他人。如果企業(yè)家先逝，可以在信托安排中針對(duì)如何委派企業(yè)管理者、領(lǐng)導(dǎo)者做出細(xì)致安排，包括通過家族大會(huì)、家族委員會(huì)最終選派合適的企業(yè)接班人，避免其先轉(zhuǎn)股權(quán)或通過遺囑對(duì)重要家族企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行“一錘子”處置的被動(dòng)和尷尬。
如前文所及，企業(yè)股權(quán)或股份一旦出手交給家族成員，從法律上而言，行為已經(jīng)發(fā)生，難以收回或逆轉(zhuǎn)。已經(jīng)起草并生效的遺囑，如果來不及更改，即便違背了老先生臨去世時(shí)的意愿，也會(huì)按照原有遺囑內(nèi)容和條款嚴(yán)格執(zhí)行，在老先生辭世后斷無更改余地。而這些遺囑的短板，可以通過信托安排得以彌補(bǔ)。
另外，私人信托公司在很多情況下也可擔(dān)負(fù)起家族辦公室的角色。對(duì)此，筆者將在未來另外撰文闡述。
中國的數(shù)百萬家民企正在或即將面臨接班大考，處理不當(dāng)不僅可能導(dǎo)致企業(yè)價(jià)值嚴(yán)重縮水，甚至?xí)l(fā)家族內(nèi)斗，毀多年之苦心經(jīng)營于一旦。文首案例作為需要進(jìn)行傳承安排的民企、家族企業(yè)的縮影，反映了企業(yè)、家庭內(nèi)部的不同訴求或矛盾，蓋人性使然，無可厚非，但多心雜念亦如同暗流涌動(dòng)，可能演變?yōu)槊苌踔寥找婕せ?/p>
面對(duì)生命無常和人性變幻，企業(yè)家和家族領(lǐng)袖的智慧便在于：知天命，盡人事。坦然面對(duì)無常和不測的同時(shí)，能夠洞察各方訴求，在專業(yè)人士幫助下設(shè)計(jì)最為合適、公允和有效的籌劃安排——無論是對(duì)企業(yè)和家族的治理進(jìn)行梳理并作出前瞻性調(diào)整，使用保險(xiǎn)工具和杠桿來應(yīng)對(duì)不測風(fēng)險(xiǎn)，還是進(jìn)行遺囑和信托安排為企業(yè)未來接班進(jìn)行鋪墊準(zhǔn)備。
若企業(yè)家能夠最大限度地通過一系列包括家族憲法、公司治理制度、股東協(xié)議并配置金融以及信托工具，將變故和不測所帶來的影響化解到最小，乃至創(chuàng)設(shè)一個(gè)能傳承百年的家族企業(yè)，無論于國、于民、于投資人，還是于己、于家，均善莫大焉。
作者系中倫律師事務(wù)所合伙人
本文發(fā)表在《財(cái)富管理》雜志201５年７月刊上，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明來源、作者。微信號(hào)：WEALTH 財(cái)富管理
聯(lián)系客服
