作者喬士倩 北京市浩天信和（濟(jì)南）律師事務(wù)所
首發(fā)于公眾號(hào)敲響法槌
一、實(shí)際施工人的三種類型
根據(jù)最高人民法院民一庭編制的理解與適用觀點(diǎn)，建設(shè)工程司法解釋該條款最初所要保護(hù)的主體是勞務(wù)分包企業(yè)，是要保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，尤其是工資保障方面的權(quán)益。因制定之初，市場(chǎng)并沒有具備資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)，故編制出“實(shí)際施工人”這一特殊主體，并對(duì)其特殊保護(hù)，賦予其“突破合同相對(duì)性”，繞開《合同法》的規(guī)定，直接起訴發(fā)包人主張工程款。
實(shí)際施工人是最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋一種首次使用的名稱，并非法定主體。該司法解釋規(guī)定了非法轉(zhuǎn)包、違法分包情形下所簽訂的施工合同的承包人，以及借用資質(zhì)的單位和個(gè)人，實(shí)際施工人所簽訂的上述施工合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而全部無效。
由上可知，實(shí)際施工人有非法轉(zhuǎn)包施工合同的承包人、違法分包施工合同的承包人、借用資質(zhì)的單位或個(gè)人。
二、借用資質(zhì)的實(shí)際施工人能否起訴發(fā)包人主張工程款？
關(guān)于借用資質(zhì)的實(shí)際施工人問題，其與掛靠的法律性質(zhì)相同，又稱掛靠人，出借資質(zhì)的企業(yè)又被稱為被掛靠人。
建設(shè)工程司法解釋一第26條規(guī)定了實(shí)際施工人可直接起訴發(fā)包人主張工程款，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。建設(shè)工程司法解釋二第24條則在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步進(jìn)行了明確，規(guī)定實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為第三人，明確了追加的當(dāng)事人的地位為第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人欠付范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，增加了“查明”的條款，避免一些法院在判決書中單純籠統(tǒng)地判決發(fā)包人在欠付范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，不便于也無法在實(shí)際中執(zhí)行，不利于實(shí)際施工人權(quán)利實(shí)現(xiàn)。
由上可知，非法轉(zhuǎn)包施工合同的承包人和違法分包施工合同的承包人可以依據(jù)上述26條和24條的規(guī)定，直接起訴發(fā)包人主張工程款。對(duì)于借用資質(zhì)的掛靠人能否起訴發(fā)包人主張工程款，并未作出規(guī)定，但也并未排除適用。這在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了截然不同的爭(zhēng)議問題。
筆者在一些裁判文書檢索網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)，關(guān)于掛靠人能否直接起訴發(fā)包人主張工程款的問題，司法實(shí)踐中較為籠統(tǒng)的將掛靠人與其他實(shí)際施工人一并適用司法解釋一第26條，支持其作為實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性的權(quán)利。這一觀點(diǎn)的案例較多，包括最高人民法院在內(nèi)的案例，多在2019年司法解釋二出臺(tái)之前，支持包括借用資質(zhì)的掛靠人在內(nèi)的實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人主張工程款，保護(hù)其訴權(quán)。
但是根據(jù)最高人民法院關(guān)于司法解釋二的理解與適用中的觀點(diǎn)是，該司法解釋二第24條，不適用于借用資質(zhì)的實(shí)際施工人。其觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋一第26條和司法解釋二第24條，均只規(guī)定了實(shí)際施工人與非法轉(zhuǎn)包人和違法分包人以及發(fā)包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有規(guī)定借用資質(zhì)的實(shí)際施工人。借用資質(zhì)的實(shí)際施工人可依據(jù)其與出借資質(zhì)的施工企業(yè)之間的基礎(chǔ)關(guān)系，督促其向發(fā)包人追討工程款。
在《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》14.如何確定借用資質(zhì)（掛靠）人主張欠付工程款的訴訟主體及責(zé)任承擔(dān)？發(fā)包人知曉并認(rèn)可實(shí)際施工人借用資質(zhì)施工，能夠認(rèn)定發(fā)包人實(shí)際與實(shí)際施工人建立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，實(shí)際施工人要求發(fā)包人直接承擔(dān)工程價(jià)款支付責(zé)任的，應(yīng)予支持。
上述四川高院的解答中，則增加了掛靠人在一定條件下可以直接起訴發(fā)包人，即發(fā)包人明知掛靠事實(shí)的，認(rèn)定發(fā)包人與實(shí)際施工人存在事實(shí)的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，支持掛靠人請(qǐng)求。這種觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中可能遭遇“證明難”的問題，對(duì)于“明知”這種主觀上的證明問題較難把握。
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