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最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《工程司法解釋一》）第43條第2款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任?！?/section>

上述規(guī)定沿續(xù)并完善原工程合同司法解釋的相關規(guī)定，從文本的角度來看并無新意，但隨著工程司法裁判實踐的新發(fā)展，裁判機構對該問題的認識較以前有所進展。筆者現(xiàn)結合最近代理的兩起相關案件，以及最高法院的兩則裁判文書，對該問題予以展開，并予以總結。

一、發(fā)包人是否欠付工程款真?zhèn)尾幻?，實際施工人向發(fā)包人主張工程款應不予支持

（2020）最高法民終860號案件，關于發(fā)包人卓越公司是否應對基礎公司承擔責任的問題，一審法院認為兵建公司承包的案涉工程項目并未完成整體結算，卓越公司未付工程價款數(shù)額尚不明確。上述司法解釋規(guī)定是為保護農民工的合法權益。基礎公司在本案中并未舉證證實其存在欠付農民工勞務費用，且其合同相對方兵建公司具有給付能力，不會造成其權益無法實現(xiàn)問題。因此，基礎公司主張卓越公司在欠付工程款范圍內對兵建公司的付款義務承擔連帶責任，缺乏事實和法律依據(jù)，一審法院對此不予支持。

上述判決，以發(fā)包人與總包人之間工程款并未完成整體結算，發(fā)包人未付總包人的工程款數(shù)額不明，并以本案無證據(jù)證明存在欠付農民工工資的事實，判決由合同相對方向實際施工人承擔工程款的給付責任。

如果法院在未能查明發(fā)包人是否欠付、欠付承包人多少工程款的前提下，判決發(fā)包人在欠付工程款的范圍內向實際施工人承擔給付工程款的責任，則判決生效后文書的強制執(zhí)行便會出現(xiàn)問題。為了防止生效法律文書不具備執(zhí)行的可操作性，法院駁回實際施工人對發(fā)包人的主張，具有正當性、合理性，且符合司法解釋的規(guī)定。

二、發(fā)包人與轉包人或違法分包人尚未結算，但已足額支付工程進度款，不應對實際施工人承擔給付責任

發(fā)包人存在欠付轉包人或者違法分包人工程款的可能，但雙方未結算完畢，發(fā)包人舉證證明其足額支付合同相對方工程進度款，發(fā)包人即便尚欠其合同相對方工程款，但存在數(shù)額不能確定、尚未到給付期限的情形。在此之下，發(fā)包人不應向實際施工人承擔責任，否則對發(fā)包人顯然不公平。

因為在發(fā)包人與承包人之間施工合同有效的情況下，雙方均應嚴格按合同約定履行，而實際施工人與轉包人、違法分包人之間的合同系無效合同。任何人不應從其違法行為中獲取不當利益，實際施工人不應該因無效合同取得比有效合同更大的利益，故發(fā)包人的抗辯應該得到支持。

（2020）蘇0192民初5708號民事判決書認定，根據(jù)《建設工程施工合同》第12條的約定，本工程采用總價合同，總價為37680000.00元，且雙方另約定除可調部分外，合同總價不變。承包人完工后，發(fā)包人委托第三方對工程造價進行審價，第三方出具的工程審定價（初稿）確定工程總造價為34376154.81元。

另依據(jù)《建設工程施工合同》第12.4條約定，工程竣工驗收合格并交付發(fā)包人使用后，發(fā)包人付至合同總價的70%，決算完成后付至合同總價的85%。而截止2020年1月21日，發(fā)包人已支付工程款29630400元，另外供應鋼材的價款4857894.8元，墊付水電費71萬元，三項合計35198294.6元。

依據(jù)上述事實，發(fā)包人已經按約定履行其付款義務，其與承包人之間工程結算尚未完成，且一時難以完成，故對實際施工人突破合同相對性要求發(fā)包人在欠付款范圍內承擔連帶責任的訴訟請求，不予支持。

三、發(fā)包人欠付轉包人或違法分包人的工程款事實已查清，但工程款未屆給付期限，發(fā)包人不應對實際施工人承擔給付責任

（2020）蘇0192民初5708號一案，如發(fā)包人與承包人之間工程已經結算，但發(fā)包人按約定已經足額支付承包人工程進度款，在結算款項及質保金尚未到期的情況下，發(fā)包人是否應當對實際施工人承擔責任呢？

（2021）蘇01民終6738號一案，發(fā)包人主張與承包人之間所簽的建設工程施工合同中，對質量保證金的扣留進行了補充約定，根據(jù)該約定剩余2%保修款僅涉及防水工程，且還未到付款期限，水電安裝工程款早已支付承包人，發(fā)包人不應就實際施工人主張的水電安裝工程款承擔責任。該判決認定承包人的剩余保修金返還條件上尚不具備，實際施工人主張發(fā)包人在所欠承包人保修金范圍內對其承擔責任，不予支持。

依據(jù)上述案件的裁判文書的邏輯，在發(fā)包人已按約定履行其支付工程進度款的義務，在余款未到付款期限的情況下，不得加重發(fā)包人的付款責任（提前給付），因而亦不可以判決發(fā)包人對實際施工人承擔給付工程款。

四、發(fā)包人欠付轉包人或違法分包人的工程款事實已查清，但該筆工程款與實際施工人施工的工程內容無關，發(fā)包人不應對實際施工人承擔給付責任

在工程實務中，存在違法分包人將其承接的工程當中部分工程內容分包給實際施工人施工，如（2020）蘇0192民初5708號案中，承包人將其承包的工程中的水電安裝工程及消防工程分包給實際施工人，如果有證據(jù)表明發(fā)包人已將水電安裝及消防工程的工程款支付給承包，實際施工人就其施工的工程的欠款能否向發(fā)包人主張？

或者，如果承包人將其承包的兩個（A、B）標段當中的A標段分包給實際施工人施工，發(fā)包人已將A標段工程款全部支付給承包人，實際施工人在主張工程時，能否就發(fā)包人欠付承包人B標標的工程款，向發(fā)包人主張權利？

筆者認為，在此情況之下，發(fā)包人欠付的工程款與實際施工人實施的部分工程沒有直接關系，發(fā)包人就實際施工人施工的工程內容并不欠付違法分包人的工程款，因而也不應當在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。根據(jù)司法解釋規(guī)定的內在邏輯，是因為發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人的工程款，導致轉包人或者違法分包人不能支付實際施工人工程款，在此之下實際施工人起訴發(fā)包人主張其在欠付工程款的范圍內承擔責任。如果發(fā)包人欠付的工程款與實際施工人的施工內容無關，雖然工程款債權和性質相同，但該債權產生的基礎并不同，實際施工人應當通過代位權訴訟來實現(xiàn)自己的債權。

五、發(fā)包人與實際施工人之間形成事實上的施工合同關系，應由發(fā)包人與實際施工人直接結算工程款

建筑工程施工企業(yè)出借資質中，如果發(fā)包方不知道有關單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動；在這種情況下，發(fā)包人與名義承包人之間的施工合同原則上應當有效，而承包人之間的掛靠施工合同因違反法律禁止性規(guī)定（借用資質）而無效。

另外一種情況是發(fā)包方明知、放任或者故意追求不具備資質的單位或者個人，以具備資質的施工單位名義承攬工程行為。比如在簽訂合同前發(fā)包人與實際施工人就工程施工合同進行實質性談判，約定由實際施工人交納保證金以及墊資施工等內容，然后由實際施工人掛靠一家有資質的建筑企業(yè)來簽訂合同，具體施工均由實際施工人完成。

在這種情形中，形式上存在兩個法律關系，即發(fā)包方與承包方之間的建設工程施工合同法律關系。依據(jù)《民法典》第146條規(guī)定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”，該法律關系因雙方虛假意思表示應當認定為無效合同。承發(fā)包人事實上并沒有簽訂履行施工合同的意思表示，實際是發(fā)包人與實際施工人之間有簽訂合同的意思表示，由實際施工人假借被掛靠人的名義來簽約。

出借資質簽訂的建設工程施工合同中，如果建設工程發(fā)包方明知建筑工程施工企業(yè)出借資質，并由實際施工人施工的事實，出借資質的建筑工程企業(yè)實際僅為名義上承包人，在該工程價款結算中，應當由實際施工人直接向發(fā)包人主張工程款，出借資質的建筑工程施工企業(yè)承擔因出借資質而產生的法律責任。

（2021）最高法民終412號案件，最高人民法院認定，雖然潘傳進借用河南忠誠公司的名義與中鐵十二局二公司簽訂了《勞務作業(yè)（隧道工程）承包合同》，但從潘傳進每月向中鐵十二局二公司報送的人工作業(yè)已完工程數(shù)量計算表及計價數(shù)量表，以及從中鐵十二局二公司同意折價購買潘傳進的機械設備的事實，能夠認定中鐵十二局二公司認可潘傳進在施工過程中提供了機械設備?！谂藗鬟M退場時與中鐵十二局二公司協(xié)商的過程中，河南忠誠公司并未參與，而是由潘傳進等人直接以隧道隊的名義與中鐵十二局二公司簽訂《關于坪上隧道退場談判機械設備處理的紀要》，可見中鐵十二局二公司明知潘傳進實際施工人的身份。故本案中潘傳進與中鐵十二局二公司形成了事實上的建設工程分包合同關系。……潘傳進作為無效合同的相對人有權請求中鐵十二局二公司參照雙方合同的約定支付工程價款。

六、總結

（2021）蘇01民終6738號案件中，南京中院在裁判說理時認為，實際施工人主張承包人承擔連帶清償責任，而連帶責任應有法律的明確規(guī)定。《建工司法解釋一》第四十三條第一款為倡導性條款，明確實際施工人應該向其合同相對方主張權利，該款并未規(guī)定實際施工人可以突破合同相對性要求前手轉包人或者違法分包人承擔責任。實際施工人上訴主張與其并無合同關系的總包人承擔連帶清償責任，并無法律依據(jù)，一審法院未予支持并無不當，遂判決實際施工人的合同相對人承擔給付工程款的責任。

從以上所列的案例中不難看出，不論是基層法院、中級法院，還是最高法院，就實際施工人向發(fā)包人主張工程款，均以堅持合同相對性為裁判的原則，對發(fā)包人是否欠付下手到期工程款，予以嚴格審查。

在此前的相關實務文章中，筆者也曾提及原司法解釋就實際施工人權利救濟的問題，認為司法裁判應當堅持合同相對性原則，不能讓違法無效合同的當事人享有更大的訴訟及實體權利。司法違背法律原則去尋找公平正義，無異于緣木求魚。在經歷若干年的試錯后，司法終將回歸法理，對此我們應該有信心。

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