發(fā)布日期：2010-06-30    作者：李書華律師

韓文明原系中國農業(yè)銀行西藏自治區(qū)分行行長，與高建民曾系夫妻，2002年1月雙方自愿離婚后互有往來。2001年至2005年5月期間，韓文明利用職務之便單獨或伙同其前妻高建民收受賄賂共計人民幣430.92萬元，美金16萬元。其中，韓文明將收受蔣朝君行賄的62萬元以朋友楊霜林的名義在成都購買了住房一套；收受由童軍、蔣朝君各出資30萬購買奧迪A6轎車一輛，并指定以朋友柴桂朝的名義在北京交通管理局車輛管理所辦理了注冊登記及行駛證；收受海南中和（集團）有限公司李旭馬自達汽車一輛，并指定由其友呂翠提車。高建民參與受賄人民幣11萬元、美金10萬元。

■裁判

  　　四川省自貢市中級人民法院一審判決：被告人韓文明犯受賄罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人財產；被告人高建民犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處沒收財產人民幣20萬元；本案贓款、贓物予以沒收。宣判后，韓文明、高建民分別向四川省高級人民法院提起上訴。

  　　四川省高級人民法院審理查明的事實和證據與一審法院認定一致，二審駁回上訴，維持原判。

■評析

  　　實踐中，對于房屋、汽車等可以成為受賄犯罪的對象沒有分歧，但對于收受房屋、汽車等是否要求以過戶登記為構成受賄罪的要件，曾一度存在分歧。根據2007年兩高《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第八條規(guī)定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的，不影響受賄的認定。”

  　　一、民法觀念不能代替刑法觀念

  　　有觀點認為，根據物權法的有關規(guī)定，房屋、汽車等屬于特殊物，國家對房屋、汽車實行產權過戶登記制度，其所有權的轉移應當以辦理權屬變更登記為準，未采用法定公示方式即未進行登記過戶的，不產生物權變動的法律后果。

  　　筆者認為，上述觀點不能成立，民法觀念不能完全代替刑法觀念。這是因為，我國對房屋、汽車所有權實行登記發(fā)證制度，權屬證書是房屋或汽車所有權歸屬的一種書面憑證。但刑法上非法占有的認定標準與物權法上的合法所有的認定標準不完全相同，非法占有目的的實現并不以得到法律上的確認為條件，是否在法律上取得對房屋、汽車等的所有權，并不能對事實上占有房屋、汽車等的認定構成障礙。物權和所有權的登記制度，主要是為對抗第三人而設置，具有權屬證明和公示作用。在收受過戶或借用他人名義上戶的房屋、汽車等物品的情況下，由于請托人（同時也是登記權利人）與收受人之間秘密約定或達成默契，請托人已對財物“實際控制”，全面享有占有、使用、收益和處分的權利，在請托人與收受人之間，權屬證明已無實際意義，公示作用形同虛設，權屬登記制度喪失了對抗收受人的功能。在此情形下，不宜再拘泥于只重形式不重實質的物權登記制度。

  　　二、認定犯罪更強調實質要件

  　　刑法主要是禁止利用職務便利，為他人謀取利益而收受他人財物，并不以財物登記過戶、“實名收受”為必要條件。以合法方式掩蓋非法目的，是當前職務犯罪的新動向。其中，行賄受賄雙方都有掩蓋犯罪行為的動機，因此，實踐中行賄受賄的手段基本上是隱形的或變相的，“收受房屋、汽車不過戶或者借用他人名義上戶”即是手段之一。因此，只要雙方有明確的送、收的意思表示，“不以實名收受為必要條件”，均應認定為受賄既遂。

發(fā)布日期：2010-01-23    文章來源：法律界

【關鍵詞】抵押合同 抵押權

【案情簡介】

原告：徐健

被告：北京百福新華夏汽車有限公司

2004年4月9日，徐健與百福公司簽訂了編號為BFJS0404號貸款購車合同，約定：徐健向百福公司購買奧迪汽車一輛，車價為370 000元；本合同簽訂之日，徐健交付不低于所購車輛價款30%的款項，計  111 000元，其余款項259 000元，由徐健向貸款銀行申請貸款，百福公司為徐健提供連帶責任擔保，并承擔相關經濟連帶責任；徐健在償清銀行貸款之前應將所購車輛抵押給百福公司。2004年4月15日，徐健與建行宣武支行、百福公司簽訂了個人汽車消費貸款借款暨保證合同，約定：徐健向建行宣武支行借款259 000元用于向百福公司購買奧迪牌汽車，借款期限自2004年4月15日至2009年4月14日；百福公司提供連帶責任保證，保證擔保的范圍包括債權本金259 000元及利息（包括復利和罰息）、違約金、賠償金和建行宣武支行實現債權而發(fā)生的費用（包括但不限于訴訟費、仲裁費、財產保全費、差旅費、執(zhí)行費、評估費、拍賣費等）；百福公司保證責任自本合同生效之日起至本合同項下的債務履行期限屆滿之日后兩年止。2004年4月9日，徐健與百福公司簽訂了貸款購車合同之抵押合同，約定：徐健以其所購奧迪汽車，車型A6L1.8TAT，發(fā)動機號AWL080302,車架號LFVBA24B443002246,車牌號京H92188，為百福公司提供抵押擔保，抵押金額370 000元；徐健為百福公司提供抵押擔保的債權是主合同項下百福公司為徐健提供連帶責任擔保而從建行宣武支行獲得的購車貸款259 000元、利息、逾期利息、罰款、復利、違約金、賠償金及百福公司為實現債權和抵押權所支出的全部費用。

合同簽訂后，建行宣武支行依約發(fā)放了借款。徐健購買汽車后，于2004年4月22日，與百福公司到車輛管理部門辦理了車輛抵押登記，抵押權人為百福公司。2008年12月15日，徐健向建行宣武支行提前歸還了全部借款本息，但未辦理注銷抵押登記手續(xù)。

【裁判要點】

本院認為，根據我國民事訴訟法的規(guī)定，當事人有答辯并對對方當事人提交的證據進行質證的權利，本案被告百福公司經本院合法傳喚，無正當理由拒不出庭應訴，視為其放棄了答辯和質證的權利。徐健與百福公司間的抵押合同關系存在，本院予以確認。徐健歸還全部借款本息后，百福公司對抵押物不再享有抵押權，百福公司應協(xié)助徐健辦理注銷抵押登記手續(xù)。故對徐健要求確認百福公司抵押權消滅，百福公司協(xié)助其辦理抵押權注銷登記手續(xù)的請求，本院予以支持。

【爭議焦點】

本案中原告提前還貸是否就可以使抵押合同中存在的抵押權提前滅失？

【法理評析】

解決本案的爭議焦點，就必須先解決兩個問題。首先什么是抵押合同？抵押權的內涵和外延。

先來看抵押權的內涵和外延：

我國《物權法》第179條規(guī)定：抵押權是債權人對債務人或者第三人不轉移占有的擔保財產，在債務人屆期不履行債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有的就抵押財產的變價處分權和就賣的價金優(yōu)先受償權的總稱。所以抵押權不是一種單獨的權利，它是依存在其他物權上的一種權利，而且多半是物權所有權，包括動產和不動產兩類主體。所以本案中的奧迪汽車作為抵押合同的標的物，作為抵押權存在的載體。抵押權是在債務人或者擔保人的特定財產上設定。

抵押權屬于約定擔保物權，區(qū)別于法定擔保物權。抵押權約定擔保物權都是依據當事人的合意而產生，當事人只要在法律的范圍內就可以自由約定抵押物、抵押方式、抵押期限以及和抵押權相關的事項進行約定。抵押權區(qū)別其他的擔保物的特征之一就在于抵押權是不轉移物的占有的擔保方式。抵押權的內容是對物的變價處分權和優(yōu)先受償權。這兩種權利的存在有利于保證抵押說擔保的債權的實現。所以一般情況下都存在。

抵押權的實現需具備以下條件：一是抵押權有效存在，二是債務人履行期限屆滿、債務人未能履行債務，另一個就是債務的未履行不是由債權人造成的。那么在本案中，原告作為抵押權的債務人提前償還了債務，那么抵押權就應該滅失。但是出現特殊情況，當債務人提前履行債務后，擔保人因為違法而被吊銷工商執(zhí)照，而不能進行經營但是主體資格還是存在。所以還是需要為原告滅失抵押權的存在事實。

關于抵押合同,，是為實現抵押權的而簽訂的以抵押權為內容的合同，對抵押權合同執(zhí)行的權利義務類似于其他合同。

本案的原告作為汽車的購買人，在提前完成了汽車貸款的還貸人物后，應該可以享受是抵押權的提前滅失。所以請求法院要求使工商執(zhí)照被吊銷的企業(yè)履行抵押權合同的義務，是合法的。

【法律風險提示與防范】

 提示：抵押權是一項特殊的物權，它是他物權下的所有物權。它是債權人為保證債務人履行債務的保證，所以抵押權的存在與否，對于債務人和債權人都有相當重要的意義。所以，在債務人按合同履行了自己的還款義務后，必須使抵押權存在的事實歸于消滅，不然對被抵押人非常不利。

【法條鏈接】

《中華人民共和國物權法》

第一百七十九條為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優(yōu)先受償。

前款規(guī)定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。

第一百八十條 債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設用地使用權；

（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

（四）生產設備、原材料、半成品、產品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。

抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

第一百八十一條經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優(yōu)先受償。

第二百零二條 抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。

 陳彩紅

發(fā)布日期：2009-11-23    文章來源：互聯(lián)網

【案情】

    2006年，汝南燃氣公司與地處該縣汝寧鎮(zhèn)順河街農村信用聯(lián)社家屬院部分居民簽訂燃氣開戶安裝合同，隨后該公司據此安裝了居民（餐飲、取暖、制冷）用管道燃氣并開戶。2009年4月13日該處居民劉某（非燃氣用戶）向汝南縣110報案，稱家中被盜。該縣公安機關勘察后出具證明及相關材料顯示，2009年4月13日劉某家被盜現場是罪犯從后墻上攀登至一樓，順燃氣管道向上攀登至三樓，撬開原告家廚窗進入現場，盜竊財物后開房門逃離現場。

    原告劉某認為：2009年4月13日夜間，盜竊分子潛入原告臥室，盜走現金、手機等。經汝南縣公安局技術鑒定盜竊分子系從原告房后被告汝南燃氣公司安裝的燃氣管道侵入原告住室。由于被告未經原告允許，自行在原告樓房鄰窗安裝管道，對原告住宅安全造成極大的威脅，致使盜竊分子順管道侵入，造成原告精神上、物質上的重大損失，被告安裝燃氣管道的行為既嚴重侵犯了其住宅安全和生活安定，又侵犯了其隱私，使其整日生活在擔心和恐懼中，要求被告賠償精神損失10萬元、賠償原告損失8800元，向原告道歉、拆除管道、消除危險。

    被告汝南燃氣公司認為：被告安裝燃氣管道符合規(guī)定，原告家樓上與西鄰住戶均與被告簽訂了用氣合同，被告安裝燃氣管道系履行合同行為，并未侵犯他人不動產的合法權益;根據《中華人民共和國物權法》第八十八條，原告應當為其樓上和相鄰用戶用氣鋪設管道提供方便；原告訴稱被告安裝燃氣管道的行為未經其允許，沒有法律依據。所涉及燃氣管道，已安裝三年，原告未向被告提過異議，也未對自家窗戶采取防護措施，卻偏偏在被盜后提出未經其允許，沒有道理；根據《中華人民共和國物權法》，原告為其樓上和相鄰用戶用氣鋪設管道提供方便是其法律義務；原告所稱安全隱患，并非被告安裝的管道造成。被告安裝的燃氣管道為架空管，離地有近3米的高度，無法直接攀爬，不存在安全隱患；原告家窗戶下有兩堵墻，使盜竊分子得以爬上高度近3米的架空管；原告樓上、樓下均安裝了防盜窗，唯有原告家未裝，所以原告被盜，并非被告安裝的管道造成；原告家被盜，與被告沒有因果關系。綜上所述，被告安裝燃氣管道的行為沒有過錯，合理合法，沒有侵犯原告合法權益，被告安裝燃氣管道的行為與原告家被盜沒有必然因果關系，被告對原告被盜沒有任何責任。請求駁回原告的訴訟請求。

    【判決】

    法院審理后認為，被告作為燃氣供應企業(yè)，推廣使用燃氣和發(fā)展燃氣用戶的行為無可非議，但應在安裝管線時充分注意，盡量避免給他人住宅的安全造成隱患。本案，被告為原告所居住的家屬樓居民戶安裝煤氣管道、開戶，是依合同的行為，但客觀上由于所鋪設的燃氣管道靠近原告窗戶，且所鋪設的水平管線距原告所處家屬院墻距離較近，沒有采取防盜措施，存有一定的安全隱患。汝南縣公安機關的證明顯示，犯罪分子正是利用被告的燃氣管道進入原告家中，因被告安裝時未能采取有效措施消除給他人帶來的安全隱患，致使盜竊分子有可趁之機，發(fā)生盜竊分子攀沿管線進入原告住宅行竊的事件。對此，根據《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款規(guī)定，公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產、侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。原告請求因盜竊行為給其造成的損失，沒有相關證據證明，對此請求，無法支持。

    最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害責任若干問題的解釋》第八條之規(guī)定，因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據情形判令侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。原告請求被告賠償精神損失10萬元的請求，因被告沒有提供證據證明其精神受到嚴重損害的后果，結合本案實際情況，被告畢竟屬于牟取利潤的企業(yè)，處于強勢地位，從保護弱勢群體利益的角度考量，酌定被告賠償精神損害1500元，原告請求被告賠禮道歉，予以支持；關于原告請求被告拆除燃氣管道，消除危險的請求，因燃氣管道是服務群眾的基礎設施，顯然讓被告拆除燃氣管道既不現實，又不符合立法本意。而且，當多數人利益與個人利益發(fā)生沖突時，應選擇保護較大的利益，故原告請求被告拆除燃氣管道，消除危險的請求，應不予支持。然而，保護重大利益并非意味著一味犧牲弱小利益，故對原告的合法利益造成的損害，被告要給與補償，并應采取適當措施，以盡量防止給原告造成更大損失。但是由于原告沒有提出具體的請求數額或具體的補救措施，故對此，無法滿足。根據上述法律及相關司法解釋之規(guī)定，判決被告汝南燃氣分公司于本判決生效后三日內賠償原告劉某精神損害1500元并賠禮道歉。

    【評析】  

    類似本案的事實在現實生活中屢見不鮮，所引發(fā)爭執(zhí)不斷。其實，燃氣公司畢竟屬于企業(yè)，牟取最大利潤是其本質特征，所以應對履行合同中安裝管線所形成的安全隱患具有消除義務，理應對安全費用買單，而不能隨意轉嫁到用戶甚至非用戶身上。

    隨著現代社會物質文明的發(fā)展，使用衛(wèi)生、清潔的新能源—天然氣作為科技成果之一，正進入尋常百姓家，日益受到人們的青睞。被告作為燃氣供應企業(yè)，推廣使用燃氣和發(fā)展燃氣用戶時，設置燃氣管道是其行使生產經營的權利行為，但權利與義務是同一的，是相互聯(lián)系的，在行使權利時應顧及應盡的義務，應盡量避免給別人造成不應有的危害。本案被告在明知所設置的燃氣管道離院墻較近而應采取安裝配套防盜措施消除安全隱患，卻疏忽大意甚至放任，以致給不法分子可趁之機，對他人造成物質與精神損失，法院認定其過錯行為與被盜的結果具有一定因果關系。對此，根據《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款規(guī)定，公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產、侵害他人財產、人身的，應當承擔相應民事責任，故法院所做出的處理意見有理有據。

 河南省汝南縣人民法院  郭旗

發(fā)布日期：2009-07-23    文章來源：互聯(lián)網

[摘要] 隨著市場經濟的深入發(fā)展，不動產民事行政訴訟交叉案件日益增多。當事人在遇到此類糾紛時，是應先起訴進行民事訴訟，還是先進行行政訴訟？法律職業(yè)人士包括法官在內均持有不同的看法。法院在審理此類案件時往往缺少統(tǒng)一的原則和尺度，不同的訴訟順序有可能使同一案件出現兩種不同的訴訟結果。本文通過對一個案的分析來闡明筆者在處理民事行政訴訟交叉案件方面的些許觀點。

    一、案件的基本情況

    1986年，某地房屋管理部門以初始登記程序頒發(fā)了以王某為產權人的房屋所有權證書。1996年，在房屋管理部門為產權人換發(fā)新證的過程中，又對該同一處房產以初始登記程序發(fā)證于王某。2000年，王某去世后，其四子女甲、乙、丙、丁間就王某的遺產繼承出現爭議，打起了民事繼承官司。在民事訴訟過程中，甲某提出，王某名下的房產，系甲某獨自出資、修建的，產權應歸其一己所有，而非其父王某的遺產，房屋管理部門對產權人的認定錯誤，乙、丙、丁不應對該財產主張繼承權利。甲對房屋管理部門的發(fā)證行為不服，提起行政訴訟，要求法院撤銷該房產證。民事訴訟遂中止。

    在行政訴訟中，法院認為，被告房屋管理機關對同一處房產以兩次“初始登記”程序頒發(fā)房產證，屬程序違法，撤銷了以王某為產權人的房屋所有權證。其后，民事訴訟程序恢復。

    二、對該案件訴訟順序的不同觀點

    對該起房屋登記民事行政訴訟交叉案件的處理順序，審判人員有以下兩種觀點：1、先行后民。民事審判無法否認以王某為產權人的房產證的效力，如若當事人不再另行提起行政訴訟、由行政審判對該房產證的效力進行司法審查，那么民事審判人員只能依該房產證的既定效力進行民事裁判，認定該房產系王某的遺產。上述案件的處理過程即是如此。2、無需進行行政訴訟，民事審判可以將該房產的產權問題和四子女間的繼承糾紛一并解決。民事審判人員可以對該房產的產權歸屬、是否屬于遺產的問題進行認定，該認定結果可以作為對房屋管理部門發(fā)證行為在事實認定方面是否正確的斷定。如若該認定否定了房產證載明的產權人，那么當事人即可以民事判決要求房管部門對產權證予以變更。筆者同意第二種觀點。

    三、對上述兩種觀點的分析

    上述兩種觀點分歧的根本點是在民事審判能否對房屋管理部門作出行政行為的效力作出評價。就本案來講，即房屋管理部門頒發(fā)的房產證在民事審判訴訟中，是應該作為證明力較高的證據使用，還是應該被認定為不可動搖的依據。筆者認為，本案中，房管部門頒發(fā)的房產證在民事訴訟中應當作為證明力較高的證據使用，在當事人有足夠的證據證明房管部門對產權歸屬的認定錯誤的情況下，民事審判人員可以不予采信。理由如下：

    1、房屋登記機構對產權歸屬的認定的性質

    房屋登記機構將房屋產權登記在產權人名下，這種行政行為系行政確權亦或行政確認？筆者認為，行政確認與行政確權的區(qū)別在于行政主體在確定產權歸屬時所盡審查義務程度的不同。若系前者，則要求房屋登記機構在進行房屋登記行為時，對房屋產權的歸屬作出嚴謹、實質性的審查，不僅需要審查申請人提供材料是否全面等形式上的內容，而且對材料的真實性、房屋產權變更、歸屬所依賴的基礎民事關系是否成立、有效的狀態(tài)進行認定，進而才可將房屋產權“準確”地確權給應歸屬的產權人。若系后者，則房屋登記機構在對申請人提供申請材料進行形式上的審查后，即可決定是否同意申請人的申請并作出相應的登記行為。

    《物權法》第十一條規(guī)定：“當事人申請登記，應當根據不同登記事項提供權屬證明和不動產界址、面積等必要材料。”第十二條規(guī)定：“登記機構應當履行下列職責：（一）查驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料；（二）就有關登記事項詢問申請人；（三）如實、及時登記有關事項；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責。申請登記的不動產的有關情況需要進一步證明的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。” 2008年2月頒布的《房屋登記辦法》第十一條規(guī)定“當事人應當對申請登記材料的真實性、合法性、有效性負責，不得隱瞞真實情況或者提供虛假材料申請房屋登記。”第十八條列舉了四項房屋登記機構應當實地查看的情形，從而排除了房屋登記機構對當事人申請“事必躬親”的法定職責。房屋登記機構對規(guī)定的四項必須實地查看的情形之外的申請，只需對當事人提供的材料進行形式審查，盡到一般的注意義務即可。

    從上述這些規(guī)定看，我國現行的法律制度對登記機構在申請人提供的申請登記材料的審查要求系形式上的，而非實質審查。申請人“對申請登記材料的真實性、合法性、有效性負責”，登記機構只需盡到一般的注意義務來審查申請人遞交的相關材料，對房屋產權不論是原始取得亦或繼受取得背后的民事基礎關系無需也無力審查。由此可見，在我國現行法制下，房屋登記機構頒發(fā)房產證的行政行為系行政確認而非行政確權。

    2、對房產證背后民事基礎關系的爭議應由民事審判解決

    由上述分析可推出，房屋登記機構在依法頒發(fā)房產證時，未對房屋產權變更或歸屬背后所依賴的民事基礎關系是否合法有效進行縝密、全面的審查。如若房產證的利害關系人因對產權證背后的基礎民事關系不服而對該證提出異議，那么針對該異議，房屋登記機構可以作出處理，但其處理必定具有一定的局限性。房屋管理機關不論是對產權的事實進行形式的還是實質性的審查，都是膚淺的，因為對民事基礎關系的合法有效性的認定并非其法定職責及優(yōu)勢。對當事人的異議，自然而然地應該交給產權確權的最佳機構——法院解決。

    將此類認定由法院的民事審判作出，才能真正將當事人間的糾紛厘清，使產權歸屬于應當歸屬的人。“盡管在我國司法實踐中，通常根據當事人的訴求來決定訴訟究竟為民事訴訟還是行政訴訟，但對民事訴訟中附屬的行政登記行為，為了確保行政登記行為作為證據的客觀性、關聯(lián)性、合法性，也為了進行實質的權利救濟，民事審判法官仍然有權對具體行政登記行為進行審查，并作出是否認可其效力的判斷。”[1]

    在這種情況下，即使當事人提起了行政訴訟，行政審判也審查不到產權人與其他產權利害關系人間的民事關系如何。行政訴訟僅是對行政主體的行為合法性進行審查，房屋登記機構只要依法對申請人的申請盡到了上述法定的注意義務，行政審判即應認可被告登記機構在認定事實方面的達到了認定事實清楚、證據充分。

    如同本案所述，行政審判雖然撤銷了房屋登記機構頒發(fā)的房產證，但該撤銷系基于被告登記機構的行為程序錯誤，并未涉及到房產證背后的民事基礎關系。當事人在其后恢復的民事訴訟中，仍需要民事審判對爭議房屋的產權歸屬作出認定。故該行政訴訟只是當事人多走的訴訟程序，王某名下的房產證并非民事訴訟中的攔路虎。

    3、在民事訴訟中，當事人對影響民事訴訟結果的行政行為的不服，應根據案件的具體情況決定應該采用何種訴訟及訴訟的順序，并非一律排除“先行后民”的訴訟順序。

    筆者在本文的論述只是針對文首所列的個案，即對當事人因不服房產證背后的民事基礎關系而提出的對房產證異議的情況，當事人無需另行提起行政訴訟，由民事審判對爭議房屋的產權作出認定即可。但對因對房屋登記機構發(fā)證行為在程序性、適用法律等方面的異議，仍應由行政審判作出裁決，而不能由民事審判來認定房產證的效力。因為關于行政主體在程序性、適用法律等方面的審查是專屬于行政審判的，如同對民事基礎關系的法律認定專屬于民事審判一樣。遇有這種情況，當事人提起行政訴訟是必經之路。

發(fā)布日期：2009-07-07    文章來源：北京法院網

一、基本案情 

    2007年11月，27歲的王某拿出自己幾年來工作的積蓄，通過多方籌集，共籌得23萬元準備在城郊購一套商品房，為能和女友李某結婚構筑最后的“愛巢”。2008年1月23日，王某和李某共同到房產登記部門辦理了相關商品房產權登記手續(xù)并將戶主登記為女友李某的名字。

    2008年9月，李某向王某表示自己已經有了新朋友，要求和王某分手，不同意和王某結婚。由此，雙方對房屋所有權的歸屬產生了糾紛。王某認為，購房款均是自己出資，為了能和李某結婚才將房產證戶主登記為李某，故房屋應該是自己的婚前個人財產。而李某認為，王某的行為構成了對房屋的贈與，同時房屋的登記戶主是自己，依據《物權法》的不動產公示公信的有關規(guī)定，自己應該是房屋的唯一所有權人，王某不再享有任何權益。

    二、分歧意見

    關于本案的商品房權屬及有關權益問題，主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為：王某出資購買的房屋登記為李某的名字，構成王某對李某的贈予，根據物權的公示公信效力，王某當然是房屋的所有權人并享有所有財產權益。第二種觀點認為：王某和李某有共同購買行為，即王某出資李某登記，故房屋所有權應定性為王某和李某共同所有。第三種觀點認為王某以結婚為目的而購置房屋并登記其女友名字，具有以附結婚為條件贈與合同的性質，沒有締結婚姻，王某可以要求撤銷贈與，依據出資證明維護自己的財產權益。

    三、評析意見 

    筆者同意第三種觀點。本案的焦點問題是： 

    一、房屋的所有權與不動產的公示公信

    房屋屬于不動產，依照我國《物權法》第6條規(guī)定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記”。不動產的登記具有推定力，即經合法登記的不動產權利人在法律上被推定為真正的權利人。但這個推定事實只是證權程序，而不是賦權程序，在符合規(guī)定條件下，人民法院完全可以依據查明的事實對現有的權屬登記予以否定。區(qū)別不動產推定力的是公信力，即登記的物權在交易的過程中，出于對善意第三人保護的需要，即使登記有錯誤或遺漏，其第三人所得利益仍應受法律保護，公信力并不否認真正權利人依據債權債務關系向賣方主張權益。但不動產登記的公信力只發(fā)生在不動產交易中，未進入交易程序的不動產，其登記并不發(fā)生有無公信力的問題。

    本案所涉及的房屋進行了有效登記，依不動產登記的推定力來看，李某即是該房屋的所有權人，但由于房屋沒有進入流通領域故不存在公信力的問題。所以在王某能夠證明贈與行為無效的情況下，可以請求法院撤銷該登記，主張自己的合法權益。第一種觀點夸大了不動產登記的推定力，混淆了不動產登記公信力的作用范圍，故認為李某是房屋的絕對所有權人并不可以撤銷是不正確的。

    二、共有關系

    本案所涉及的房屋當然不屬于共同共有。因為共同共有僅發(fā)生在法律所確認的特定親屬關系中，諸如夫妻之間、同住的家庭成員之間及繼承開始后遺產尚未分割前這一期間；按份共有是指兩個或兩上以上的共有人按照各自的份額分別對共有財產享有權利和承擔義務的一種共有關系。按份共有產生的原因，主要有出資和約定，以勞務作為共有原因的應該明確約定或以其作用程度酌情享有共有份額。

    本案中，李某僅僅陪同王某辦理購房手續(xù)并登記李某名字，雙方沒有約定共有份額，李某本身更沒有參與出資，故不構成按份共有關系。而現實中更多出現的情形是：婚前男女共同出資，登記其中一方名字，當發(fā)生糾紛時，依照按份共有關系來處理。綜上，第二個觀點也不正確。

    三、附條件贈與

    附條件的贈與合同又稱附義務的贈與合同，是指贈與人在贈與財產或者財產權利時，要求受贈人符合一定條件為附加的贈與合同。我國《合同法》第190條明確規(guī)定了附負擔贈與合同。該條規(guī)定：“贈與可以附義務。”“贈與附義務的，受贈人應當按照約定履行義務。”在附條件贈與合同的情況下，只有滿足所附條件，贈與合同才正式生效。

    本案中，王某在房屋登記過程中并沒有明確表示二點：一是沒有明確表示登記李某的名字就是將房屋贈送給李某；二是沒有明確表明所為登記需要以結婚為條件。但是，結合審判實踐及贈與的構成要件，可以推定在具有個人使用性質的財物交付給對方占有或按照法律要求登記在對方名下的構成贈與；其次，依據常理可以推斷出王某籌資購房并登記李某名字的行為應該以雙方結婚為條件。本案的王某和李某沒有進行婚姻登記，所以認定該贈與不生效，王某可以申請法院變更登記。

    另外，引起本案糾紛的關鍵就是登記的是李某的名字。從上文論述來看，認定該贈與不生效不存在任何問題。但結合實踐，筆者認為，動產被一方占有或是不動產被登記在一方名下，占有人或被登記人就有了舉證上的優(yōu)勢，除非對方能舉出相反證據，否則就應該推定該贈與生效，被登記人就是所有權人。所以，在本案李某舉證優(yōu)勢的情況下，只有王某提出諸如附結婚而為贈與和證明自己出資購房的情況下，才可以推翻李某的主張，維護自己的財產權益。

  劉廣鵬

發(fā)布日期：2009-06-10    文章來源：互聯(lián)網

隨著中國房地產市場的蓬勃發(fā)展、房地產法律法規(guī)的不斷完善、廣大消費者維權意識的不斷增強，通過對2005、2006年西安仲裁委員會受理商品房買賣合同糾紛的梳理，2006年西安市商品房買賣合同糾紛呈現以下幾個特點：

　　1、消費者維權意識在不斷增強。2005、2006年西安市仲裁委員會共受理仲裁案件1162件，其中商品房買賣合同糾紛304件，約占全部受理案件的26.2%，其中近85%屬于消費者針對開發(fā)商提起的維權申請。

　　2、消費者維權成功的比例不斷提高。廣大消費者依據合同及相關法律維權成功的比例不斷提高。2005、2006年，西安仲裁委員會處理的全部304件商品房買賣合同糾紛中，近一半案件在仲裁庭的主持下調解結案，消費者的合法權益得到維護，充分體現了西安仲裁委員會和諧仲裁的宗旨，有效化解了消費者與開發(fā)商之間的矛盾；經仲裁庭裁決結案的案件中，九成以上全部或部分支持了消費者的仲裁請求。

　　3、形成了新的消費者維權熱點問題。2005、2006年，西安仲裁委員會處理的全部304件商品房買賣合同糾紛中，涉及開發(fā)商逾期交房承擔違約責任的案件占到近四成，開發(fā)商逾期辦理房產證承擔違約責任的案件占到三成左右，對房屋是否達到交房條件發(fā)生的糾紛占到兩成左右，二手房買賣、其他類型案件占到一成左右。

　　4、消費者集體維權的意識有待不斷引導。2006年西安仲裁委員會受理的167件案件中，僅有3件消費者集體維權案件，最多的一件70戶，最少的一件13戶。因商品房糾紛涉及面廣、處理難度大，不少消費者持以觀望的態(tài)度，消極等待其他消費者案件處理結果，不愿直接實施維權行為。在具體維權過程中，部分消費者缺少集體維權意識的特點十分明顯。

　　★ 陜西永嘉信律師事務所消費提示：

　　陜西永嘉信律師事務所在2006年接受咨詢及受理的案件中，近一半業(yè)務屬于商品房買賣合同糾紛，案件類型、比例與西安仲裁委員會基本一致。陜西永嘉信律師事務所接受西安仲裁委員會的委托，結合承辦案件的具體特點，將幾宗有代表性的商品房買賣合同糾紛案件帶給大家，通過剖析、提示，希望能對廣大購房消費者有所幫助。

　　a、開發(fā)商逾期交房、交房不符合約定條件糾紛案例：

　　案例1、2004年7月間，吳先生購買一套商品房。合同約定，開發(fā)商應于2005年12月31日前將具備交付條件的商品房交付給吳先生；開發(fā)商逾期交房不超過30日的，應當承擔違約金，合同繼續(xù)履行；開發(fā)商逾期交房超過30日的，吳先生有權解除合同，并要求開發(fā)商退還購房款、承擔違約金。合同履行過程中，開發(fā)商一再拖延交付時間，直至2006年7月間，方通知吳先生辦理房屋交付手續(xù)。吳先生多次與開發(fā)商協(xié)商未果，遂于2006年8月向西安仲裁委員會提出仲裁申請，請求解除合同，要求開發(fā)商退還全部購房款、承擔違約金，并賠償相應的損失。西安仲裁委員會認定雙方簽訂的合同合法有效，裁決支持吳先生解除合同、承擔違約金的請求，部分支持了吳先生賠償損失的請求。

　　案例2、2005年10月份，王先生與某開發(fā)商以《商品房買賣合同示范文本》為藍本簽訂購房合同。合同第八條“交付期限”條款約定，開發(fā)商應于2006年3月1日前應將具備“該商品房經驗收合格”條件的商品房交付王先生。合同第十一條“交接”條款約定，雙方進行驗收交接時， “出賣人還需提供《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》”。交房期限屆滿前，開發(fā)商通知王先生辦理入住交付手續(xù)。按照開發(fā)商的交房程序要求，王先生在辦理交房手續(xù)過程中首先與開發(fā)商結清房款和辦理房產證的相關費用，在開發(fā)商提供的《入伙憑證》上簽字，然后現場驗房無誤后在《業(yè)主入伙驗房單》上簽字領取鑰匙。隨后在開發(fā)商委托的前期物業(yè)管理公司處領取《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》時，王先生發(fā)現自始至終未看到開發(fā)商提供《竣工驗收備案表》，遂要求開發(fā)商提供并拒絕辦理后續(xù)手續(xù)。此后，王先生多次與開發(fā)商協(xié)商無果，向西安仲裁委員會提起仲裁，請求確認交付的房屋不符合交付條件，開發(fā)商應提供《竣工驗收備案表》，全面履行交房義務并承擔逾期交房的違約責任。仲裁庭經過審理，認為合同中并未約定開發(fā)商應于交付房屋的同時提供《竣工驗收備案表》，開發(fā)商交付的房屋已經驗收合格，王先生已在載明房屋“現已交付使用”的《入伙憑證》及《業(yè)主入伙驗房單》上簽字，開發(fā)商已經按照合同約定履行了全部合同義務，不存在違約行為，裁決對王先生的仲裁請求不予支持。

　　◆ 消費提示：1、商品房交付使用條件有哪些？

　　（1）商品房交付使用的法定條件是竣工驗收合格，即開發(fā)商依法應向消費者出具《工程竣工驗收報告》?！冻鞘蟹康禺a管理法》第二十六條第二款規(guī)定：“房地產開發(fā)項目竣工，經驗收合格后，方可交付使用”?！督ㄖā返诹粭l“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”《城市房地產開發(fā)經營管理條例》、《商品房銷售管理辦法》也都明確規(guī)定，商品房需竣工驗收合格后，方可交付使用。

　　值得注意的是，2000年1月10日《建設工程質量管理條例》實施后，對建設工程的竣工驗收的方法和程序進行了較大的調整，現有竣工驗收的方法和程序為：施工單位在完工以后向建設單位（即開發(fā)商）申請竣工驗收，建設單位認為條件成就組織勘察、設計、施工、監(jiān)理單位進行驗收，驗收同時必須邀請建設質量監(jiān)督部門對驗收進行現場監(jiān)督。驗收過程完成后，建設單位和工程質量監(jiān)督部門分別向建設行政管理部門提交《建設工程竣工驗收報告》和《建設工程質量監(jiān)督報告》，然后在規(guī)定的期限內（分別為竣工驗收合格之日起15日內、工程竣工驗收之日起5日內）向建設行政管理部門提交進行備案。工程質量監(jiān)督部門和建設行政管理部門認為建設單位組織的竣工驗收各方面都符合法律法規(guī)的規(guī)定，出具《房屋建筑工程、市政基礎設施工程備案告知書》，建設單位最終取得取得《竣工驗收備案表》。

　　（2）消費者購買商品房過程中可以將開發(fā)商取得《竣工驗收備案表》作為合同約定的交房條件。通過上述分析，開發(fā)商取得《工程竣工驗收報告》與取得《竣工驗收備案表》之間尚有一定的時間差距，因《工程竣工驗收報告》系開發(fā)商自行組織，在驗收的過程中還有質量監(jiān)督機構對驗收過程進行監(jiān)督并向建設行政管理部門提交《建設工程質量監(jiān)督報告》的過程，建設行政管理部門對驗收也有一個監(jiān)督管理的過程。竣工驗收過程是否真實、程序是否合法，是否有違反國家有關建設質量管理部門的質量管理行為尚需建設行政管理部門作出判斷，如果發(fā)現驗收過程中存在問題還要重新驗收。只有這一過程中沒有違反規(guī)定的行為，才可取得《竣工驗收備案表》。依據《建設工程質量管理條例》第49條的規(guī)定，開發(fā)商要想取得《竣工驗收備案表》不但要經工程竣工驗收合格，還需取得規(guī)劃、消防、環(huán)保等部門的單項驗收合格。

　　對消費者而言，接收取得《竣工驗收備案表》的房屋風險最小。《商品房買賣合同示范文本》第八條“交付期限”條款對交付條件的約定共有5種，其中第5種可以由消費者與開發(fā)商自行約定，建議消費者選擇第5種并明確約定為“該商品房經竣工驗收合格，并取得建設行政管理部門出具的《竣工驗收備案表》”。

　　2、消費者應該如何接收開發(fā)商交付的房屋？

　　案例2中王先生之所以敗訴，除了在簽訂合同過程中未能有效防范風險外，另外一個重要原因就出在接收房屋過程中，沒有注意開發(fā)商在交付房屋程序上存在的不當之出。開發(fā)商要求的交房程序為：驗明消費者身份→結清房款和辦理房產證的相關費用→在開發(fā)商提供的《入伙憑證》上簽字（明確約定房屋“現已交付使用”）→現場驗房→在《業(yè)主入伙驗房單》上簽字→領取鑰匙→領取《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》、簽署《前期物業(yè)管理服務協(xié)議書》等文件。概括而言，就是消費者首先交清全部費用，然后在《入伙憑證》或《入伙協(xié)議書》上簽字（該類文件一般開發(fā)商提前已經印制完成，明確約定房屋“現已交付使用”，消費者一旦簽字，在仲裁過程中開發(fā)商會以房屋已經實際交付使用進行抗辯，消費者可能喪失拒收房屋、主張遲延交房違約金的權利，此時僅能主張開發(fā)商繼續(xù)履行合同并承擔交付不符合合同約定的違約金，陷入被動。），最后才是消費者實際現場驗房、領取鑰匙并領取《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。部分消費者在向陜西永嘉信律師事務所咨詢過程中樸素地舉例，如果在商場購買一件商品為例，消費者在從未看過商品的情況下，出賣人先讓消費者交清全部貨款并在收貨單上簽字認可商品已經實際拿到，然后才從柜臺下拿出商品告訴消費者“這就是你買的商品”。此時消費者才有機會仔細查驗商品是否存在質量問題，是否有《合格證》，若消費者此時發(fā)現衣服存在質量問題，或沒有合格證，非常被動。消費者認為開發(fā)商單方面制訂的房屋交接程序無合同依據，對消費者有失公平。

　　目前，商品房預售合同均采用網簽，采用的《商品房買賣合同示范文本》第十一條“交接”條款對交接程序的約定并不明確。陜西永嘉信律師事務所在承辦或接受咨詢的案件中發(fā)現，絕大多數消費者在合同簽訂時對交接程序的約定并未充分重視，在交接過程中開發(fā)商又承諾驗房過程中出現問題立即安排人員處理，故九成以上消費者均按照開發(fā)商的交接程序要求對房屋進行交接。

　　通過上述分析不難看出，消費者在購房過程中如要有效的規(guī)避房屋交接過程中的風險，首先要在與開發(fā)商簽訂的合同中明確約定房屋交接的程序。結合《商品房買賣合同示范文本》第十一條“交接”條款，消費者可在合同附件四補充協(xié)議中作類似如下房屋交接程序約定，盡可能降低風險：出賣人向買受人發(fā)出入住通知書→買受人書面簽收“收到入住通知書”→買受人書面簽收“商品房鑰匙收到條”→出賣人提供《竣工驗收備案表》、《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》、商品房面積測量結果及依據等相關文件→買受人現場驗房并在《業(yè)主入伙驗房單》上簽字→在開發(fā)商提供的《入伙憑證》上簽字→結清房款和辦理房產證的相關費用→簽署《前期物業(yè)管理服務協(xié)議書》等文件，完成房屋交接手續(xù)。

　　簡而言之，消費者要盡可能在簽訂合同過程中與開發(fā)商明確驗房的具體程序，在房屋交接過程中以合同為依據，首先審查開發(fā)商提供的交接文件是否齊備，然后現場驗房，無誤后方才簽訂《入伙憑證》并清款，最后簽訂《前期物業(yè)管理服務協(xié)議書》等文件。陜西永嘉信律師事務所在處理部分開發(fā)商委托事項過程中也發(fā)現，一些講誠信、注重維護市場公平交易秩序的開發(fā)商向消費者交付的房屋基本都能符合合同約定的交付條件，甚至超出約定交付條件（如主動辦理好《竣工驗收備案表》）交房。如果廣大開發(fā)商在誠信履約的情況下，能夠重視交房程序的公平、公正對建立健康市場經濟秩序的重要作用，消費者與開發(fā)商之間和諧關系的建立就會成為現實。

　　b、開發(fā)商逾期辦理房產證糾紛案例：

　　案例3、白先生2003年10月購買位于西安市東郊一處房屋，合同約定“出賣人應當在商品房交付使用后365日內，為買受人辦理房屋產權證書并實際交付買受人”，逾期辦理的開發(fā)商需承擔支付“買受人已付房款千分之三的違約金”。合同簽訂后，2004年12月31日前房屋交付使用，但直至2006年12月1日開發(fā)商才將房產證辦理并實際交付白先生。白先生此后得知，業(yè)主購房合同中有關逾期辦證違約金計算的方式并不一致，包括白先生的違約金計算方式，還存在千分之五及每日千分之零點三的計算方式共三種。以白先生總購房款25萬元計算，開發(fā)商賠付的違約金出現750元、1250元、25050元三種，差距居然有33倍之多！白先生十分不解，同樣的行為，違約金差距如此巨大，自己能否按照最高的計算方式主張違約金？陜西永嘉信律師事務所接受了白先生的咨詢，白先生接受了咨詢意見，與開發(fā)商按照合同約定條件達成和解。

　　案例4、彭女士、張先生夫婦二人2004年購買高新區(qū)一處房屋，購房合同第十五條“關于產權登記的約定”中約定“出賣人應當在商品房交付使用后180個工作日內，將辦理權屬登記需由出賣人提供的資料報產權登記機關備案。如因出賣人的責任，買受人不能在規(guī)定期限內取得房地產權屬證書的”，買受人可以選擇退房并主張違約金，或不退房并主張違約金。2005年3月1日房屋交付使用，但直至2006年3月份，彭女士、張先生夫婦二人仍未取得房產證。通過了解得知，開發(fā)商對整幢樓的初始登記手續(xù)尚未完成，房產證還不具備辦理條件。彭女士、張先生提起仲裁申請，請求解除合同并要求開發(fā)商承擔違約金并賠償裝修等損失。經過仲裁庭調解，開發(fā)商向彭女士、張先生承諾在一定期限內排除辦理房產證中的障礙、辦理房產證，并支付了違約金。

　　◆ 消費提示：1、房產證對消費者至關重要，消費者要緊密關注房產證的辦理情況。

　　房屋權屬證書包括《房屋所有權證》、《房屋共有權證》、《房屋他項權證》三種。通常意義上，房產證是房屋所有權證的簡稱，是由不動產登記機關發(fā)放的證明房屋所有權歸屬的書面憑證，房產證的內容應與登記簿的內容相一致。房產證是對特定房屋所有權歸屬的書面證明，并可記載特定房屋共有狀況以及是否設定擔保物權等狀況?；谝晃镆粰嘀髁x，房產證以一房屋一房產證為原則，即一個具有獨立建筑結構與使用功能的房屋只有一個所有權，在不動產登記上只能有一項所有權登記，并且據此只能發(fā)放一個房產證。房產證只能向特定房屋的所有權人發(fā)放，如房屋系共有，在房屋所有權證之外，還可向共有權人發(fā)放《房屋共有權證》；如存在他項權利人，還可向他項權利人發(fā)放《房屋他項權證》。按照我國現行的房屋所有權登記制度，房屋登記是城鎮(zhèn)房屋權利歸屬的法定公示方法，在以房屋為標的物的交易行為中，須經登記始發(fā)生物權法上的效力。房屋所有權歸屬的確認須以登記簿上的記載為準。房產證作為一種證書，雖然可以證明房屋所有權歸屬于誰的法律事實，但其證明力的依據是其上記載與登記簿上的記載具有一致性。如果離開了不動產登記簿或與登記簿的記載不相一致，房產證在交易活動中就失去了對房屋權利歸屬的證明力，而只能成為向登記機關請求確權的證明文件。如果登記簿上未作變更，房產證自身任何單獨的變更均不產生物權法上的效力。房產證不能脫離登記簿的記載而發(fā)揮其證明作用。

　　對廣大消費者而言，房產證主要是為了保證房屋登記活動的秩序與安全。房產證首先起到登記行為完成、房屋產權歸屬的證明作用。登記機關在完成房屋登記事務后，將房產證發(fā)放給權利人，表明登記機關已經根據事實、法律和當事人的申請，完成了相應的房屋登記。由于房產證記載的內容與登記簿的內容具有一致性，因此，房產證起到一種備忘的作用。權利人可以根據自己持有的房產證內容，掌握自己的財產情況，而不必每每去查閱登記簿。房產證最重要的作用還是保證登記活動的安全。因為房屋的權屬情況依據不動產登記簿的記載，而登記簿由登記機關記載并且由該機關保管，并不在權利人的控制之下，如果登記機關或者其工作人員，擅自更改登記簿的內容，權利人就面臨失權的危險。為了防止此種情況的發(fā)生，登記機關在進行了房屋登記之后，有必要再向權利人發(fā)放房產證，其上記載與登記簿相同的內容。如果事后發(fā)現登記簿的記載有與房產證相異之處，權利人可以房產證的記載對抗登記機關，要求登記機關恢復原記載并承擔責任。所以，在我國以登記作為不動產權利公示方法的法律體系中，房產證的主要功用是在約束登記機關的行為，發(fā)放房產證是保證登記安全的重要措施。對消費者來說，購買房屋、取得房產證后，方才意味著消費者購買的房產經過房屋管理部門登記簿的記載，房屋登記過程完成，消費者擁有了法律意義上的房屋所有權，并可以保證消費者房屋產權的安全。

　　2、逾期辦理房產證的違約金約定要明確、具體，開發(fā)商出現違約行為后，消費者要依據合同主張權利。

　　在案例3中，白先生依據合同能夠向開發(fā)商主張的違約金數額明顯低于其它同類消費者。這其中存在多種原因，作為消費者首先要清楚在合同中約定違約金的目的及作用。依據《合同法》的規(guī)定，違約金具有補償性和懲罰性兩種功能，其目的均是為了督促開發(fā)商履行合同義務。違約金的補償性是指在開發(fā)商違反辦證義務時，對因此給消費者造成的損失給與補償，違約金不足以彌補消費者實際損失，開發(fā)商還應向消費者賠償不足部分；違約金的懲罰性是指開發(fā)商違法辦證義務，即便沒有造成消費者的實際損失，但因違約條款本身就是對開發(fā)商違約行為的懲罰，故開發(fā)商仍應按照違約條款向消費者支付違約金。對開發(fā)商逾期辦理房產證違約金的約定，最終目的不是求得開發(fā)商的賠償，而是對開發(fā)商全面履行辦證義務的約束，督促開發(fā)商及時履行相關辦證義務，消費者的最終目的應是要求開發(fā)商辦理房產證。

　　通過上述分析不難看出，在購房后如果能盡可能早取得房產證對消費者最為有利，消費者購房的目的也才能全部實現。在與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同過程中，簽訂逾期辦證開發(fā)商“每日”承擔相應違約金的條款最有利于實現消費者的購房目的。案例4中白先生購房的目的已完全實現，其理性維權，選擇與開發(fā)商達成和解的作法值得肯定。

　　3、消費者應該如何辦理房產證？

　　辦理房產證過程中，買受人（即消費者）是法定義務人，開發(fā)商負有協(xié)助義務，買受人可以委托開發(fā)商辦理房產證或自行辦理房產證。

　　《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第三十三條規(guī)定：“預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)；現售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)。”《城市房屋權屬登記管理辦法》和《城市商品房預售管理辦法》均相應規(guī)定房屋權屬登記由權利人（承購人）提出申請。房屋買受人是申請辦理房屋所有權證的法定義務人。

　　依據《城市房屋權屬登記管理辦法》規(guī)定，開發(fā)商作為申請人應當在房屋竣工后的3 個月內向登記機關提交相關資料，申請房屋所有權初始登記，開發(fā)商進行初始登記是消費者辦理房產證的前提條件之一。前述行政法規(guī)、部門規(guī)章也明確規(guī)定了開發(fā)商對買受人申請辦理產權證負有的協(xié)助義務。實踐辦理過程中，房屋管理部門因實際工作的需要，要求開發(fā)商集體代辦房產證，并不受理消費者單獨的辦證申請。

　　同時，由于上述規(guī)定中僅規(guī)定了開發(fā)商不履行協(xié)助義務所應承擔的行政責任，沒有也不可能規(guī)定其民事責任，這對保護廣大消費者的合法權益不利。對消費者而言，在購房合同明確約定并委托開發(fā)商代理房產證辦理事宜是比較方便易行的方式。一方面，結合《商品房買賣合同示范文本》第十五條“關于產權登記的約定”中，出賣人的義務一般僅是在約定時間內將應由其提供的資料報產權登記機關備案，并沒有具體辦理完成并交付消費者時間的約定；另一方面，《城市房屋權屬登記管理辦法》第二十七條有關30天登記機關予以核準登記并頒發(fā)房屋權屬證書的規(guī)定，以及《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條、第十九條的規(guī)定，消費者對所購房屋房產證可以由一個基本的時間判斷標準：用合同第15條約定的時間加上30天時間，再給于一定的容忍時間，仍然沒有拿到房產證，此時就要充分關注房產證不能辦理的責任是否在于開發(fā)商；如果因開發(fā)商原因，在合同第15條約定的時間超過一年仍沒有拿到房產證，消費者有權主張解除合同和賠償損失。

　　c、二手房買賣合同糾紛案例：

　　案例5、張女士2004年3月通過房屋中介公司居間服務與周先生簽訂合同，購買張先生位于西安市高新區(qū)的一處房產。張女士按照約定向中介公司支付了中介費用，并將購房款中的25000元暫存于中介公司。2004年7月間，周先生取得房產證，此后周先生以更高的價格將房屋出售給第三人并辦理了房屋過戶手續(xù)。2005年1月，張女士按照合同約定準備支付全部購房款、辦理過戶手續(xù)、交接房屋過程中，被周先生告知上述事實，雙方協(xié)商不成，張女士向西安仲裁委員會提起仲裁申請，請求繼續(xù)履行合同并承擔違約金。此案經過仲裁庭調解，雙方和解，張女士仲裁申請，周先生支付了部分違約金。

　　案例6、2006年10月間，唐女士婚期將至，急需一套位于東門外附近的房屋，通過與中介公司多次溝通，唐女士被中介人員說服，約定周末帶20000元定金與房主見面、驗房、簽訂合同。見面后，房主自稱自己年事已高，喪偶，子女均在外地，全權委托中介公司處理與唐女士的房屋買賣事宜。唐女士要求查驗房產證、房主身份證原件，房主及中介公司均無法提供。中介人員反復強調其公司的誠信經營宗旨，擔心唐女士私自與房主買賣無法獲取中介費的顧慮，勸說唐女士先交納定金及中介費用，隨即在公司出示相應證件，付清全部房款后立即辦理房屋過戶手續(xù)。唐女士將信將疑，遂向陜西永嘉信律師事務所律師咨詢，在律師的建議下，唐女士中止了繼續(xù)交易。此后，唐女士按照律師指導購得一套二手房，已將產權過戶手續(xù)辦理完畢。

　　◆ 消費提示：1、二手房買賣過程中首先要注意防范風險。

　　對準備購買二手房的消費者，應從以下幾個角度防范風險：

　?。?span lang="EN-US" xml:lang="EN-US">1）產權狀況風險的防范。首先要查明預購房屋產權證書與房主的身份是否相符，是否存在其他共有人。其次，司法機關或者行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的房屋不得轉讓；若房屋設定了抵押，交易中心也不會辦理此種房屋的產權過戶手續(xù)。這兩種情況，消費者應當充分重視。第三，消費者要了解清楚，房屋是否已經向第三人出租。

　　依據今年開始實施的《房屋權屬登記信息查詢暫行辦法》，消費者在購買二手房前可以在房地產交易中心進行房屋權利記載信息的查詢，以確定該房屋產權狀況、是否存在限制或禁止轉讓的情形。

　?。?span lang="EN-US" xml:lang="EN-US">2）房屋類型風險的防范?，F在市面上的房屋大部分為商品房，但也存在部分公房、經濟適用房（包括集資房）、房改房、安居房、產權狀況尚不明晰的房屋等。非商品房的出售受到相應限制，稅費的繳納比例也不相同，消費者在購買之前要調查清楚。

　?。?span lang="EN-US" xml:lang="EN-US">3）合同簽訂風險的防范。決大多數消費者都知道房屋買賣合同應由購房人與房屋產權人簽訂，但往往忽略驗證合同簽訂人是否還有其他共有權人，如其他共有產權人以合同簽訂人未取得其同意為由主張該合同無效，則購房人有可能僅能向合同簽訂人追究非常有限的締約過失責任，且舉證責任在于購房人，此種情形對消費者比較被動。以出賣人婚前購房、婚后取得房產證，房產證上僅載明出賣人為所有權人未注明其配偶為共有權人為例，買受人可能面臨前述風險。

　　在具體購房過程中，消費者可以根據產權證、其他法律文件（如商品房買賣合同、戶口簿）確定欲購房屋的合法、全部產權人，與房屋的全部產權人簽訂買賣合同。如簽訂合同并非產權人或部分產權人，購房人應要求出賣方提供產權人或他項權利人出具的委托書。

　?。?span lang="EN-US" xml:lang="EN-US">4）付款方式風險的防范。很多買賣雙方通常只關注房屋價款達成一致，對于具體的付款方式卻未給予應有的重視，結果在履行過程中常常由于某筆款項的支付時間不明確而產生糾紛，消費者在簽訂買賣合同時應對付款方式流程做出明確、具體的約定，如果能夠將付款方式與辦理房屋交接手續(xù)、房屋過戶手續(xù)進行結合約定，必要時可采用將款項通過公證機關支付或聘請律師提供見證、付款服務，最大限度降低風險。

　?。?span lang="EN-US" xml:lang="EN-US">5）房屋交接風險的防范。對交接的具體時間，交接房屋時相關費用的結算，一定要進行全面的約定。若無具體約定，則可能出現逾期交房、相關費用無人結算的尷尬情況。消費者可在買賣合同中明確約定交房日期及應由哪方于交房前結清包括水、電、氣、物業(yè)費、大修基金、供暖費用、固定電話費、有線電視費、采暖費等相關費用。

　?。?span lang="EN-US" xml:lang="EN-US">6）需繳納稅費風險的防范。如前所述，不同類型房屋的稅費并不完全相同，在購買二手房以前一定要進行了解、咨詢，做到心中有數。

　　2、如何簽訂二手房買賣合同、二手房買賣的基本流程。

　　結合前面的分析，以下幾個方面是消費者在簽訂二手房買賣合同時需要注意的問題：（1）寫清房屋的具體情況，如地址、面積、樓層、當事人的名稱或姓名、住所、是否存在共有權人、是否存在承租人等；（2）明確房價具體包括哪些設施、項目，如屋內哪些設施是在房價之內，哪些是要另外計算費用的，煤氣、維修基金是否也包括在房價之內等；（3）細化付款方式；（4）確定房屋過戶日期與交接日期。過戶日期和房屋交接日期是兩碼事，過戶日期是房屋所有權轉讓的日期，而房屋交接日期直接決定了屋內的水電煤等費用是由上家還是下家付，在簽訂房屋買賣合同時，應當注明房屋交接日期是在過戶后第幾個工作日或雙方約定具體日期，并明確約定房屋交接前的產生的費用由上家承擔，房屋交驗后產生的費用由下家承擔；（5）明確違約責任。

　　陜西永嘉信律師事務所結合工作中處理的二手房糾紛案件，總結以下二手房買賣流程供消費者參考：挑選中介→審查房屋權屬→了解房屋使用狀況→實地查看房屋質量→簽訂合同、明確中介收取定金性質→上下家當面談合同、簽訂合同→出賣人結清全部費用→房屋過戶→完成燃氣過戶→出賣人遷移戶口→交接房屋、買受人付清全部房款。

　　3、先簽訂合同、交付房屋，后辦理房產證以規(guī)避稅費的二手房交易方式要慎用。

　　2006年5月24日國務院辦公廳轉發(fā)九部委的《關于調整住房供應結構穩(wěn)定住房價格的意見》中規(guī)定，“從2006年6月1日起，對購買住房不足5年轉手交易的，銷售時按其取得的售房收入全額征收營業(yè)稅；個人購買普通住房超過5年（含5年）轉手交易的，銷售時免征營業(yè)稅；個人購買非普通住房超過5年（含5年）轉手交易的，銷售時按其售房收入減去購買房屋的價款后的差額征收營業(yè)稅”。為規(guī)避這一規(guī)定，陜西永嘉信律師事務所在工作中發(fā)現，部分消費者簽訂二手房買賣合同時，采用先簽訂合同、交付房屋，將辦理房屋過戶手續(xù)的時間約定在二手房出賣人購房5年后的作法，或先承租，待滿5年后再買的作法。這一辦法雖然可以為消費者節(jié)約營業(yè)稅，但也存在一定風險，要謹慎采用。

　　如果在房屋交付后，過戶手續(xù)辦理前，二手房出賣人又將房屋向第三人出售并實際辦理了過戶手續(xù)，如前所述，依據我國契約+登記的物權變動模式，此時二手房買受人與出賣人簽訂的合同雖然仍然有效，但法律此時保護的是辦理了房屋過戶手續(xù)的第三人對房屋的所有權，買受人僅能夠向出賣人主張違約責任，無法主張對所購房屋的物權。此種情況下，二手房購買人的合同目的將無法實現。

　　◆ 陜西永嘉信律師事務所對商品房買賣合同糾紛處理過程中的維權建議：

　　購房消費過程本身就屬于市場行為的一部分，只有遵循市場經濟規(guī)則，才能夠充分保護自身的權利。具體說，購房者應以合同為基礎，在維護自身權益方面，注意以下幾個問題：

　　■要糾正對待簽訂合同過程中的兩種錯誤傾向

　　對合同毫不重視只管簽字的作法，與認為合同到處都是開發(fā)商準備的陷阱，忽略了自己的要求是什么，合同的目的是什么，對合同要求盡善盡美的作法都不利于保護消費者自身權益。

　　■對特別關注的問題應當努力寫進合同

　　在法律上講，廣告宣傳是要約邀請，它不是真正的合同條款，一般來說，沒有約束力。業(yè)務員的介紹特別是口頭承諾，如果沒有寫進合同，也沒有約束力。業(yè)務員僅僅是代表開發(fā)商推介樓盤，其代理權限是極其有限的，有的購房者拿著業(yè)務員口頭承諾的錄音證據去要求開發(fā)商承擔某種責任，這不是適當的維權方式，也是沒有法律依據的。如果消費者對某一方面的問題，如綠化率、小區(qū)配套設施、小區(qū)周邊環(huán)境特別關注，就要和開發(fā)商協(xié)商寫進合同。

　　■立足于解決問題，不要輕起訟爭

　　法律也是雙刃劍，有時它不但達不到維護自身權益的目的，相反可能還會傷及自身。消費者要認識到，上法庭只能作為最后的救濟途徑。只要有協(xié)商的余地或協(xié)商的可能，就不要輕易放棄。對于解決問題而言，如果能協(xié)商解決，對雙方都有利，除非萬不得已，不要輕起訟爭。

　　■要注意保留和收集證據

　　訴訟有時也是不可避免的，掌握充分、可靠的證據是勝訴的保證。即使沒有涉訴，掌握開發(fā)商違約的充分、可靠的證據，也會使自己在和開發(fā)商的談判中處于有利的地位。因此，在整個交易的過程中，消費者都應該注意保留和收集一切能夠證明事實的相關證據，包括合同和所有雙方簽訂的協(xié)議，有時還需要采取錄音、錄像、照相的方法收集證據。

　　■解決糾紛要有勇有謀，集體維權效果好

　　同一小區(qū)內，消費者同時面臨糾紛也是一樣的。一戶消費者維權的成本與權益的比例多數是不成比例的，有些消費者無奈只能選擇沉默。如果選擇集體維權，一則可以降低維權成本，二則可以增加與開發(fā)商談判的籌碼。從西安仲裁委員會受理的集體維權案件處理結果來看，如果消費者在提起仲裁申請前開發(fā)商態(tài)度還比較強硬的情況下，一旦消費者選擇集體維權，此時開發(fā)商一般都愿意與消費者協(xié)商解決問題。

　　■解決糾紛要依靠專業(yè)律師；訴訟解決還是仲裁裁決，消費者可以選擇

　　房屋買賣糾紛因涉及的法律法規(guī)繁雜，形式五花八門，糾紛各有不同，選擇正確的請求方案是成功維權的基礎。部分案件消費者敗訴，怨天尤人，究其根本，卻是未能使用好法律這個最后的維權武器。只有依靠專業(yè)律師，消費者維權成功才有保障。

　　仲裁與訴訟的最主要區(qū)別就是一裁終局，期限較短（四個月），形式靈活。在合同簽訂過程中選擇仲裁解決與開發(fā)商的糾紛，對消費者而言，相對省時、節(jié)約成本。

　　★ 消費者協(xié)會結束語：

　　在商品房買賣過程中消費者的弱勢地位雖然不斷得到改善，但通過對2006年西安市商品房買賣合同糾紛的法律盤點就會發(fā)現，維護廣大消費者權益仍需要全社會的共同努力。結合目前部分開發(fā)商不愿與消費者過多協(xié)商合同條款的現狀，以及2006年消費者在維權過程中出現的熱點、共性問題，我們向全社會特別是房屋主管部門呼吁：在統(tǒng)一適用的示范合同中增加交付文件包括《竣工備案表》、開發(fā)商負責辦理房產證、公平的房屋交接程序等條款，指導消費者、開發(fā)商之間的交易行為，解決消費者的困惑。我們也呼吁具有遠見的開發(fā)商，與廣大消費者一道共同創(chuàng)建公平、公正、誠信的市場交易秩序，為黨和國家創(chuàng)建和諧社會的宏偉目標承擔起自身應該承擔的社會責任。

　　“居者有其屋”這個古老的愿望，中國人正在一步步努力實現，過程雖然艱辛、漫長，但我們相信，有了全社會的共同關注，中國人的住房夢就一定能實現，我們的社會一定會更加和諧。