建筑勞務公司經營業(yè)務中的法律、稅收風險及防范策略
文：肖太壽 轉載請注明作者及出處
在建筑公司實名制登記管理和農民工工資專用賬戶管理的雙管理制度下，建筑勞務公司在開展業(yè)務的過程中，存在違法分包和違法轉包的行為。特別在社保征管移交給稅務機關征管后，在新個稅和新社保政策下，勞務公司如何解決農民工的社保保險問題以及農民工的個人所得稅如何處理？是勞務公司不可避免和回避的問題。
在建筑公司實名制登記管理和農民工工資專用賬戶管理的雙管理制度下，建筑勞務公司在開展業(yè)務的過程中，存在違法分包和違法轉包的行為。特別在社保征管移交給稅務機關征管后，在新個稅和新社保政策下，勞務公司如何解決農民工的社保保險問題以及農民工的個人所得稅如何處理？是勞務公司不可避免和回避的問題。肖太壽財稅工作室（公眾微信號為：xtstax）通過實踐調研，總結分析如下。1、法律風險一：建筑承包單位與勞務公司簽訂違法分包而不是勞務分包的行為《住房和城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》建市規(guī)【2019】1號第19條規(guī)定：“施工總承包單位、專業(yè)承包單位均指直接承接建設單位發(fā)包的工程的單位；專業(yè)分包單位是指承接施工總承包或專業(yè)承包企業(yè)分包專業(yè)工程的單位；承包單位包括施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位”。建市規(guī)【2019】1號第12條第（四）項規(guī)定：“專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的，是違法分包行為”。建市規(guī)【2019】1號第12條第（六）項規(guī)定：“專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的，是違法分包行為”。建市規(guī)【2019】1號第12條（五）項規(guī)定：“專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務再分包的，是違法分包行為”。基于以上政策規(guī)定，建筑承包單位將其承包工程的主材、大中型施工機械設備、主要周轉材料、輔料和勞務都包給勞務公司的行為是違法分包行為。2、法律風險二：建筑承包單位與勞務公司簽訂建筑分包合同，承包單位只向勞務公司收取一定管理費用的違法轉包行為。建市規(guī)【2019】1號第8條第（五）項規(guī)定：“專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的，是違法轉包行為”。建市規(guī)【2019】1號第8條第（八）項規(guī)定：“專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的，是違法轉包行為”。基于此政策規(guī)定，施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位將承包的工程全部交給勞務公司（專業(yè)作業(yè)承包人）施工，只向勞務公司（專業(yè)作業(yè)承包人）收取一定的管理費用的行為是違法轉包行為。3、法律風險三：建筑企業(yè)與勞務公司簽訂勞務派遣協(xié)議的法律風險：采用勞務派遣多處受限（1）按照勞動合同法規(guī)定，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過企業(yè)用工總量的10%。 《勞務派遣暫行規(guī)定》（ 人力資源和社會保障部令第 22 號）第四條 規(guī)定：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%?！鼻翱钏Q用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。（2）依照勞動合同法的規(guī)定，勞務派遣員工只能在“臨時性、輔助性、替代性”崗位任職。根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》（ 人力資源和社會保障部令第 22 號）第三條和《中華人民共和國勞動合同法》（中華人民共和國主席令第七十三號）第66條的規(guī)定，用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者（只有三性崗位才能使用勞務派遣工）。前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。（1）策略一：建筑勞務公司與施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位簽訂純勞務作業(yè)的分包合同；（2）策略二：如果勞務公司轉型為專業(yè)作業(yè)的勞務公司，則專業(yè)作業(yè)勞務公司與班組長或自然人包工頭簽訂內部承包協(xié)議，同時符合以下三個條件的勞務承包行為是合法的：第一，班組長或自然人包工頭以專業(yè)作業(yè)勞務公司的名義對外經營第二，以專業(yè)作業(yè)的勞務公司對外承擔民事法律責任；第三，班組長或自然人包工頭只向專業(yè)作業(yè)的勞務公司上交一定的管理費用，扣除成本和稅費后的經營所得班組長或自然人包工頭所有?；蛘甙嘟M長和自然人包工頭負責生產經營全過程活動，獲得固定的勞動報酬和績效考核獎，承包經營成果歸專業(yè)作業(yè)的勞務公司所有。（3）策略三：勞務公司（實質上是具有不同專業(yè)作業(yè)資質的勞務總承包企業(yè)）與施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位方簽訂含有部分輔料和純勞務部分的勞務分包合同。（4）策略四：如果勞務公司轉型為具有不同專業(yè)作業(yè)資質的勞務總承包企業(yè)，則勞務公司與不同專業(yè)作業(yè)的個體工商戶或小微企業(yè)簽訂的專業(yè)作業(yè)分包合同。（5）策略五：建筑企業(yè)與勞務公司必須簽訂勞務分包合同而不應簽訂勞務派遣協(xié)議。1、稅收風險一：勞務公司虛列民工工資增加成本套取利潤從而少繳納企業(yè)所得稅。許多勞務公司的老板或班組長或包工頭，為了不繳納個人所得稅，經常虛列民工工資，增加成本，套取利潤，導致勞務公司少繳納企業(yè)所得稅和班組長或包工頭少繳納個人所得稅。隨著建筑工人實名制登記管理制度和農民工工資專用賬戶管理制度的貫徹實施，建筑企業(yè)項目部的民工人數(shù)是真實的人數(shù)，絕對不可以通過虛列民工人數(shù)，多列民工工資增加成本，套取利潤的行為。2、稅收風險二：虛列民工人數(shù)造民工工資表的行為將導致有人向稅務機關舉報從而面臨被稅務機關罰款的風險。隨著《中華人民共和國個人所得稅法》的貫徹實施，居民個人要享受扣除專項附加扣除的稅收政策待遇，必須下載個人所得稅APP，填寫專項附加扣除的各個項目。當個人下載個人所得稅APP并填寫完個人的涉稅信息后，可以查詢到個人的身份證號碼被哪些單位用來造工資表，虛列民工工資表的信息。一旦被人查詢到勞務公司用別人的身份證號，虛列民工工資表，多列成本的行為，就會向當?shù)囟悇詹块T舉報，稅務部門就會到勞務公司里查賬核實，將面臨一定的罰款，后果不堪設想。3、稅收風險三：建筑企業(yè)項目部掛靠勞務公司開具發(fā)票從而構成虛開增值稅發(fā)票的行為。筆者實踐調研發(fā)現(xiàn)，建筑公司掛靠勞務公司開具增值稅專用發(fā)票的現(xiàn)有操作流程如下：第一步：建筑公司與掛靠的勞務公司簽訂勞務分包合同；第二步：建筑公司將勞務費用通過對公賬戶轉入勞務公司賬戶，勞務公司扣除稅點費用后，將剩下的勞務款從公司賬戶提出給建筑公司的老板本人銀行卡；第三步：勞務公司向建筑公司開3%的增值稅專用發(fā)票；第四步：建筑公司對項目部的民工在銀行開立工資卡，建筑公司老板每月通過自己的本人銀行卡將民工工資匯入民工工資卡；第五步：勞務公司沒有對項目進行勞務管理，虛列民工工資單做成本。根據(jù)《最高人民法院關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定>的若干問題的解釋》（法發(fā)[1996]30號）的規(guī)定，有貨物購銷或者提供或接受了應稅勞務但為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具數(shù)量或者金額不實的增值稅專用發(fā)票；根據(jù)《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第二十二條的規(guī)定，為他人、為自己開具與實際經營業(yè)務情況不符的發(fā)票是虛開發(fā)票行為。 根據(jù)《國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關問題的公告》（國家稅務總局公告2014年第39號）的規(guī)定，對外開具增值稅專用發(fā)票同時符合以下情形的，不屬于對外虛開增值稅專用發(fā)票。 1、納稅人向受票方納稅人銷售了貨物，或者提供了增值稅應稅勞務、應稅服務； 2、納稅人向受票方納稅人收取了所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務的款項，或者取得了索取銷售款項的憑據(jù)；3、納稅人按規(guī)定向受票方納稅人開具的增值稅專用發(fā)票相關內容，與所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務相符，且該增值稅專用發(fā)票是納稅人合法取得、并以自己名義開具的。基于以上稅收政策的規(guī)定，掛靠的勞務公司給建筑公司開具增值稅專用發(fā)票（發(fā)票流）、收到了建筑公司通過對公賬戶支付勞務款(資金流)、掛靠的勞務公司與建筑公司簽訂勞務分包合同（合同流）和掛靠的勞務公司與建筑公司結算勞務款（勞務流），雖然符合“四流合一”，但是勞務公司沒有參與民工管理，與民工沒有簽訂勞動合同，其列的民工工資表中的民工不是建筑企業(yè)項目部的實際進行施工的民工本人，而是虛列的民工人數(shù)和民工名單。勞務公司沒有組織農民工給建筑企業(yè)提供建筑勞務服務，從而勞務公司向建筑企業(yè)開具的發(fā)票時虛開的增值稅發(fā)票行為，構成虛開增值稅發(fā)票的行為，建筑企業(yè)收到勞務公司開具的發(fā)票不可以在企業(yè)所得稅前扣除和抵扣增值稅進項稅額。（1）核定征收項目部作業(yè)人員個人所得稅的稅收風險：勞務公司多繳納個人所得稅根據(jù)國家稅務總局2015年公告第52號文件的規(guī)定，建筑企業(yè)異地施工的項目部作業(yè)人員的個人所得符合核定征收條件的，在當?shù)氐亩悇詹块T按照開票的金額核定代征一定比例的個人所得稅后，稅務部門給企業(yè)開具完稅憑證時，在完稅憑證的稅目欄中打印了“工資薪金所得”字樣，建筑企業(yè)或勞務公司憑借該完稅憑證和農民工工資表（按照農民工的實際支付工資列在工資表上，不需要虛列農民工人數(shù)，在工資表上都列成每位5000元）列入建筑企業(yè)或勞務公司的成本，在企業(yè)所得稅前扣除。可是不少建筑企業(yè)或勞務公司注冊的地方稅務機關不認可建筑企業(yè)或勞務公司在異地項目部核定代征的個稅，還得要求建筑企業(yè)或勞務公司按照全員全額申報個人所得稅，從而致使建筑企業(yè)或勞務公司多繳納個人所得稅。（2）沒有核定征收項目部作業(yè)人員個人所得稅的稅收風險：勞務公司少繳納個人所得稅根據(jù)國家稅務總局2015年公告第52號文件的規(guī)定，建筑企業(yè)或勞務公司異地施工的項目部作業(yè)人員的個人所得，沒有在當?shù)乇欢悇諜C關核定征收個人所得稅的情況下，必須在項目所在地的稅務機關全員全額征收個人所得稅。而現(xiàn)有的建筑企業(yè)或勞務公司在異地項目部的稅務機關沒有對項目部作業(yè)人員核定征收個人所得稅的情況下，只是造工資表在財務上做成本，而沒有向項目部的稅務機關全員全額申報個人所得稅，從而致使建筑企業(yè)或勞務公司少繳納個人所得稅。（3）社保風險：勞務公司沒有給簽訂全日制勞動合同的農民工購買社保。根據(jù)《中華人民共和國社會保險法》和《中華人民共和國勞動合同法》的規(guī)定，勞務公司聘用的農民工與勞務公司簽訂全日制勞動合同的情況下，勞務公司給農民工購買社保，依法繳納社保保險費用。但是由于農民工的流動性頻繁，勞務公司都沒有給農民工依法繳納社會保險。在社保費用征收移交給稅務機關征收后，全國的社保征管口徑將統(tǒng)一，如果勞務公司沒有給簽訂全日制勞動合同的農民工依法繳納社保保險，將會被面臨稅務機關稽查處罰的風險。（1）策略一：在實施建筑工人實名制管理的項目部的農民工，必須按照真實出勤的農民工人數(shù)，造工資表，計算人工成本，絕對不允許虛列農民工人數(shù)，虛造工資表套取利潤和增加人工成本。（2）策略二：對于各省對施工企業(yè)項目部的作業(yè)人員安按照工程造價或經營收入的一定比例核定征收個人所得稅后，建筑企業(yè)或勞務公司對民工工資成本直接按照實際支付給民工本人的月工資金額造工資支付清單表，作為成本核算憑證。（3）策略三：勞務公司的班組長或包工頭與勞務公司簽訂內部承包協(xié)議，約定：班組長或包工頭以勞務公司的名義對外經營，所以的民事責任由勞務公司承擔，班組長或包工頭向勞務公司上交一定的利潤或管理費，扣除所有的成本、費用和稅金后的承包經營成果歸班組長或包工頭所有，班組長或包工頭獲得的承包經營所得，按照“承包經營所得”稅目，在工程施工所在地自行申報繳納個人所得稅后，勞務公司直接通過公對私的形式，將“承包經營所得”從勞務公司賬上劃入班組長或包工頭本人的銀行卡，班組長或包工頭從勞務公司獲得的“承包經營所得”不需要到稅務機關代開發(fā)票給勞務公司做賬。（4）策略四：勞務公司與在戶口所在地的社保所已經繳納了農村社保（農村醫(yī)療保險和農村養(yǎng)老保險）的農民工簽訂全日制的勞動合同。（5）策略五：勞務公司與班組長簽訂勞務承包、勞務分包合同，班組長或包工頭自行到施工項目所在地的稅務局代開建筑勞務發(fā)票給勞務公司入賬。根據(jù)《中華人民共和國社會保險法》的規(guī)定，依法社保登記必須是勞動者與用人單位建立勞動關系，而班組長是個人不是公司，也不是用人單位，其管轄的每一個農民工無法進行社保登，因此，班組長所管轄的每位農民工不繳納社保，如果要繳納社保由農民工本人回其戶口所在地自行繳納社保費用。關于班組長和其管轄的農民工的個稅在代開發(fā)票時，根據(jù)當?shù)囟悇站值囊?guī)定，按照代開發(fā)票的金額（不含增值稅）的一定比例代征個人所得稅。因此，運用策略五，勞務公司不需要承擔農民工的社保費用和扣農民工的個人所得稅。
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