［ 發(fā)表時(shí)間：2006-3-15 ］山東銘豐律師事務(wù)所 楊素華
（此論文獲全省第十五次（2005年度）律師業(yè)務(wù)理論研討活動(dòng)優(yōu)秀論文房地產(chǎn)類一等獎(jiǎng)） 內(nèi)容摘要當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展日趨成熟的條件下，正視農(nóng)民集體土地所有權(quán)，推行集體土地有償使用制度的改革，建立健全農(nóng)村集體土地使用權(quán)合理、規(guī)范的流轉(zhuǎn)途徑已迫在眉睫，需要在法律法規(guī)和政策制度方面予以創(chuàng)新?，F(xiàn)行的土地法律和政策對(duì)于農(nóng)村集體土地使用制度特別是集體建設(shè)用地使用有較多限制，行政干預(yù)也多，但一味的禁止和限制而忽視客觀存在的實(shí)際要求，不但難收實(shí)效，也對(duì)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不利。本文試從農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)、集體土地商品房開發(fā)等合同效力方面作一交流，結(jié)合現(xiàn)階段集體土地市場現(xiàn)狀，以期對(duì)集體土地所有權(quán)的法律特性、市場運(yùn)作等作一探討。
主題詞 集體土地流轉(zhuǎn)，商品房買賣合同，合同效力
正文
一、我國的土地制度和種類
我國有關(guān)集體土地權(quán)利的規(guī)定，也散見于不同的法律法規(guī)和政策性文件中?，F(xiàn)行《憲法》規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有，農(nóng)村和郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有，宅基地和自留地，也屬于集體所有”?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定：“集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等村農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有”?！锻恋毓芾矸ā返?0條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管理”，對(duì)集體土地所有權(quán)主體作了規(guī)定。該法第11條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)建設(shè)的，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)”，第43條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地除外”，第62條規(guī)定：“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地，不予批準(zhǔn)”。第63條明確“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”等等，對(duì)集體土地所有權(quán)及其派生出來的集體土地使用權(quán)和他項(xiàng)權(quán)利作出了一些規(guī)定。但這些規(guī)定對(duì)于集體土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系的明確界定，仍有相當(dāng)?shù)碾y度，特別在實(shí)際操作中，各項(xiàng)權(quán)能難以界定，以至出現(xiàn)了對(duì)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)難以規(guī)范的具體問題。在收益權(quán)方面，由于集體土地不能直接參與市場經(jīng)營活動(dòng)，如房地產(chǎn)開發(fā)，使得農(nóng)村集體組織喪失了這部分土地收益，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)實(shí)力難以壯大。此外，由于國家征地的強(qiáng)制性，集體土地所有者在如何處分自己土地時(shí)缺乏地位。
二、我國的商品房種類
根據(jù)我國法律對(duì)土地種類的規(guī)范和分類，所以商品房也就可以區(qū)分為建筑于國有土地上的商品房和建筑于集體土地上的商品房兩大類。
2003年4月28日最高人民法院公布了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該司法解釋主要是針對(duì)城市規(guī)劃區(qū)國有土地范圍內(nèi)的商品房買賣合同進(jìn)行規(guī)定，并未把占國土很大比例的農(nóng)村集體土地上發(fā)生的商品房買賣行為納入調(diào)整范圍，對(duì)于在農(nóng)村集體土地上所建商品房買賣合同的效力及處理，目前司法實(shí)務(wù)界及理論界都尚無定論，但實(shí)踐中由此而引發(fā)的糾紛卻日益增加，亟待解決。
三、農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力
1998年8月《土地管理法》修改時(shí)將“允許城鎮(zhèn)非農(nóng)戶口居民建住宅使用集體土地”的規(guī)定加以刪除，并在第63條中明確規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”，造成“集體建設(shè)用地必須轉(zhuǎn)為國有以后才能進(jìn)入二級(jí)市場流轉(zhuǎn)”的狀況，從而在立法意旨上，城市及外村、外鄉(xiāng)居民已被禁止成為集體土地上住宅的合法所有權(quán)人。在農(nóng)村集體土地上所建商品房買賣合同也就由于違反法律禁止性規(guī)定而成為一種病態(tài)的契約，從而直接影響到買賣合同的效力問題。
隨著城鄉(xiāng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級(jí)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，土地的承載、養(yǎng)育等傳統(tǒng)功能逐步萎縮，而財(cái)富儲(chǔ)存功能、產(chǎn)業(yè)空間聚集功能、土地增值等新興功能不斷加強(qiáng)，集體土地經(jīng)歷了從生存手段到保障手段再到增值手段的演變。同時(shí)隨著開放型經(jīng)濟(jì)與城市建設(shè)的深入發(fā)展，大量外來資金與人口涌入，使村鎮(zhèn)集體土地的價(jià)值迅速提升，城市近郊非農(nóng)用地的收益率明顯高于農(nóng)用地。國家征用集體土地是按產(chǎn)值補(bǔ)償，而當(dāng)前土地市場價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出該標(biāo)準(zhǔn)，用地者到國家嚴(yán)格控制的土地一級(jí)市場受讓土地成本過高。在土地補(bǔ)償水平與用地成本比較利益的巨大反差下，農(nóng)村集體建設(shè)用地不可避免地自行流轉(zhuǎn)。1993年國家六部委聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)小城鎮(zhèn)建設(shè)的若干意見》以來，各地政府相應(yīng)的制定了一系列鼓勵(lì)措施和辦法，其中鼓勵(lì)農(nóng)民代資新鎮(zhèn)，購買住宅等政策與集體土地禁止從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營、集體土地使用權(quán)禁止流轉(zhuǎn)的固定直接發(fā)生沖突。可以說，在一定意義上，在農(nóng)村集體土地上所建商品房買賣合同的出現(xiàn)就成為不可避免的現(xiàn)象。在中小城市出現(xiàn)的“舊村改造”也并不與國家開發(fā)小城鎮(zhèn)的戰(zhàn)略相背離。無論從我國作為發(fā)展中國家走城市化、現(xiàn)代化道路的發(fā)展途徑上看，抑或從我國拉動(dòng)內(nèi)需、擴(kuò)展經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)的需求上看，小城鎮(zhèn)開發(fā)都是我國必將長期堅(jiān)持并不斷發(fā)展的一項(xiàng)重要國策，而不是應(yīng)付現(xiàn)狀、一時(shí)之興的臨時(shí)過渡措施。與其相對(duì)照，“集體建設(shè)用地不得直接進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)”的規(guī)定，僅源于原國家土地局上世紀(jì)九十年代初期推行的“轉(zhuǎn)權(quán)讓利”政策，其實(shí)質(zhì)仍擺脫不了政府利用管理者職權(quán)剝奪集體土地所有者、與民爭利的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代色彩。農(nóng)民集體所有的土地只有被征為國有后才能進(jìn)入市場，其收益只能由國家得到，這一傳統(tǒng)做法明顯是忽視農(nóng)民集體土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)，與我國正在推行的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系改革相背離。集體土地所有權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，其所有人必然要求能正常地使用、支配和處分土地，以取得合理的土地收益。
四、集體土地產(chǎn)權(quán)權(quán)能不清問題
根據(jù)《民法通則》“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”但對(duì)集體土地所有權(quán)來講，并不是通常意義的完全物權(quán)或充分物權(quán)，《土地管理法》第43條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必依法申請(qǐng)使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地除外”。對(duì)農(nóng)民集體土地所有權(quán)的權(quán)能作了限制，其土地產(chǎn)權(quán)具有一定的不完整性。而對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)來講，權(quán)利主體也并不具備完整的處分權(quán)、收益權(quán)，與國有土地使用權(quán)相比，其產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)也受到很多限制，明顯處于不平等地位。這不完整和不平等某種程度上導(dǎo)致了大量集體建設(shè)用地的私下流轉(zhuǎn)，特別是城鄉(xiāng)結(jié)合部，在利益機(jī)制的驅(qū)使下，致使不同主體以各種形式參與集體建設(shè)用地在隱形市場流轉(zhuǎn)。
五、關(guān)于集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，商品房買賣必然導(dǎo)致房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，而《土地管理法》中又規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”、“集體建設(shè)用地必須轉(zhuǎn)為國有以后才能進(jìn)入二級(jí)市場流轉(zhuǎn)”，因此，在農(nóng)村集體土地上所建商品房買賣合同就成為一種違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定的無效合同。但是，筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)實(shí)在是有重新探討的必要。
（一）合同無效論的依據(jù)
《土地管理法》里卻明確規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，因此，在農(nóng)村集體土地上所建商品房買賣合同違反了法律（此處是指《土地管理法》）的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，由此就可以得出此類合同無效的結(jié)論。
當(dāng)事人簽訂的在集體土地上所建商品房的買賣合同，其標(biāo)的是買受人交付價(jià)金、出賣人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)。但在現(xiàn)實(shí)生活中，由于房產(chǎn)管理部門只辦理城市國有土地上所建房屋的房地產(chǎn)權(quán)屬證書，因此，在集體土地上所建的商品房無法按照約定進(jìn)行所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，因?yàn)橐勒瘴餀?quán)的公示公信原則，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)必須以法定登記機(jī)關(guān)的物權(quán)移轉(zhuǎn)登記為要件，不經(jīng)登記變更物權(quán)歸屬始終不發(fā)生變化，也就是說這類合同的標(biāo)的在客觀上沒有實(shí)現(xiàn)的可能性。可以確定此類合同無效。
（二）合同有效論的依據(jù)
我國憲法明確規(guī)定，“土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓”，而并未對(duì)其作出國有或集體之分，其立法本意在這一問題上作出限制?，F(xiàn)國內(nèi)廣東省已經(jīng)制定并實(shí)施了《集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》，允許在土地總體規(guī)劃中確定并經(jīng)批準(zhǔn)為建設(shè)用地用途的集體土地進(jìn)入市場，從而在國家土地一級(jí)市場外全新生成一個(gè)區(qū)域性的農(nóng)村土地時(shí)常，在我國集體突擊管理改革進(jìn)程中邁出了實(shí)質(zhì)性的一步，被稱為土地管理的“二次創(chuàng)業(yè)”。
集體經(jīng)濟(jì)組織單獨(dú)或與他人合作，在已經(jīng)縣級(jí)以上政府批準(zhǔn)為建設(shè)用的集體土地上建成廠房、倉庫、辦公樓、商業(yè)鋪位等建筑物出租的，考慮到其出租的主要是地上的建筑物，集體土地使用權(quán)仍屬于及經(jīng)濟(jì)組織，并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性的流轉(zhuǎn)；且從社會(huì)實(shí)踐看，這種做法有利于發(fā)展并解決三農(nóng)問題，故這類合同不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。當(dāng)事人將集體土地出讓、出租、轉(zhuǎn)讓用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，只要經(jīng)過政府或其主管部門在規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)批準(zhǔn)集體土地流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。
集體土地房地產(chǎn)開發(fā)合同的形式往往以“委托建房協(xié)議”的方式，其主要內(nèi)容是明確了村委會(huì)享有土地的所有權(quán)，購房者享有土地的使用權(quán)和房屋所有權(quán)，對(duì)已付清房款的購房者，村委會(huì)均按照協(xié)議約定為其辦理了“村鎮(zhèn)房屋所有權(quán)證”。但該房地產(chǎn)開發(fā)行為與我國現(xiàn)行土地管理法中關(guān)于集體土地不得用于商品房建設(shè)、使用權(quán)一般不的流轉(zhuǎn)的規(guī)定，其矛盾主要集中于非本村公民購買房屋者與建造方因購房款、房屋質(zhì)量、房屋再轉(zhuǎn)讓、出租等問題，且涉及到合同的效力問題。筆者認(rèn)為，對(duì)該類合同應(yīng)區(qū)別對(duì)待，只要村委會(huì)辦理或補(bǔ)辦了相關(guān)手續(xù)，則該合同亦應(yīng)認(rèn)定有效。
因此，應(yīng)當(dāng)確立農(nóng)民利益和國家利益，確保農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定和確保城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)卡持續(xù)發(fā)展為原則，積極探索，允許集體建設(shè)用地通過轉(zhuǎn)讓、出售、出資、抵押、交換、作價(jià)入股登上是進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)，開發(fā)農(nóng)村土地所有權(quán)的土地新型市場。
合同有效觀點(diǎn)的依據(jù)概括起來主要有以下兩點(diǎn)：
1、雖然《土地管理法》中規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，但是，我國《憲法》第10條第4款后段明確規(guī)定：“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，這里雖然要求“依照法律的規(guī)定”進(jìn)行移轉(zhuǎn)，這里所稱的法律應(yīng)當(dāng)是對(duì)轉(zhuǎn)讓的程序進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整的法律，而不包括實(shí)體上的限制?！锻恋毓芾矸ā返囊?guī)定是與《憲法》的立法宗旨相背離的，而基于“上位法優(yōu)于下位法”的基本原則和《立法法》第78條[16]的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的。
2、《土地管理法》規(guī)定集體土地的使用權(quán)在原則上不允許出讓、轉(zhuǎn)讓，其意圖是為了加強(qiáng)土地管理，維護(hù)土地的社會(huì)主義公有制，保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。《土地管理法》不允許集體土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓，其目的主要是保護(hù)農(nóng)用地（耕地）總量，防止農(nóng)用地（耕地）不斷減少而影響糧食安全和國計(jì)民生。但是，假如商品房的開發(fā)是在現(xiàn)有建設(shè)用地上進(jìn)行的，對(duì)農(nóng)用地并不構(gòu)成影響，那么，就不應(yīng)當(dāng)也沒有依據(jù)一概加以否定。
在集體土地上所建商品房買賣合同有效會(huì)產(chǎn)生哪些社會(huì)效益呢？從目前的情況看，在集體土地上進(jìn)行商品房開發(fā)，雖然主要目的是用于銷售，但是，在此基礎(chǔ)上，村民的居住條件則是首先得到了改善，在村民改善自身居住條件后的房屋才被用于市場銷售，也正是這種銷售帶來的巨大收入才保證了村民在現(xiàn)階段有能力進(jìn)行居住條件的普遍改善?？梢哉f，合同有效可以改善村民的居住條件、增加農(nóng)民收入，還可以利用新增的居住空間改善城市中低收入人群的居住條件。國家雖然正在大力發(fā)展城市低收入人群的“廉租住房”制度，但是，單一的渠道難以在短時(shí)間內(nèi)解決全部問題，多頭并舉更能加快進(jìn)程。再者，也是很實(shí)際的一個(gè)問題是，由于行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法乏力，在集體土地上進(jìn)行的商品房開發(fā)已經(jīng)在全國各地廣泛出現(xiàn)，成為一種普遍的社會(huì)問題。如何處理這類商品房的買房者與賣房者的利益，就成為一個(gè)直接關(guān)乎社會(huì)穩(wěn)定的政治問題。確認(rèn)合同無效，必然導(dǎo)致退房退款，而農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織已將所收房款用于房屋開發(fā)或者其他支出，不可能退還出如此巨大的一筆款項(xiàng)，買房者關(guān)心的更是有房住，如此一來買者與賣者都將遭受巨大損失。那么，國家如果調(diào)整法律、確認(rèn)此類合同有效又會(huì)失去什么呢？國家要求集體土地必須征用后由使用者支付出讓金才能用于商品房建設(shè)，這一前提是國家要向集體經(jīng)濟(jì)組織支付征地補(bǔ)償費(fèi)，如果補(bǔ)償費(fèi)高于出讓金，則國家就會(huì)遭受損失，如此一來國家就要“賠錢”；如果補(bǔ)償費(fèi)低于出讓金，則意味著國家從農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織處也就是農(nóng)民處獲得了額外的利益，農(nóng)民就遭受了“盤剝”。也就是說，補(bǔ)償費(fèi)無論是高是低，都缺乏合理的依據(jù)。而如果確認(rèn)合同有效，開發(fā)商品房使用集體土地而支付給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，就不會(huì)有“賠錢”或是“盤剝”的出現(xiàn)，國家只要加強(qiáng)對(duì)土地用途的監(jiān)管就可以了。目前實(shí)踐中出現(xiàn)的障礙主要是無法為在集體土地上建設(shè)的商品房辦理權(quán)屬證書，而這完全是由于國家法律政策造成，對(duì)國家而言輕而易舉毫無損失，對(duì)房屋的買賣者則是利益巨大。這也就是為什么此類合同在國家法律上存在障礙，而實(shí)踐中有大量出現(xiàn)的根本原因。
最后還有一個(gè)因素，但并非是最不重要的，就是如果確認(rèn)合同無效，其邏輯的必然結(jié)果是退房退款，而事實(shí)上的失控已使數(shù)量眾多的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民個(gè)人、城市居民卷入到此類合同中來，退房退款必將極大影響他們的切身利益，極易造成社會(huì)的不穩(wěn)定。在這種情況下，與其硬性取締，不如調(diào)整政策而疏導(dǎo)之，畢竟國家的政策要以絕大多數(shù)人的利益為歸依。
綜上，基于對(duì)上述兩種觀點(diǎn)的利益衡量，筆者認(rèn)為，確認(rèn)在集體土地上所建商品房買賣合同有效的觀點(diǎn)在現(xiàn)階段更為可取。
六、對(duì)在農(nóng)村集體土地上所建商品房買賣合同的處理
基于對(duì)上述分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)可以采取一種更加靈活務(wù)實(shí)的策略來對(duì)待這一日益突出的問題，具體的可以采取以下處理方法：
（一）貫徹兩權(quán)分離，規(guī)范集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場，研究并積極探索農(nóng)村土地兩權(quán)分離問題
在這方面，廣東省已經(jīng)走在了全國的前列。2003年1月1日，廣東頤德作為試點(diǎn)地區(qū)，正是出逃實(shí)施《集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》，允許在土地總體規(guī)劃中確定并經(jīng)批準(zhǔn)為建設(shè)用地用途的集體土地進(jìn)入市場，從而在國家土地一級(jí)市場外全新生成一個(gè)區(qū)域性的農(nóng)村集體土地市場，在我國集體土地管理改革進(jìn)程中邁出了實(shí)質(zhì)性的一步，被稱為土地管理的“二次創(chuàng)業(yè)”。為有利支持這一改革，廣東省在堅(jiān)持占補(bǔ)平衡、切實(shí)保護(hù)耕地，全面進(jìn)行農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)登記調(diào)查，建立土地交易信息服務(wù)系統(tǒng)及建立以農(nóng)村土地交易為核心的有形土地市場方面作了大量基礎(chǔ)性工作，為農(nóng)村集體土地者以“農(nóng)民的資產(chǎn)”正式進(jìn)入可經(jīng)營范圍提供了堅(jiān)實(shí)的保障。該舉措的意義在于，一是有利于合理配置土地，對(duì)經(jīng)營不佳的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)可因土地流轉(zhuǎn)引入資金，進(jìn)程農(nóng)民可因宅基地流轉(zhuǎn)收回建房及資金充實(shí)進(jìn)城實(shí)力，土地和資本實(shí)現(xiàn)最佳組合，產(chǎn)生最佳效益。二是有利于保護(hù)耕地、節(jié)約耕地，減少閑置土地。三是有利于發(fā)展中小企業(yè)，解決農(nóng)村剩余勞動(dòng)力就業(yè)。四是有利于完善城市土地市場，使城市土地市場與集體建設(shè)用地是常有機(jī)的結(jié)合，有利于整體土地市場按需求分化發(fā)育與土地資源的統(tǒng)一配置，實(shí)現(xiàn)各取所需，共同發(fā)展。五是有利于體現(xiàn)集體土地的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，農(nóng)民集體所有的土地只有被征用為國有土地后才能進(jìn)入市場，其收益只能歸國家得到，這一傳統(tǒng)做法明顯是忽視了農(nóng)民集體土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)，與我國正在推行的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系改革向背離。集體土地所有權(quán)有權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，其所有人必然要求能正常的使用、支配和處分土地，以取得合理的土地收益。
（二）修改《土地管理法》，在保護(hù)基本農(nóng)田的前提下，使農(nóng)村集體土地使用權(quán)的出讓與轉(zhuǎn)讓享有與國有土地同等的待遇。這是一種最直接、最簡單的辦法?！稇椃ā返脑瓌t性規(guī)定看，所有的土地使用權(quán)都是可以依法轉(zhuǎn)讓的，修改《土地管理法》只是使具體法律與《憲法》的根本意旨相符合。從財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)看，無論是作為國有土地所有者的國家，還是作為農(nóng)村集體土地所有者的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，在法律性質(zhì)上，都是土地這種特殊財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)所有人，它們?cè)谒椒ㄉ系牡匚粦?yīng)當(dāng)是平等的，所有權(quán)具體權(quán)能的內(nèi)容應(yīng)是無差異的，即都應(yīng)包含占有、使用、收益、處分四項(xiàng)權(quán)能。雖然由于土地資源具有稀缺性的特點(diǎn)和保證國家糧食安全，對(duì)土地的用途應(yīng)從法律上作出統(tǒng)一規(guī)定，但是在合理使用土地和確保耕地?cái)?shù)量的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)允許土地所有人享有其他財(cái)產(chǎn)的所有人所能享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容相同的權(quán)利，其中當(dāng)然包括用益物權(quán)的設(shè)立，此時(shí)的制度設(shè)計(jì)可以傳統(tǒng)的地上權(quán)制度為藍(lán)本。
七、對(duì)農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的思考
農(nóng)村集體土地使用權(quán)進(jìn)入有形市場流轉(zhuǎn)是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然，推行農(nóng)村集體土地“資產(chǎn)化、產(chǎn)業(yè)化”政策的前提，是農(nóng)村集體土地有償使用、合理流轉(zhuǎn)的前提。因此，我們的立法和制度上應(yīng)給予相應(yīng)的支持和肯定。如一味的回避矛盾，簡單的認(rèn)定集體土地流轉(zhuǎn)的諸多“不合法”或“合同無效”，則必將引發(fā)其他社會(huì)集團(tuán)矛盾。筆者認(rèn)為在具體方式上可以借鑒和引用城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償使用的模式，即實(shí)行所有權(quán)與使用權(quán)分離，構(gòu)建農(nóng)村集體土地使用權(quán)有償、有限期、可抵押、可流動(dòng)的法律制度和政策制度，并規(guī)范程序。
國家對(duì)土地資源以及土地市場的壟斷是不宜于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的。因此，在當(dāng)前社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，應(yīng)在法律上重新確立集體土地在各項(xiàng)權(quán)力上的內(nèi)容和賦予更完善權(quán)力行使能力，將集體土地使用權(quán)納入有形的土地市場。這些都有待于在法律規(guī)范、政策制度方面進(jìn)行創(chuàng)新。從而，從根本上給農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織和廣大農(nóng)民相對(duì)穩(wěn)定的出路。
文章錄入：山東律協(xié) 來源：山東省第十五次律師業(yè)務(wù)理論研討會(huì)論文
