來源：無訟閱讀 作者：藍(lán)凱裕（浙江金麟律師事務(wù)所）
在江浙沿海及珠三角沿海地區(qū)，長期以來因為鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)的發(fā)展而導(dǎo)致出現(xiàn)了大量的集體建設(shè)用地使用權(quán)問題。
我國長期以來堅持集體土地只能在村集體內(nèi)部使用，但是因為改革開放的原因?qū)τ诠I(yè)用地和經(jīng)營性土地的龐大需求，從而產(chǎn)生了諸多“違法用地”現(xiàn)象而不得不倒逼我國《土地管理法》作出修訂并存在一些使用集體建設(shè)用地的例外性規(guī)定。
本文將會結(jié)合司法實踐和部分地區(qū)的地方性法規(guī)探討集體建設(shè)用地能否依法轉(zhuǎn)讓的有關(guān)問題。
第一、集體土地建設(shè)用地的法律定義
我國法律對于土地制度采用二元制立法規(guī)定，即城市國有土地和農(nóng)村集體土地兩種土地類型。此二元制的土地所有權(quán)制度被《憲法》第十條專門規(guī)定，也由《土地管理法》第八條承接補(bǔ)充規(guī)定。
在土地所有權(quán)歸屬上只存在集體土地和國有土地兩種類型。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。
故而農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除屬于國家所有的以外均屬于集體所有，即為集體土地。
而建設(shè)用地的概念則屬于對土地用途的分類概述，根據(jù)《土地管理法》第四條的規(guī)定，國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。
前款所稱農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等；建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地、交通水利設(shè)施用地、旅游用地、軍事設(shè)施用地等。
所以集體建設(shè)用地的含義是復(fù)合型定義，即在地域上位于農(nóng)村和城市郊區(qū)的集體土地，且在用途上是屬于用于建造建筑物、構(gòu)筑物的土地。
根據(jù)《土地管理法》第八條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。
所以從實踐過程中，集體建設(shè)用地使用權(quán)一般由縣級人民政府登記造冊予以確認(rèn)。
第二、集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓規(guī)定
2004年《土地管理法》第四十三條規(guī)定，任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。
而何為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，我國《中華人民共和國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第二條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)必須是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民投資為主，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)（包括所轄村）舉辦的承擔(dān)支援農(nóng)業(yè)義務(wù)的企業(yè)”。
所以必須是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民投資為主的企業(yè)才能夠使用集體建設(shè)用地。
可見在我國只有興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)時才可經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地。
除此之外，其他任何單位和個人進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。國家法律法規(guī)及相關(guān)政策均嚴(yán)格控制農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)范圍。
所以實質(zhì)上，《憲法》和《土地管理法》已經(jīng)限定了企業(yè)在原則上應(yīng)當(dāng)申請使用國有土地，對于企業(yè)有且僅有在興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)時才能夠使用本集體經(jīng)濟(jì)組織所有的集體土地。
但是一個更值得思考的問題在于，雖然企業(yè)具有獲得使用本集體經(jīng)濟(jì)組織所有的集體土地的可能性，但是此種可能性完全被限定在改革開發(fā)發(fā)展過程中出現(xiàn)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)之上，而并沒有被廣泛放開。
此種嚴(yán)格適用《土地管理法》第六十三條的意見也能在《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》國辦發(fā)〔2007〕71號國務(wù)院辦公廳文件中得到印證，國務(wù)院在該文中要求：“要嚴(yán)禁以興辦“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”、“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)”為名，非法占用（租用）農(nóng)民集體所有土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)。”
但是對于《土地管理法》的此種限制，卻并沒有影響到地方法規(guī)層面的有關(guān)規(guī)定，2005年廣東省人大常委會制定的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第八條規(guī)定，興辦各類工商企業(yè)，包括國有、集體、私營企業(yè)，個體工商戶，外資投資企業(yè)（包括中外合資、中外合作、外商獨(dú)資企業(yè)、“三來一補(bǔ)”企業(yè)），股份制企業(yè)，聯(lián)營企業(yè)等均可以使用集體建設(shè)用地。
姑且不討論廣東省該地方法規(guī)的合法性，但是至少從實踐過程中來看，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)極其發(fā)達(dá)的廣東省對于集體建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓上態(tài)度更為寬松。
故而個人認(rèn)為，此種集體建設(shè)用地使用權(quán)依舊存在地方規(guī)定，不可單一以《土地管理法》為視角進(jìn)行簡單適用。
而同樣在2009年，國土資源部《關(guān)于促進(jìn)農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》（國土資發(fā)[2009]27號）第四部分第(十)條“……今年，在城鎮(zhèn)工礦建設(shè)規(guī)模范圍外，除宅基地、集體公益事業(yè)建設(shè)用地，凡符合土地利用總體規(guī)劃、依法取得、并已經(jīng)確權(quán)為經(jīng)營性的集體建設(shè)用地，可采用出讓、轉(zhuǎn)讓等多種方式有償使用和流轉(zhuǎn)。
以后，根據(jù)各地集體建設(shè)用地出讓、轉(zhuǎn)讓等流轉(zhuǎn)實踐，總結(jié)經(jīng)驗，再推進(jìn)其他符合條件的集體經(jīng)營性建設(shè)用地進(jìn)入市場”的規(guī)定，對于符合土地利用總體規(guī)劃、依法取得、并已經(jīng)確權(quán)為經(jīng)營性的集體建設(shè)用地，可采用出讓、轉(zhuǎn)讓等多種方式有償使用和流轉(zhuǎn)。
可見在2004年《土地管理法》被制定之后，作為土地主管部門的國土資源部就已經(jīng)開始對出讓集體建設(shè)用地使用權(quán)開始持更寬松的態(tài)度，而不再拘泥與《土地管理法》第四十三條的限制性法律規(guī)定。
從最新的立法動向上，根據(jù)2017年5月國土資源部在其官網(wǎng)上就公開了《中華人民共和國土地管理法（修正案）》（征求意見稿），其中原2004年修訂的《土地管理法》第四十三條已經(jīng)被刪除。
而修正案也增加了第六十三條，即國家建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。符合土地利用總體規(guī)劃的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，集體土地所有權(quán)人可以采取出讓、租賃、作價出資或者入股等方式由單位或者個人使用，并簽訂書面合同。
所以我們也可以從中得出，《土地管理法》未來的修訂方向?qū)捎脧V東省地方法規(guī)的立法方向，不再保留鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)才可以作為能夠使用集體建設(shè)用地使用權(quán)的主體，未來的集體土地使用權(quán)法律規(guī)定將更加地寬松和市場化，多種多樣的經(jīng)營性企業(yè)主體和自然人主體都可以作為集體建設(shè)用地使用權(quán)的受讓方。
第三、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)獲得的集體土地使用權(quán)一般不能被流轉(zhuǎn)，唯一的例外被規(guī)定在《土地管理法》第六十三條之中。
《土地管理法》第六十三條規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。
從此條并結(jié)合《土地管理法》第四十三條的規(guī)定，我們不難看出，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在獲得集體土地使用權(quán)之后，只能是因為破產(chǎn)和兼并而使得集體建設(shè)用地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移才能夠產(chǎn)生土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的后果。
第六十三條規(guī)定的主要目的是為了保護(hù)耕地，有序推進(jìn)土地使用權(quán)制度改革，并非嚴(yán)格禁止農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，且在特定情況下已取得的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)可再度轉(zhuǎn)移。
但是此條并沒有明確說明何為“破產(chǎn)”，也沒有說明何為“兼并”。破產(chǎn)是不是意味著必須按《破產(chǎn)法》的要求由人民法院裁定其破產(chǎn)？兼并是整體性的股權(quán)兼并還是可以單純以資產(chǎn)并購的方式流轉(zhuǎn)集體土地使用權(quán)？
1、何為“破產(chǎn)”的定義？
我們認(rèn)為，對于“破產(chǎn)”的定義，從鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的實際情況分析，我們認(rèn)為此但書條款也不能用過度嚴(yán)苛的解釋方法進(jìn)行解釋。
我國《破產(chǎn)法》于2006由全國人大常委會審議通過，正式施行于2007年，如若按照必須要經(jīng)過人民法院司法裁定的方式是很難適用于八九十年代我國才逐漸興盛起來的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的。并且大多鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)也因為資產(chǎn)規(guī)模小而無法進(jìn)入人民法院主導(dǎo)下的破產(chǎn)程序。
故而我們認(rèn)為，破產(chǎn)的定義應(yīng)當(dāng)近似于“倒閉”、“無法繼續(xù)營業(yè)”等經(jīng)營困難等非法律概念。
但在樂清市人民法院作出的（2015）溫樂行重字第1號【樂清市虹橋鎮(zhèn)北村村民委員會與樂清市人民政府行政登記】案件中，人民法院認(rèn)為：“浙江樂吉化工股份有限公司由浙江樂吉化工廠整體改組、吳元林等35名自然人共同出資發(fā)起設(shè)立，不具有與“破產(chǎn)、兼并”類似法律效果情形，故涉案土地集體建設(shè)用地使用權(quán)登記給浙江樂吉化工股份有限公司，依據(jù)不足，應(yīng)依法予以撤銷。”
而后溫州市中級人民法院作出（2015）浙溫行終字第461號對該案予以維持。
可見人民法院對于“破產(chǎn)”的定義仍舊傾向于嚴(yán)格解釋的態(tài)度，認(rèn)為企業(yè)破產(chǎn)的概念應(yīng)當(dāng)要等同于《破產(chǎn)法》所規(guī)定的破產(chǎn)和重組等制度下的程序性概念。
2、何為“兼并”的定義？
在湖南省高級人民法院作出的（2017）湘民終653號【黃正坤、湖南錦云實業(yè)股份有限公司合同糾紛】案中，湖南省高級人民法院認(rèn)為：“根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第六十三條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！?/span>
錦云公司欠債而將其集體建設(shè)用地出租給黃正坤而償還銀行欠款的情形，符合上述法律但書條款的規(guī)定”。
在江西省人民法院（2012）贛民申字第274號【李文順與張程香建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛】案件中，人民法院認(rèn)為：“涉案土地原屬大坪村集體所有…1994年大坪村與七一九礦勞動服務(wù)公司聯(lián)營設(shè)立贛州九匯家俱廠，土地使用權(quán)人變更為贛州九匯家俱廠……土地使用權(quán)由七一九礦勞動服務(wù)公司轉(zhuǎn)移至李文順名下。
從以上情況來看，該宗土地被用于開辦集體企業(yè)及之后使用權(quán)發(fā)生數(shù)次流轉(zhuǎn)均系因企業(yè)經(jīng)營行為而發(fā)生，符合土地管理法第六十條、第六十三條的規(guī)定，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移合法有效。
李文順與張程香簽訂協(xié)議之前，李文順已將廠區(qū)機(jī)器設(shè)備撤離，企業(yè)未再生產(chǎn)經(jīng)營，廠房及土地使用權(quán)處于閑置狀態(tài)。
2006年6月13日李文順與張程香簽訂協(xié)議書，將企業(yè)土地使用權(quán)以48萬元價格轉(zhuǎn)讓給張程香。從轉(zhuǎn)讓實際交付標(biāo)的物看，雖然雙方《協(xié)議書》的內(nèi)容只涉及訴爭土地的使用權(quán)，但鑒于當(dāng)時機(jī)器設(shè)備已搬離廠房，廠房處于閑置狀態(tài)等情形，李文順與張程香協(xié)議實際交付物應(yīng)為李文順?biāo)k企業(yè)，即標(biāo)的物主要為土地使用權(quán)，包括企業(yè)廠房等地上所有建筑物。
因此，李文順與張程香協(xié)議轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物實為包括土地使用權(quán)之內(nèi)的李文順?biāo)k企業(yè)的全部剩余閑置財產(chǎn)。
結(jié)合該宗土地的歷次轉(zhuǎn)移情況，2006年6月13日李文順與張程香轉(zhuǎn)讓協(xié)議未違反土地管理法第六十三條的禁止性規(guī)定，該轉(zhuǎn)讓可視為因企業(yè)破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生的再次流轉(zhuǎn)，屬于土地管理法第六十三條但書規(guī)定的情形?！?/span>
從以上兩個案件中我們可以看出司法實踐過程中人民法院對于“兼并”的理解相對較為寬松，并沒有采取嚴(yán)格解釋的態(tài)度，而似乎只要企在經(jīng)營過程中發(fā)生土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓就可以符合此但書條款的有關(guān)規(guī)定。
同時關(guān)于“兼并”的定義，從人民法院的判決實踐和理論上分析，兼并至少應(yīng)當(dāng)是整體性的，不能是單純的集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，但兼并過程中不需要具備完善的工商和國土部門變更手續(xù)。如若需要完善的企業(yè)變更手續(xù)，無疑也是超越鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的自我能力的。
但倘若企業(yè)僅僅以部分資產(chǎn)單純出售的形式對集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，無疑是直接違反了《土地管理法》第六十三條的禁止性規(guī)定。
這也能在《廣東省高級人民法院關(guān)于審理農(nóng)村集體土地出讓、轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第七條規(guī)定中得到印證，根據(jù)該條的規(guī)定，依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形，依照《土地管理法》第63條的規(guī)定轉(zhuǎn)讓集體土地上的房屋等地上附著物及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效。
第四、司法實踐中對于流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地使用權(quán)的態(tài)度仍舊不完全依照《土地管理法》第六十三條的規(guī)定，存在例外可能。
不符合《土地管理法》第六十三條但書條款規(guī)定的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同，即非因破產(chǎn)、兼并而轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時，就會因該合同違反了《土地管理法》六十三條的強(qiáng)制性效力規(guī)定而導(dǎo)致無效。
例如江蘇省高級人民法院作出的（2017）蘇民終1068號【河太俊、胡亞全與揚(yáng)州信達(dá)實業(yè)有限公司、尤信禮房屋買賣合同糾紛】案件中江蘇省高級人民法院就采納此種通行觀點(diǎn)。
但是浙江省高級人民法院在2009年曾制定專門性文件《浙江省高級人民法院關(guān)于為推進(jìn)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)和集體林權(quán)制度改革提供司法保障的意見》（浙高法〔2009〕250號），在該文中第七條，浙江省高級人民法院認(rèn)為符合土地利用規(guī)劃的前提下，依法確認(rèn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有土地享有平等權(quán)利，促進(jìn)城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場的形成。
目前，在城鎮(zhèn)工礦建設(shè)規(guī)模范圍外，除宅基地、集體公益事業(yè)建設(shè)用地，凡符合土地利用總體規(guī)劃，依法取得并已經(jīng)確權(quán)為經(jīng)營性的集體建設(shè)用地，采取出讓、轉(zhuǎn)讓等方式有償使用和流轉(zhuǎn)的，應(yīng)認(rèn)定有效。
浙江省高院的該意見并沒有要求完全限制于《土地管理法》第六十三條中破產(chǎn)和兼并兩種例外性的但書規(guī)定。
隨后嘉興市中級人民法院在（2014）浙嘉民終字第367號【桐鄉(xiāng)市烏鎮(zhèn)布廠與董云初房屋買賣合同糾紛】案件中，嘉興市中級人民法院就依照此種意見認(rèn)為：“桐鄉(xiāng)市烏鎮(zhèn)布廠在改制后依法取得了涉案房屋所有權(quán)證和集體土地使用證，其轉(zhuǎn)讓房屋屬于對自身財產(chǎn)的處分，并不違反法律規(guī)定”。
而廣東省高級人民法院也在（2009）粵高法審監(jiān)民再字第50號案件【深圳市黃金臺科技發(fā)展有限公司與深圳市嘉昌寶實業(yè)開發(fā)總公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛】中借助于《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》而確認(rèn)正常交易過程中單純的的集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓合同也有效，而非完全限制于企業(yè)破產(chǎn)和兼并兩種例外情形。
所以在司法實踐中對于《土地管理法》第六十三條的但書規(guī)定，不同人民法院的裁判理由并不一致，有些法院采取完全適用《土地管理法》，認(rèn)為不符合該法第六十三條強(qiáng)制性效力規(guī)定則導(dǎo)致合同無效，但是仍舊存在有些法院認(rèn)為對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的問題應(yīng)當(dāng)采取更開拓性的態(tài)度，允許多樣化的流通形式。
在《中華人民共和國土地管理法（修正案）》（征求意見稿）中的第六十三條為：“國家建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。符合土地利用總體規(guī)劃的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，集體土地所有權(quán)人可以采取出讓、租賃、作價出資或者入股等方式由單位或者個人使用，并簽訂書面合同?！?/span>
按照前款規(guī)定取得的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租或者抵押。
故而我們認(rèn)為在未來的《土地管理法》中對于限制集體建設(shè)用地二次流轉(zhuǎn)的障礙將會不復(fù)存在，集體建設(shè)用地二次流通的可能性將大大拓寬。
第五、全文總結(jié)
對于集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，也許未來即將修訂的《土地管理法》將帶給2004年版的《土地管理法》更寬松的法律規(guī)定，允許市場化的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。
但是在現(xiàn)有情況下，對于集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓的問題，我們?nèi)匀唤ㄗh要在符合《土地管理法》第六十三條但書情況下，即破產(chǎn)和兼并時才能依法轉(zhuǎn)讓，否則將會面臨最終合同無效和無法辦理變更登記的尷尬現(xiàn)象。
在江浙沿海及珠三角沿海地區(qū)，長期以來因為鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)的發(fā)展而導(dǎo)致出現(xiàn)了大量的集體建設(shè)用地使用權(quán)問題。
我國長期以來堅持集體土地只能在村集體內(nèi)部使用，但是因為改革開放的原因?qū)τ诠I(yè)用地和經(jīng)營性土地的龐大需求，從而產(chǎn)生了諸多“違法用地”現(xiàn)象而不得不倒逼我國《土地管理法》作出修訂并存在一些使用集體建設(shè)用地的例外性規(guī)定。
本文將會結(jié)合司法實踐和部分地區(qū)的地方性法規(guī)探討集體建設(shè)用地能否依法轉(zhuǎn)讓的有關(guān)問題。
聯(lián)系客服
