尊敬的審判長及陪審員：
廣東國暉律師事務(wù)所受王某及親屬的委托，指派我為王某提供法律幫助，接受委托后，我多次會見了王某，查閱了相關(guān)案卷，辯護(hù)人對起訴書指控王某涉嫌詐騙罪的共犯有異議，認(rèn)為王某涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
辯護(hù)之前，首先代表被告人向受害人道歉！其次我要感謝審判長耐心的聽取的各方意見，讓程序正義以看得見的方式得以實現(xiàn)，讓每個被告人都有尊嚴(yán)的接受審判，說實話，我很感動！
下面我將從四個維度加以論證我的觀點(diǎn)：1、堅持主客觀相統(tǒng)一的原則。2、詐騙罪共同犯罪的特征。3、立法的角度。4、對客觀判斷與主觀判斷在實務(wù)中的運(yùn)用。
1、堅持主客觀相統(tǒng)一的原則。
本案中，從現(xiàn)有證據(jù)來看認(rèn)定詐騙罪共犯的理由應(yīng)該是來自王某的筆錄，其中第一份筆錄第七頁。辦案機(jī)關(guān)問：你是否知道這些買家買軟件是用來詐騙？答：我知道，因為軟件都是虛假的。接下來偵查機(jī)關(guān)又問：買家是怎么行騙的？答：我聽謝某說過，是先用女性身份加事主微信，我只知道大概。與之相對應(yīng)的是熊某的筆錄也提到王某知道他們在詐騙。
從以上筆錄中可以判斷出王某主觀上存在主觀明知，至于說是主觀上明知必然還是主觀上的明知可能，結(jié)合王某沒有實際參與詐騙過程來看，主觀上的真實判斷應(yīng)該更接近于模糊認(rèn)識狀態(tài)。
司法實務(wù)中，這個罪名存在很多爭議，其中有觀點(diǎn)認(rèn)為“主觀上明知必然一般則是共同犯罪，明知可能則是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”，但就目前辯護(hù)人所了解的情況來講，還沒有一種學(xué)說或者裁判文書成主流觀點(diǎn)，因此辯護(hù)人對公訴人的觀點(diǎn)不全反對，但認(rèn)為公訴人的觀點(diǎn)以偏概全。
刑法287條第一款“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入等幫助”，則構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，由此可知，行為人只有在主觀知道或應(yīng)當(dāng)知道才是構(gòu)成犯罪前提，如果說行為人壓根就不知道下游在實行犯罪，換句話說亦無法推定主觀有明知的可能，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，行為人（上游）就不構(gòu)成犯罪。
其中287條第三款還規(guī)定，“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰規(guī)定較重的規(guī)定處罰”這里實際上公訴人把王某銷售軟件的客觀行為與詐騙罪的客觀行為相混淆，因此，才推定出王某詐騙罪共同犯罪的結(jié)果。
為了解決以上理論問題，辯護(hù)人總結(jié)出“大主觀、小主觀”這個概念，所謂的“大主觀”，解決的是罪與非罪，所謂的“小主觀”解決的是此罪與彼罪。
本案中無論是從被告人供訴和辯解，還是從軟件本身性能出發(fā)，都可以說明王某知道或應(yīng)當(dāng)知道下游利用其提供的軟件進(jìn)行犯罪，從這個角度講王某是構(gòu)成犯罪并無爭議。
爭議的是構(gòu)成詐騙罪的共犯還是幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動罪？這就是我要講的“小主觀”的問題，“小主觀”可以從兩個維度進(jìn)行分析，知道下游進(jìn)行犯罪但不知道犯什么罪，明確知道或可能知道下游所犯的具體究竟罪名。
本案我偏向王某知道熊某等人實行詐騙。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的犯罪理論，僅有主觀上的明知是無法認(rèn)定王某有罪的，唯有結(jié)合客觀方面才能定性王某構(gòu)成什么罪，本案中王某主觀上明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪客觀上仍然為下游提供軟件，符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪相關(guān)要件。反之、由于王某客觀上沒有實際參與共同詐騙的行為，王某不具備詐騙罪的共犯的要件。
通過以上分析，我們就能很好的理解《刑法》287條第三款之規(guī)定，當(dāng)然，辯護(hù)人亦認(rèn)為行為人主觀上的明知認(rèn)識程度，亦是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的量刑的考慮因素。
2、詐騙罪的共同特征
詐騙罪有兩個共同特征，虛構(gòu)事實和非法占有，本案中王某沒有對應(yīng)的“虛構(gòu)事實”對象，更沒有對應(yīng)的“非法占有”受害人的錢財，王某未與他人就實施詐騙進(jìn)行過事先通謀，協(xié)調(diào)配合等行為，雖為他人實施網(wǎng)絡(luò)詐騙提供了幫助，但該幫助行為與詐騙行為相互獨(dú)立，因此王某不具備詐騙罪共犯的特征。
3、從立法的角度
刑法具有謙抑性，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的這個罪名的增設(shè)，是為了適用新網(wǎng)絡(luò)時代的需要，做到精準(zhǔn)打擊犯罪。如果沒有這個罪名的出現(xiàn)，依照傳統(tǒng)共同犯罪的理論，像王某這樣提供工具的行為在《刑法修正案九》之前是無法歸罪的。
另外，如果僅僅以言詞證據(jù)來推定幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動罪與詐騙罪共犯的區(qū)別，我們發(fā)現(xiàn)，碰上狡猾的嫌疑人只要說“不知道”就能輕而易舉的規(guī)避了共同犯罪的風(fēng)險，這就會讓老實人吃虧，這顯然與立法本意不愿看到的。
4、客觀判斷與主觀判斷
在實務(wù)中運(yùn)用客觀判斷與主觀判斷是我們法律人判斷案件思維模式，沒有絕對的對也沒有絕對的錯，學(xué)界普遍認(rèn)為，主觀判斷依賴于客觀判斷，而客觀判斷則不依賴于主觀判斷，其理由是客觀判斷對應(yīng)的行為，而主觀判斷對應(yīng)的是思想。但無論是何種判斷，都必需以主觀和客觀的事實存在為前提（刑法另有規(guī)定的除外），如果本身事實就不存在，何談?wù)l優(yōu)先的問題。
本案中公訴人以主觀判斷先入為主來推定王某具有詐騙罪的故意，但王某沒有具體參與到詐騙罪過程中，詐騙部分何來客觀。因此，沒有客觀判斷支撐的主觀判斷就好比“海市蜃樓”，是經(jīng)不起推敲的。
綜上，辯護(hù)人認(rèn)為雖然王某不構(gòu)成詐騙罪的共犯，但王某“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，為其提供互相關(guān)軟件”，符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動罪的相關(guān)要件。
關(guān)于涉案數(shù)額部分：
公訴人認(rèn)為王某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本案的全部涉案數(shù)額，只是因為王某僅提供工具而其幫助作用，系從犯。對于從犯的認(rèn)定沒有異議，但對于涉案金額而言與事實和證據(jù)不符，撇開庭審發(fā)現(xiàn)的新情況，就起訴書而言，公訴人庭審所說與起訴書所說相互矛盾，其中起訴書明確與App軟件無關(guān)的詐騙數(shù)額包括：
第3單的16520元部分、第6單14212，52元，第7單7185元，第10單1300元，第15單6841元，第17單4303、11元，第18單10476、96元，第21單124元，第22單1582.88元，以上均與相關(guān)軟件無關(guān)，應(yīng)當(dāng)予以扣除。
庭審中，其中謝某講到購買的App軟件主要前期來自贛州的一個（具體什么名字我忘了，而且有相應(yīng)的證據(jù)）和王某處所購買，從王某處購買的是匯通App，匯益通App兩款軟件，對于這兩款以外的軟件應(yīng)當(dāng)扣除，通過排除法僅有第11單，12單，16單，19單，20單，23單有關(guān)聯(lián)，其余均沒有關(guān)聯(lián)。
其中庭審中據(jù)王某講，他賣于謝某、熊某始于2019年6月份，由于這部分內(nèi)容需要結(jié)合微信轉(zhuǎn)賬內(nèi)容進(jìn)行甄別才能作為定案依據(jù)，是否有必要進(jìn)行進(jìn)一步核實，請法庭定奪。
王某初犯，偶犯，認(rèn)罪態(tài)度好，具有坦白情節(jié)，母親患有癌癥，期待法庭能本著懲罰與教育相結(jié)合的宗旨，給王某改過自新的機(jī)會，早日回歸家庭。
辯護(hù)人：丁廣洲
2021年7月23日
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