很多人對(duì)這個(gè)罪名有抱怨，認(rèn)為該條法律規(guī)定不明，在我看來這恰恰是立法者的高明之處，讓大家去猜，這正是沿用了道家的無為而治；而司法解釋的模糊出亮相，再次讓我深信政府有高人。
我們都知道，刑法的目的是為了秩序，從這個(gè)角度講，刑事法律人既是法律工作者，也是社會(huì)的管理者。有人說，世界上有一個(gè)邏輯，看不見的往往決定看得見的，我欣以為然。
我想表達(dá)的是刑事法官、檢察官的定位首先應(yīng)該是社會(huì)管理者，其次才是法律工作者，唯有這樣才能站得更高，看得更遠(yuǎn)。
英國法學(xué)家梅英說，法律一經(jīng)制定，就已經(jīng)落后；同理，司法解釋一經(jīng)解釋，也已經(jīng)滯后。因此彌補(bǔ)法律的滯后性不足的問題是靠人，而不是靠司法解釋。
說了這么多，與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪“主觀上明知”有什么關(guān)系呢？當(dāng)然有關(guān)系，我一直認(rèn)為律師的有效辯護(hù)，不是重復(fù)法律，而是改變思維，這里的重復(fù)法律不是說法律不重要，而是大家都知道的東西不要過多的去重復(fù)，因?yàn)檫@些改變不了裁判者的思維，能改變裁決者的是超出他們的認(rèn)知范疇，以上這些正是超出絕大部分裁決者的思維。
那么說這些究竟與主觀明知有什么用的？
有的。立法的本意是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)猖獗時(shí)以重罪？平時(shí)則適用輕罪？當(dāng)然，辯護(hù)人的職責(zé)是當(dāng)事人權(quán)益最大化，這也決定了辯護(hù)人既要揣著明白裝糊涂，也要清醒辯護(hù)人的立場。
從辯護(hù)人的角度，筆者以為可以從以下四點(diǎn)入手。
立法背景的角度
幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪誕生于《刑法修正案》（九），當(dāng)時(shí)網(wǎng)絡(luò)安全問題逐漸成為社會(huì)焦點(diǎn)，《刑法修正案》（九）積極適應(yīng)了社會(huì)發(fā)展，回應(yīng)了國民大眾關(guān)注的問題，在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪方面特別設(shè)置包括本罪在內(nèi)的三條新罪。
從背景來看，立法機(jī)關(guān)的本意是能夠在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策之下發(fā)揮它的價(jià)值和功能，由于過去這些上游一般是不作為犯罪處理的，所以可以這么理解單獨(dú)規(guī)定此罪名的目的就是獨(dú)立于共同犯罪的獨(dú)立罪名。
刑法總則的故意
明知是故意犯罪的前提，從刑法總則來看，我國的故意分為直接故意和間接故意，直接故意的內(nèi)容為明知自己的行為必然發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果并且予以放任或者明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果并且希望該結(jié)果發(fā)生；間接故意的內(nèi)容為明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果并且予以放任。
由此可見，所謂的“明知”既可能是“明知必然”，也可能是“明知可能”。從具體的法定刑來看，詐騙罪共犯處罰程度通常重于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，因此是否可以據(jù)此認(rèn)為，如果行為人屬于“明知必然”的情況下實(shí)施幫助行為的，其構(gòu)成詐騙罪共犯，如果行為人屬于“明知可能”的情況下實(shí)施幫助行為的，其構(gòu)成較輕的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
那么，通過什么方式得出“明知可能”呢？
共同犯罪的把握
共同犯罪的構(gòu)成要件這是有效辯護(hù)的最核心的內(nèi)容，共同犯罪也是犯罪，必需符合主客觀相統(tǒng)一原則，這類案件在實(shí)務(wù)中通過嫌疑人的口供或證人證言很容易得出“明知可能”，甚至也能得出“明知必然”。
而要真正的把握共同犯罪主觀上的明知，則必需通過客觀上有共同的實(shí)施。
其中，客觀行為重點(diǎn)是沒有共同的詐騙行為，同時(shí)我們還要結(jié)合詐騙罪虛構(gòu)事實(shí)和非法占有兩個(gè)特征展開，銷售網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品（上游）是不存在非法占有為目的和虛構(gòu)事實(shí)騙取他人財(cái)物的，根據(jù)案件的實(shí)際情況最終得出這種的幫助行為與共同犯罪行為是相互獨(dú)立的兩個(gè)法律關(guān)系，從而不具備共同詐騙的共犯的特征。
通過司法解釋的解讀
《解釋》第11條規(guī)定：為他人實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：（一）經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的；（二）接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；（三）交易價(jià)格或者方式明顯異常的；（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的；（五）頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；（六）為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的；（七）其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。
以上司法解釋大有爭議，不同的立場，不同的角度有不同的答案，正因?yàn)槿绱?，才給了我們辯護(hù)人施展空間的機(jī)會(huì)；正因?yàn)槿绱?，法律的滯后性才得到了最大化的彌補(bǔ)；正因?yàn)槿绱?，法學(xué)才成為了一門美妙的學(xué)科。
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