特殊侵權責任
今天我們講的是特殊侵權責任?！睹穹ǖ洹凡扇〉慕Y構是總分結構，就整個法典體系來講，它有總則和各個分編，每一個分編中還是總分結合，各編中的一般規(guī)定就是總。侵權責任編的第一章和第二章，第一章是一般規(guī)定，第二章是損害賠償，這兩章實際上是屬于總則的作用，其他是特殊的侵權責任的規(guī)定。第一章講的是一般規(guī)定，第二章講的是損害賠償，第三章講的是責任主體上的特殊性作為特別規(guī)定，后面是產品責任、醫(yī)療損害賠償責任等等。
第 二 篇
-THE SECOND-
04
用人單位責任和勞務派遣責任
用人單位責任和勞務派遣責任是《民法典》1191條規(guī)定的，這一條規(guī)定了兩款：第一款規(guī)定的是用人單位的責任、第二款規(guī)定的是勞務派遣的責任。用人單位的責任在其他國家和地區(qū)的法律當中一般都稱為雇主責任、也有的稱為使用人責任、還有的簡稱為用人責任。我們國家為什么要用人單位責任？實際我們國家的法律把用人責任或者使用人責任分成了兩部分，根據(jù)使用人是單位還是個人把它分成了兩部分。如果使用人是單位，規(guī)定的是用人單位責任；如果使用人是個人，規(guī)定的是個人勞務關系責任。
用人單位責任是指用人單位對工作人員在執(zhí)行工作任務當中造成他人損害的，由用人單位承擔的侵權責任。按照我們國家法律規(guī)定，用人單位和工作人員之間是勞動關系，用人單位包括法人、非法人組織、個體工商戶，他們跟雇員都要簽訂勞動合同，形成一種勞動關系，基于這種勞動關系被使用人執(zhí)行用人單位的工作任務，在此過程中造成第三人損害的，由用人單位來承擔責任。
雇主責任有兩種責任：一是雇員在進行工作任務當中造成第三人損害的；二是雇員在履行工作職責當中、完成工作任務當中自身受到損害，這個責任也屬于雇主責任當中。
用人單位跟雇員之間是勞動關系，按照《勞動法》的規(guī)定需要繳納社會保障金、工傷保險金，因此用人單位的職工自身受到損害的時候，按照工傷保險條例的規(guī)定，享受工傷保障待遇。也就是說職工受到損害，這部分的損失是通過工傷保險來救濟的，由工傷保險給予的救濟，用人單位不再承擔責任，他是通過繳納工傷保險金分散了自己的責任風險，化解了責任風險，所以我們現(xiàn)在講的用人單位責任只有一種，即工作人員在執(zhí)行工作任務當中造成他人損害，用人單位承擔責任。需要注意的是，在此損害責任當中直接實施侵害行為的侵權人是工作人員。有人講用人單位責任也是替代責任，他是替他的工作人員承擔的責任。有的認為，工作人員就是用人單位的職工，工作人員完成工作任務的行為就是用人單位的行為，因此用人單位責任是自己責任，不是替代責任，這也是有道理的。
我們要注意的是責任的構成，第一，必須是用人單位的工作人員造成損害，其他人造成的損害不屬于這種責任；第二，工作人員造成他人損害的行為本身構成侵權行為，它要符合侵權行為的構成要件；第三，必須是工作人員在完成用人單位工作任務當中造成損害的。怎么算執(zhí)行工作任務？這是有不同的觀點的。跟保險差不多，什么時間算工作時間？這是一個道理的，這個必須是執(zhí)行工作任務期間。
怎么算是工作任務？這不能完全機械的來認定，只要是為完成工作任務所必須的行為都屬于完成工作任務，只要你認定他不屬于完成工作任務造成的損害，那就不能讓用人單位來承擔責任。當你作為用人單位的律師要求免除責任的時候，必須要證明他不是執(zhí)行工作任務而造成的損害，至于說他是不是按照用人單位的指示去完成工作任務，這是沒有關系的。如果你是受害人一方的律師，那你就需要強調他就是屬于工作任務當中的，沒有這個環(huán)節(jié)他完成不了工作任務，因此他在這個場合造成他人損害，仍然是完成工作任務當中造成的損害。
用人單位責任還有追償權的問題，《民法典》這次特別規(guī)定了，用人單位承擔責任以后，他可以向故意或重大過失的工作人員去追償?shù)??！肚謾嘭熑畏ā樊斨袥]有規(guī)定追償?shù)膯栴}，當時覺得追償問題比較復雜，主要有當事人協(xié)議或者其他法律的規(guī)定，司法實務當中一直是承認追償?shù)?，這次《民法典》明確規(guī)定是可以追償?shù)?。需要注意的是，它是向有故意或有重大過失的工作人員去追償，如果工作人員在完成工作任務當中造成他人損害的，并不是故意的，也不屬于重大過失，僅僅是一般的過失，用人單位是不能追償?shù)摹?/p>
勞務派遣責任是用人單位責任當中的一種特殊情形，勞務派遣人員和用人單位之間是勞動合同關系，而勞務派遣人員跟使用人之間是用工關系?，F(xiàn)在勞務派遣的用工方式有很多，許多單位不愿意跟員工簽訂勞動合同，你跟那個用人單位簽訂勞動合同，然后我跟用人單位有個勞務派遣合同，由派遣人員到我這里來工作?，F(xiàn)在勞務派遣的用工方式占的比例很高，在這種用工方式當中，接受勞務派遣的用工單位使用的工作人員在執(zhí)行工作任務當中造成他人損害的，由用工單位來承擔責任，這里講的不是用人單位，而是用工單位。因為用人單位跟工作人員是有勞動合同的，而用工單位跟使用的工作人員之間是沒有勞動合同的，執(zhí)行用工單位工作任務的人是與用人單位之間有勞動合同的，用工單位是接受勞務派遣的，實際上就接受勞務派遣的用工單位來說，因為勞務派遣在執(zhí)行工作任務當中造成他人損害的，他應當承擔侵權責任。他承擔的侵權責任和用人單位責任在構成要件上是沒有區(qū)別的。勞務派遣期間的責任有什么特殊性？只因為工作人員是勞務派遣單位派遣的，派遣單位需不需要承擔責任？涉及的是這樣的一個問題。我們法律當中規(guī)定的勞務派遣單位有過錯的承擔相應的責任。在這種情況下，派遣單位責任承擔的是過錯責任，這跟用工單位責任和用人單位責任是不同的，用人單位責任和用工單位責任是無過錯責任，是不考慮過錯的。而派遣單位責任是過錯責任，過錯是指在派遣人員選任上的過錯，是指的因為他沒有按照派遣協(xié)議派遣適當?shù)墓ぷ魅藛T造成損害上的過錯。
勞務派遣單位承擔責任首先必須是派遣人員在派遣期間在用工單位造成損害的，如果他不是在派遣期間造成損害，派遣單位也不承擔責任。比如，我派遣你去干半年，十二月底應該回來，結果你沒有回來，還在那里繼續(xù)干，我也不知道，你也沒有跟我說，這期間造成損害的是不承擔責任的，這就是用工單位自己事務，如果是執(zhí)行其他的事務，他也是不用承擔責任的。還必須是在選派人員上，沒有按照協(xié)議選派是有過錯的，否則也不需要承擔責任。
怎么算有過錯？一般來講，派遣協(xié)議里會規(guī)定派遣人員的條件，派遣人員必須符合這個條件。比如，派遣協(xié)議里約定派遣一個電工，結果你派了一個不具備電工資格的人來，當然他是不可以的。派遣協(xié)議里約定派遣一個司機，結果你派了一個沒有取得駕駛資格的人來，這當然也是不可以的。派遣協(xié)議約定派遣一個開大貨車的人，結果你派了一個拿一般駕駛證，開小車的人，這當然也是不可以的。但是他不對派遣人員的人格提供擔保，如果我派的這個人的資格符合要求，但是因為人格上有缺陷，在執(zhí)行工作任務當中造成損害，那他不需要承擔責任，因為他沒有過錯，但是協(xié)議里另有約定的除外。必須是因為他派遣的不合格的人造成損害，他才有過錯，才能承擔責任。如果他派的人當中有不合格的，也有合格的，結果恰恰是合格的人造成了損害，那他的派遣是沒有過錯的。比如，派了五個司機，有四個司機是合格的，有一個司機是不合格的，結果就是這四個合格的司機出事了，派遣單位是沒有過錯的，因為不合格的司機沒有出事，這是派遣單位責任當中需要注意的。
這次《民法典》的規(guī)定跟原來的《侵權責任法》的規(guī)定有所不同，這次規(guī)定的是派遣單位有過錯的承擔相應的責任，原來的規(guī)定是承擔相應的補充責任，這是不一樣的。派遣單位有過錯的時候跟用工單位之間的責任是什么關系？這是有不同的看法，從我們的法律規(guī)定來看，它應該屬于按份責任，它不是連帶責任，也不是補充責任。派遣單位有過錯需要承擔一定的責任份額，相應的份額是跟他的過錯和行為的原因力相適應。
05
個人勞務關系責任
個人勞務關系責任是比較特殊的，本來這是使用人責任。我們國家把使用人責任分成兩塊，個人勞務是沒有勞動合同的，這不是勞動合同關系，而用人單位跟使用人和被使用人之間是勞動合同關系，我們把這種個人之間沒有勞動合同關系的稱為個人勞務關系。隨著現(xiàn)在服務業(yè)的發(fā)展，特別是家政服務的發(fā)展，個人勞務關系是越來越多的，像雇個保姆、雇個清潔工，你跟他之間都是個人勞務關系。你說你是通過家政服務公司找的，他跟家政服務公司之間是用人單位關系，可能會產生勞動合同，這是另外一回事。
個人勞務合同當中造成損害和受到損害是有兩種情況：一種情況是勞務提供人在提供勞務服務當中造成他人損害的，由接受勞務的人承擔責任，也就是雇主來承擔責任。因為勞務提供者是為勞務接受人提供服務的，雇主是接受他服務的，雇員服務創(chuàng)造的利益是歸雇主享有的，因此雇主對雇員的活動造成的損害也應當承擔責任，這跟用人單位的理論是一樣的，這是報償理論，也就是利益歸誰，損害歸誰，責任也歸誰。如果是提供勞務的雇員造成第三人損害，是由接受勞務的人來承擔責任。
《民法典》當中規(guī)定，接受勞務人承擔責任以后，可以向有故意或重大過失的勞務提供人追償，這點和用人單位責任的追償權是一樣的。我要強調一點這個規(guī)定跟原來的司法解釋不同，原來的司法解釋是講雇員有故意或重大過失的是承擔連帶責任，這里沒有規(guī)定承擔連帶責任，仍然是由接受雇員的雇主承擔責任，承擔責任以后可以追償。由雇主承擔責任是比較合適的，一是基于報償?shù)睦碚摚欢枪蛦T的流動性太大了，而且雇員的經濟能力也不強，所以從保護被侵權人的利益上來講，讓雇主來承擔責任是合適的。
另外一種情況是勞務提供人在提供勞務當中自身受到損害，這種情況下責任怎么承擔？按照現(xiàn)在的法律規(guī)定來講，如果勞務提供人自身受到損害，自己有過錯的自己來承擔，雙方都有過錯的雙方來承擔。如果是雇員自己的過錯造成損害，當然由雇員自己承擔責任。比如，我雇了一個人給我做飯吃，雇員切菜的時候把自己的手指頭切斷了，你讓雇主來賠償，這恐怕不太合適。再比如，我讓你來打掃衛(wèi)生，你把地弄濕滑倒了，你讓雇主來賠償，這恐怕也不合適。但是如果雇主在指示上有過錯，損害發(fā)生雙方都有過錯，雙方各自來分擔相應的責任。理論上曾經也有爭議，有的主張雇員在提供勞務合同當中自身遭受損害的，雇主也應當承擔責任，除非雇員是故意或重大過失。現(xiàn)在我們法律規(guī)定，它不是按照這個來確定的，仍然是要求誰有過錯誰來承擔責任，都有過錯都來分擔責任。
雇員在提供勞務當中可能會受到第三人侵害，因為第三人的侵害當然可以要求第三人賠償，第三人也應當承擔侵權責任。為了保護雇員的利益，法律規(guī)定雇員也可以要求雇主給予補償。因此，在這種情況下，勞務提供人的雇員是有選擇權的，他可以選擇直接要求第三人賠償，向第三人請求侵權損害賠償，他也可以請求雇主接受勞務的人給予補償。如果他要求雇主給予補償?shù)模邮軇趧盏墓椭鲬斀o予補償，但是他在補償以后，有權向第三人追償。這種情況下，受害的勞務提供人應該把他的侵權請求權讓與給雇主，由他來行使。需要注意的是，這里明確規(guī)定的是補償，在這種情況下雇主是沒有責任的，他承擔的不是侵權責任，而是一種補償義務。
06
承攬人、定作人的責任
承攬人、定作人的責任是最高人民法院司法解釋當中曾經規(guī)定的，這次在《民法典》當中也做了明確規(guī)定。承攬人和定作人之間的關系，既不同于用人單位的責任關系，也不同于個人勞務關系。承攬人是為定作人完成一定的工作任務，承攬人是按照定作人的要求完成承攬任務的，這有點像使用人和被使用人之間的關系，但是也并不相同，承攬人是獨立完成工作任務的，像承攬合同。承攬人是以自己的物力、財力、人力，獨立的、自主的完成工作任務。
承攬人在完成工作任務期間，他完成的工作任務是定作人的，他在完成工作任務當中造成他人損害或者自身遭受損害的，定作人是否承擔責任？一個人要蓋一所房子，這個人找了一個包工隊，我這個房子10萬元交給你了，包工包料把房子蓋起來。蓋房子的過程中，施工人在上梁的時候，不小心摔傷了，房主要不要承擔責任？這是承攬人自身受到損害。還有一種情況是蓋房子過程中造成他人損害，拋磚的時候把別人打傷了，誰來承擔責任？定作人要不要承擔責任？承攬人、定作人責任涉及的就是這些問題。
如果按照使用人責任，你讓我過來干活，我又造成了損害，你當然要承擔責任。我來干活是給你蓋房子，是給你干的，利益是你所得的，損害當然由你來承擔。承攬中不是這樣的，這之間不是用人關系、用工關系，是承攬關系，因為承攬人是獨立的完成承攬工作。因此來講，他應當對造成的損害或者自身造成的損害，由自己來承擔責任，而定作人不能承擔責任。但是承攬人畢竟是給定作人完成的工作，我是按照定作人的要求，根據(jù)定作人的指示來完成工作的，因此定作人也不能完全不承擔責任，如果你在定作上、在指示上有過錯，也應當承擔責任。
我們法律規(guī)定定作人在指示上、定作上、選任上出現(xiàn)過錯，也需要承擔責任。比如，這項工作任務有特別的危險性，一般承攬人不能知道的，你應該告訴承攬人，這個任務當中有什么特殊危險，這是定作指示，定作上有沒有過錯？特殊的危險性、特殊的要求沒有告知，那定作人就是有過錯，你需要承擔責任。如果這個危險性、特殊性，承攬人是知道的，比如蓋房子，這種危險性還用我告訴你嗎？這是不需要的，他應該知道的，這不需要特別告知。再就是指示上，指示上的過錯就是提的要求不合理，因為要求不合理，你又不改，你又要這么做從而造成損害，這當然是有過錯的，這叫指示錯誤。
選任上的過錯更多的是造成第三人損害，選任上的過錯是選擇承攬人有過錯，本來你應該完成這項工作任務，承攬人應當具有相應資質的，結果你沒有選擇有相應資質的承攬人來完成任務，那你就是有過錯。比如蓋房子，建筑隊要有能夠建造農村房屋的資質，要有這個能力，那你選任上沒有過錯。但是你選了一幫根本就不懂蓋房子的人，來給你承攬這項活，那你選任上就有過錯，選任上有過錯，也要承擔相應的責任。
定作人有過錯承擔相應責任的時候，定作人和承攬人之間的責任是一種什么樣的關系？這是有不同的規(guī)定，有的立法規(guī)定是連帶責任。連帶責任必須要有法律規(guī)定和當事人約定，連帶侵權責任必須有法律明確規(guī)定才可以，因此承攬人和定作人之間的責任關系不是連帶責任，他們之間只能是按份責任。定作人只能承擔與他的過錯和原因力相應的責任份額，也就是說如果損害的造成，定作人完全沒有過錯，全是承攬人自己的責任。如果完全是因為定作人的過錯造成的，完全由定作人承擔責任，如果雙方都有過錯，承攬人也有一定的過錯，定作人也有過錯，那應當是按份責任，按照過錯、原因力來確定過錯一方的相應份額。
“郭明瑞老師聊民法”特殊侵權責任
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