當(dāng)前，在建設(shè)工程領(lǐng)域合同違法行為的大量存在已是不爭(zhēng)的事實(shí)，這是造成當(dāng)前建設(shè)市場(chǎng)秩序混亂的重要原因。分析建設(shè)工程中各類(lèi)合同違法行為的特征及其危害，剖析其成因，對(duì)于進(jìn)一步加強(qiáng)建設(shè)工程合同的監(jiān)督管理，規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)秩序是很有必要的。
一、建設(shè)工程合同違法行為的種類(lèi)。
從違法主體這一角度分析，可將建設(shè)工程合同違法行為劃分為二類(lèi)；即發(fā)包方違法和承包方違法。發(fā)包方違法主要有：
（一）合同主體不合法。建筑法規(guī)定，建設(shè)工程合同的主體只能是被批準(zhǔn)建設(shè)工程的法人。但現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)包方往往以無(wú)法人資格的“指揮部”、“籌建處”等臨時(shí)機(jī)構(gòu)甚至以本單位的辦公室、財(cái)務(wù)科名義對(duì)外簽訂建設(shè)工程合同，致使有的工程在建設(shè)過(guò)程中主體不明，給合同的完全、適當(dāng)屢行帶來(lái)困難。因此，必須要建立健全和嚴(yán)格執(zhí)行項(xiàng)目法人責(zé)任制。
（二）非法發(fā)包工程。發(fā)包方往往違反國(guó)家有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的法律、法規(guī)，不按規(guī)定進(jìn)行招投標(biāo)而發(fā)包工程，或者將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位；在招投標(biāo)中，與投標(biāo)方串通投標(biāo)；搞行業(yè)壟斷，以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的力式限定發(fā)包工程等。如某市水利行政主管部門(mén)在組織標(biāo)準(zhǔn)海塘工程招投標(biāo)中，限定必須是本市水利系統(tǒng)的施工單位才享有投標(biāo)資格。
（三）肢解發(fā)包工程。發(fā)包方將按其性質(zhì)和技術(shù)要求應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位整體承包的工程，分割為若干部分，分別發(fā)包給幾個(gè)承包人，使整個(gè)工程建設(shè)在管理和技術(shù)上缺乏應(yīng)有的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。如某建設(shè)單位將其建設(shè)的辦公大樓分解成樁基工程、主體澆筑工程，水電安裝工程、消防工程、建筑裝飾工程、鋁合金門(mén)窗工程等六個(gè)部分，分別發(fā)包給六個(gè)施工單位施工，屬于典型的肢解發(fā)包工程案。肢解發(fā)包往往造成施工現(xiàn)場(chǎng)秩序混亂、責(zé)任不清，嚴(yán)重影響工程建設(shè)質(zhì)量。從現(xiàn)實(shí)情況看，肢解發(fā)包常常與發(fā)包單位的工作人員徇私舞弊、貪污受賄直接關(guān)系。
（四）建設(shè)資金不落實(shí)，要求承包方帶資承包。一些單位違反工程建設(shè)程序，在建設(shè)資金不落實(shí)或資金不足的情況下，盲目上新的建設(shè)項(xiàng)目，強(qiáng)行要求施工單位帶資承包工程和墊款施工，轉(zhuǎn)嫁投資缺口。也有一些施工單位以帶資承包作為競(jìng)爭(zhēng)手段承攬工程，人為助長(zhǎng)擴(kuò)大建設(shè)規(guī)模，造成拖欠工程款數(shù)額急劇增加，這類(lèi)行為干憂了國(guó)家對(duì)固定資產(chǎn)投資的宏觀調(diào)控和工程建設(shè)的正常進(jìn)行。
從承包方來(lái)看，其違法行為主要是：
（一）非法轉(zhuǎn)包。即承包方將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人，使該第 三人實(shí)際上成為該建設(shè)工程新的承包人的行為。轉(zhuǎn)包的最顯著特征是承包人以包代管，僅收取轉(zhuǎn)讓費(fèi)，自己并不實(shí)際屢行合同約定的義務(wù)，基本上不組織或不參于工程管理。一般有兩種形式，一種是承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包?！┑膯挝粚⑵涑邪墓こ虊簝r(jià)轉(zhuǎn)包給他人甚至不具備相應(yīng)資質(zhì)的包工隊(duì)，從中牟取不正當(dāng)利益，形成“層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象，最后實(shí)際用于工程建設(shè)的費(fèi)用大為減少，導(dǎo)致嚴(yán)重偷工減料，造成重大質(zhì)量事故。
（二）非法掛靠。是指掛靠人利用被掛靠單位的名義(通常包括名稱(chēng)、信譽(yù)、執(zhí)照、資質(zhì)、公章及項(xiàng)目經(jīng)理等有關(guān)證刊)，與建設(shè)單位簽訂建設(shè)工程承包合同，承攬建設(shè)工程勘察，設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等業(yè)務(wù)，爾后，以自己的管理人員、機(jī)械設(shè)備、資金和技術(shù)以被掛靠單位的名義獨(dú)立組織施工，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并向被掛靠單位繳納一定比例管理費(fèi)的行為。其主要特點(diǎn)為：①掛靠人具有一定的資金、設(shè)備、技術(shù)實(shí)力，被掛靠人只是名義上的，不承擔(dān)任何實(shí)質(zhì)性的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任。②掛靠的形式具有多樣性、可變性和隱蔽性。有個(gè)人掛靠企業(yè)的，也有低資質(zhì)企業(yè)掛靠高資質(zhì)企業(yè)；有當(dāng)?shù)仄髽I(yè)掛靠外地企業(yè)，在地方保護(hù)政策地區(qū)，也有外地企業(yè)掛靠當(dāng)?shù)仄髽I(yè)；有行業(yè)壟斷的，掛靠指定企業(yè)，也有招投標(biāo)時(shí)同時(shí)掛靠多家企業(yè)，幾此種種，不一而足。③掛靠具有利益多重性和誘惑性。掛靠人大多擁有建設(shè)工程信息，與業(yè)主具有特殊關(guān)系，能提供被掛靠人豐厚的管理費(fèi)。能夠同時(shí)滿足建設(shè)單位、建筑企業(yè)和掛靠人自己等方方面面的利益，因此為各方所接受，大家彼此心照不宣。
（三）違法分包。按照規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人承包建 設(shè)工程后，可以將其承包的某一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照和相應(yīng)資質(zhì)條件的其他承包人，與其簽訂承包合同項(xiàng)下的分包合同。分包人就其完成的工作成果與總承包人、勘察承包人、設(shè)計(jì)承包人、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。但實(shí)際上，承包人在承包后未經(jīng)發(fā)包人同意擅自分包工程，或?qū)⒐こ谭职o不具備相應(yīng)資質(zhì)，條件的單位，分包單位將其承包的工程再分包等現(xiàn)象仍普遍存在。
（四）無(wú)證照或超越資質(zhì)、超越經(jīng)營(yíng)范圍從事建設(shè)工程活動(dòng)。即承包方主體資格不合法。當(dāng)前有兩種情況比較普遍，一種是承包方無(wú)證照而承攬工程業(yè)務(wù)?，F(xiàn)實(shí)生活中主要體現(xiàn)在施工合同方面，特別是一些個(gè)體包工頭，利用與業(yè)主的特 殊關(guān)系無(wú)證照從事建設(shè)工程施工活動(dòng)。當(dāng)然，這里有很大一部分屬于非法掛靠中掛靠人的無(wú)匪照施工行為；另一種是超越資質(zhì)或經(jīng)營(yíng)范圍從事建設(shè)工程活動(dòng)。
（五）為利用合同進(jìn)行的違法行為提供便利條件。一些施工企業(yè)為謀取不正當(dāng)利益，允許其他單位甚至個(gè)人掛靠本企業(yè)，為其提供證、照，公章、銀行帳戶等便利條件，使他們以本企業(yè)的名義承建工程，造成許多工程“高資質(zhì)中標(biāo)，低資質(zhì)施工”的現(xiàn)象。
二、建設(shè)工程合同違法行為產(chǎn)生的原因
誠(chéng)然，建設(shè)工程合同違法行為的存在有著其社會(huì)原因和復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)背景，但對(duì)此作具體分析，筆者認(rèn)為，其原因有：
（一）建設(shè)市場(chǎng)存在著巨大的利益誘惑，誘使當(dāng)事人鋌而走險(xiǎn)。建設(shè)項(xiàng)目利潤(rùn)率較高，這是公認(rèn)的事實(shí)，也正是如此，工程建筑行業(yè)的腐敗，成了我國(guó)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一個(gè)巨大的“黑洞”。即使是實(shí)行公開(kāi)招投標(biāo)，投標(biāo)單位往往在工程價(jià)款及結(jié)算上要作出相當(dāng)幅度的優(yōu)惠承諾，有些地方甚至以文件形式明文規(guī)定投標(biāo)價(jià)必須下浮在0—10%之間為有效，從表面上看，一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目難度大，周期長(zhǎng)，下浮率比不低，已無(wú)多大利潤(rùn)，其實(shí)不然。如某市摩托車(chē)廠廠房工程，預(yù)算造價(jià)約1000萬(wàn)元，在招投標(biāo)時(shí)，某建筑公司以下浮20%即以低于預(yù)算造價(jià)200萬(wàn)元中標(biāo)。按該公司經(jīng)理的話講：是沒(méi)賺頭了，但搞的好的話，也不會(huì)虧。又如某市一海塘加固工程，某水利水電公司以下浮6%中標(biāo)后，又將該工程以收取20.4%管理費(fèi)的形式轉(zhuǎn)包給無(wú)證照個(gè)人王XX施工，如果不是由于“巖石價(jià)格大戰(zhàn)”引發(fā)糾紛，這起轉(zhuǎn)包案件將石沉大悔，不會(huì)浮出水面，也不會(huì)被工商部門(mén)查處。正是由于建設(shè)市場(chǎng)存在著巨大的利益，驅(qū)使一些人不擇手段的去鉆營(yíng)，甚至以色情引誘，金磚敲門(mén)，取得工程承包權(quán)，在他們看來(lái)，一旦工程到手，就意味著金錢(qián)滾滾而來(lái)。在這種情形下，合同作為建設(shè)項(xiàng)目的載體及表現(xiàn)形式，發(fā)生各類(lèi)違法行為也不足為奇。
（二）建設(shè)市場(chǎng)透明度不高。在有形建筑市場(chǎng)形成前，建設(shè)市場(chǎng)招投標(biāo)，存在“暗箱”操作，一方面，很多施工企業(yè)苦于得不到有關(guān)信息，不得不托關(guān)系要項(xiàng)目，遞介紹信，花精力跑項(xiàng)目。如我市工商部門(mén)1999年立案查處的建設(shè)市場(chǎng)違法合同案件中，就有5件是由于當(dāng)?shù)厝说玫侥稠?xiàng)目的信息，根據(jù)業(yè)主方的招標(biāo)要求，跑到寧波、溫州等地找到符合資質(zhì)要求的企業(yè)，要求掛靠，開(kāi)具了介紹信等有關(guān)證明材料。其中有一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目開(kāi)標(biāo)后，在簽訂合同時(shí)，本地人帶著一幫人同某外地公司發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，以其遞介紹信為由，要求分包工程及索取“辛苦費(fèi)”。另一方面，對(duì)業(yè)主缺少制約，業(yè)主可以隨心所欲地確定參加投標(biāo)企業(yè)，在商量評(píng)標(biāo)辦法時(shí)，有意識(shí)地向某方傾斜，出現(xiàn)了“明招暗定”的不規(guī)范行為。有形建筑市場(chǎng)雛形形成后，上述情況有了較大改現(xiàn)，但仍需進(jìn)一步規(guī)范，比如對(duì)外地建筑企業(yè)的入市壁壘，評(píng)標(biāo)辦法不公正，評(píng)標(biāo)人員的固定化等等，應(yīng)該增加隨機(jī)性，加大透明度，使整個(gè)建設(shè)市場(chǎng)充滿“陽(yáng)光”，使眾多建筑企業(yè)在“陽(yáng)光”下進(jìn)行公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)。
(三)建設(shè)市場(chǎng)的監(jiān)管力度不夠。建設(shè)市場(chǎng)，由于專(zhuān)業(yè)性比較強(qiáng)，有立項(xiàng)，規(guī)劃、報(bào)建、施工設(shè)計(jì)、招投標(biāo)、合同簽訂履行、驗(yàn)收、結(jié)算等手續(xù)；在招投標(biāo)環(huán)節(jié)上，又有標(biāo)書(shū)的擬定、投標(biāo)企業(yè)選定、標(biāo)底的確定，材料差價(jià)分析，評(píng)標(biāo)人員確定，評(píng)分辦法制定等等，無(wú)論是哪一個(gè)環(huán)節(jié)上出一個(gè)問(wèn)題，都很難實(shí)現(xiàn)公開(kāi)、公平、公正的原則。建設(shè)市場(chǎng)的監(jiān)管部門(mén)，有計(jì)委、監(jiān)察、土管、建設(shè)，財(cái)政、工商、項(xiàng)目主管機(jī)關(guān)等部門(mén)，另有審計(jì)、質(zhì)量監(jiān)督，監(jiān)理等負(fù)有監(jiān)督職責(zé)的中介機(jī)構(gòu)，還有設(shè)計(jì)、勘探，項(xiàng)目雙方當(dāng)事人等等。就監(jiān)管部門(mén)而言，各負(fù)職責(zé)，各有重點(diǎn)，各有一套監(jiān)管方法，但總體上看，是各自為政，各唱各的調(diào)，各拉各的弦，有的地方，部門(mén)之間還出現(xiàn)了扯皮，互不賣(mài)帳的情形。如何使各部門(mén)的監(jiān)督 形成合力，落到實(shí)處，是當(dāng)前需要解決的一個(gè)問(wèn)題。
三、制約建設(shè)領(lǐng)域合同違約行為對(duì)策和措施
目前合同違法行為已經(jīng)嚴(yán)重影響了建設(shè)市場(chǎng)的健康發(fā)展，可以說(shuō)，質(zhì)量低 劣，偷工減料，違反建設(shè)規(guī)律等等，與合同違法行為有著密切的聯(lián)系，極大地?fù)p害了建設(shè)市場(chǎng)體系的發(fā)展和成熟，進(jìn)而影響了宏觀經(jīng)濟(jì)秩序的建立和社會(huì)主義市 場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的形成，因此，必須疏堵結(jié)合，標(biāo)本兼治，進(jìn)行綜合治理。
(一)建立和完善有形建設(shè)市場(chǎng)，實(shí)施“陽(yáng)光合同”機(jī)制，制約違法合同的產(chǎn)生?，F(xiàn)在，各地建立了有形建筑市場(chǎng)，對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的招投標(biāo)全部實(shí)行一站式管理和一條龍服務(wù)，效果良好，但仍需進(jìn)一步完善，尤其是對(duì)合同簽訂，履行失之偏頗，有的甚至不顧不問(wèn)，一門(mén)心思只管招投標(biāo)。我們認(rèn)為，從微觀上看，就一個(gè)具體的建設(shè)項(xiàng)目而言，建設(shè)市場(chǎng)的全過(guò)程上就是合同的全過(guò)程，合同貫穿著市場(chǎng)主體進(jìn)入、交易和退出的全過(guò)程。招投標(biāo)是其中一個(gè)比較重要的環(huán)節(jié)，通過(guò)公開(kāi)：招投標(biāo)，確定了一方合同當(dāng)事人，應(yīng)該在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步擴(kuò)展，把合同管理納入有形建筑市場(chǎng)之內(nèi)，并作為一個(gè)重要內(nèi)容來(lái)對(duì)待，從而凈化建設(shè)市場(chǎng)的合同環(huán)境，避免無(wú)效合同、違法合同的產(chǎn)生，提高履約率，進(jìn)而進(jìn)一步凈化建設(shè)市場(chǎng)秩序。
（二）各有關(guān)部門(mén)要互相配合，各司其職，綜合治理。建設(shè)市場(chǎng)中，監(jiān)管部門(mén)眾多，就合同內(nèi)容而言，各部門(mén)的監(jiān)臂內(nèi)容在合同條款中均有體現(xiàn)，簡(jiǎn)而言之，有計(jì)委的項(xiàng)目管理，建設(shè)(建工)局業(yè)務(wù)主管，監(jiān)察局的對(duì)人的監(jiān)督，財(cái)政對(duì)錢(qián)的監(jiān)管，工商部門(mén)對(duì)招投標(biāo)及合同的監(jiān)管，等等。如果參與監(jiān)管的各個(gè)部門(mén)都根據(jù)自身的職責(zé)各自對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行管理，勢(shì)必難以形成合力，因此，以合同為主線，加強(qiáng)部門(mén)間的協(xié)調(diào)，發(fā)揮各部門(mén)的監(jiān)督合力，是形成統(tǒng)一有效建設(shè)市場(chǎng)合同監(jiān)管體系的重要保證。
（三）工商行政管理部門(mén)應(yīng)充分發(fā)揮作用。合同監(jiān)管是《合同法》和國(guó)務(wù)院明確的工商行政管理職能之一，決不能弱化、淡化。要轉(zhuǎn)變觀念，從監(jiān)管生產(chǎn)要素市場(chǎng)的高度出發(fā)，充分認(rèn)識(shí)工商行政管理部門(mén)監(jiān)管建設(shè)市場(chǎng)的重要性和必要性。
首先，要強(qiáng)化對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)管，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和國(guó)家工商局《關(guān)于禁上串通招投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》賦予工商部門(mén)監(jiān)督招投標(biāo)的職責(zé)，要按照法律和規(guī)章的規(guī)定，以查處串通招投標(biāo)等非法行為為突破口，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管職能到位。
其次，以合同為切入口，立足合同鑒證，全面參與投招標(biāo)活動(dòng)。招投標(biāo)工作實(shí)質(zhì)上是為了確立一個(gè)合同承包方，是為簽訂合同作準(zhǔn)備的，在這當(dāng)中，一方面工商部門(mén)可以發(fā)揮企業(yè)登記主管部門(mén)的優(yōu)勢(shì)，嚴(yán)格審查投標(biāo)主體和合同主體資格，加強(qiáng)對(duì)工程合同事先的管理，預(yù)防和減少合同糾紛和違法行為的發(fā)生，為建立正常的市場(chǎng)進(jìn)入，競(jìng)爭(zhēng)和交易秩序提供有效的保障；另一方面，發(fā)揮合同主管部門(mén)優(yōu)勢(shì)，積極宣傳、講解合同法律法規(guī)，增強(qiáng)當(dāng)事人合同法律意識(shí)，并按照《合同鑒證辦法》規(guī)定審查合同條款內(nèi)容是否真實(shí)合法，簽約手續(xù)是否完備，把好合同鑒證關(guān)。
再者，加大違法合同查處力度。工商部門(mén)應(yīng)積極和有關(guān)部門(mén)配合，通過(guò)舉報(bào)、回訪檢查等手段，加強(qiáng)對(duì)合同違法行為的查處力度，樹(shù)立工商部門(mén)的執(zhí)法權(quán)威，創(chuàng)造公平交易、平等競(jìng)爭(zhēng)的建設(shè)市場(chǎng)秩序。在這方面，工商部門(mén)是大有作為的。如某市建筑業(yè)主管部門(mén)歷年來(lái)從未處罰過(guò)一家建筑企業(yè)合同違法問(wèn)題，而當(dāng)?shù)毓?商部門(mén)自1997年來(lái)，每年均立案查處10多起轉(zhuǎn)包等違法合同案件，在當(dāng)?shù)貥?shù)立了權(quán)威。
此外，工商部門(mén)還可以開(kāi)展合同糾紛行政調(diào)解工作，促使合同順利履行，提高合同履約率；推行建設(shè)工程示范合同文本，方便簽約，便于交易；開(kāi)展“重合同重信用”單位命名活動(dòng)，對(duì)企業(yè)合同信譽(yù)進(jìn)行評(píng)估。
總之，對(duì)建設(shè)市場(chǎng)項(xiàng)目合同，工商行政管理機(jī)關(guān)即要抓好查處違法等監(jiān)管工作，又要積極做好相關(guān)服務(wù)工作，兩手都要抓，兩手都要硬，加大監(jiān)管力度，樹(shù)立執(zhí)法權(quán)威，從而實(shí)現(xiàn)監(jiān)管職能到位，為維護(hù)良好的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序服務(wù)。
（作者單位：浙江省工商局、澤國(guó)工商所、溫嶺市工商局）
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