律師在招投標(biāo)服務(wù)過程中應(yīng)注意的幾個問題
隨著社會主義市場經(jīng)濟和建筑市場運行機制逐步改革和完善，招標(biāo)投標(biāo)在建設(shè)工程、政府采購、大型成套設(shè)備采購等領(lǐng)域越來越多的得到普遍認可和運用。特別是有關(guān)建設(shè)工程領(lǐng)域，招標(biāo)投標(biāo)更是一系列復(fù)雜、特殊的法律行為的組合，具有很強的程序性，涉及到要約邀請、要約、承諾及中標(biāo)與簽訂承發(fā)包合同的關(guān)系等法律問題。
鑒于日趨激烈的招投標(biāo)競爭市場以及招投標(biāo)在法律上的特殊性和復(fù)雜性、專業(yè)性，律師從事招投標(biāo)法律服務(wù)的重要性和緊迫性也日益突出。司法部辦公廳、國家計劃委員會政策研究室發(fā)布的《關(guān)于律師從事基本建設(shè)大中型項目招標(biāo)投標(biāo)法律業(yè)務(wù)的通知》（司辦通字［１９９８］第６號）也提出了律師參與建設(shè)工程項目招標(biāo)投標(biāo)的重要性和基本要求，但由于建設(shè)工程項目的特殊性和專業(yè)性，使得律師在為業(yè)主提供招標(biāo)投標(biāo)法律服務(wù)過程中無法做到同一性和標(biāo)準(zhǔn)化，且因招標(biāo)投標(biāo)是建設(shè)工程項目具體實施的先鋒，招標(biāo)投標(biāo)是否合法、項目的資風(fēng)險和經(jīng)濟效益是否得到有效控制，不僅涉及建設(shè)工程合同的簽訂，而且涉及到合同是否能順利履行和建設(shè)項目的投產(chǎn)運營。
筆者主要以向招標(biāo)人提供招標(biāo)服務(wù)為例，淺談律師如何在招標(biāo)投標(biāo)中發(fā)揮自身作用，以及在向招標(biāo)人投標(biāo)人提供法律服務(wù)過程中應(yīng)注意的問題。
一、律師在具體招標(biāo)投標(biāo)過程中的身份和職責(zé)
律師在向招標(biāo)投標(biāo)人提供招投標(biāo)服務(wù)時，必須明確自己的身份和職責(zé)。實踐當(dāng)中更多的是律師通過作為招標(biāo)人的法律顧問或者作為投標(biāo)人的法律顧問，通過審查相關(guān)招標(biāo)文件、投標(biāo)文件維護招標(biāo)及投標(biāo)人的合法權(quán)益。但由于招標(biāo)投標(biāo)工作的專業(yè)性和利益各方的復(fù)雜性，律師僅僅以通過編制、審查文件方式參與招標(biāo)投標(biāo)，不能完全避免和控制招標(biāo)投標(biāo)人在招標(biāo)投標(biāo)過程中的風(fēng)險。以招標(biāo)人委托招標(biāo)代理公司招標(biāo)為例，開標(biāo)過程是由招標(biāo)代理公司主持，而評標(biāo)是由評標(biāo)委員會評定，但往往產(chǎn)生的許多法律糾紛，其根源基本上都產(chǎn)生在開標(biāo)評標(biāo)階段，即使有些招標(biāo)人聘請公證處對現(xiàn)場招標(biāo)投標(biāo)進行公證，但公證處也僅對招標(biāo)投標(biāo)程序進行監(jiān)督，對招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中所隱含的問題無法審核和解決。
比如有些項目在招標(biāo)時有聯(lián)合體投標(biāo)情況（涉及聯(lián)合體資質(zhì)、聯(lián)合體協(xié)議等），那么法律法規(guī)對聯(lián)合體的具體要求，招標(biāo)代理公司、技術(shù)經(jīng)濟評標(biāo)委員會專家甚至是現(xiàn)場的監(jiān)標(biāo)人都可能無法從法律角度進行審核，并且往往在開標(biāo)時方予以啟封投標(biāo)文件。而一旦開標(biāo)評標(biāo)完畢，發(fā)現(xiàn)聯(lián)合體投標(biāo)人不符合法律法規(guī)和項目招標(biāo)要求，將給整個招標(biāo)過程帶來招標(biāo)投標(biāo)無效風(fēng)險。再比如，如果某些項目招標(biāo)時涉及到有關(guān)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)方面的要求，都需要律師的參與，發(fā)揮自身的特殊作用。
因此，律師不應(yīng)僅僅以法律顧問身份參與編制審核招標(biāo)投標(biāo)文件，而應(yīng)更具體地參與招標(biāo)投標(biāo)的實施過程中，比如向招標(biāo)人建議在公開招標(biāo)時律師以招標(biāo)人代表身份進入評標(biāo)委員會，若招標(biāo)人自行招標(biāo)，律師可擔(dān)任招標(biāo)監(jiān)標(biāo)人等。通過這種方式可極大的避免招標(biāo)投標(biāo)人在招標(biāo)過程中的法律風(fēng)險。
且從法律角度講，律師作為評標(biāo)專家是有法可依的。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條：“依法必須進行招標(biāo)的項目，其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二?！薄Ｒ虼?，律師可以根據(jù)項目的具體情況以招標(biāo)人代表的身份進入評標(biāo)委員會審核評定投標(biāo)文件，并提出有效的法律意見。
二、律師在招標(biāo)投標(biāo)資格審查中要發(fā)揮特殊作用
1、資格預(yù)審與資格后審
現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》及其他招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)中，規(guī)定了招標(biāo)人對投標(biāo)人的資格審查事項，資格審查包括資格預(yù)審和資格后審，資格預(yù)審是招標(biāo)人發(fā)送投標(biāo)邀請書和公告時對潛在投標(biāo)人進行資格審查，符合要求后向投標(biāo)人發(fā)送資格審查合格文件和具體招標(biāo)文件，允許其參與具體的項目招標(biāo)。資格后審是通過開標(biāo)評標(biāo)時審核投標(biāo)人資格，一般投標(biāo)單位較多的情況下（如10個以上），采用資格預(yù)審方式，投標(biāo)單位較少情況下（如5個以下），采用資格后審方式。實踐中，大多數(shù)項目招標(biāo)時，招標(biāo)人往往認為資格預(yù)審較為繁瑣而采用了資格后審方式，但殊不知，資格后審極大地增加了招標(biāo)風(fēng)險。
采用資格后審，特別是在參與投標(biāo)單位較少情況下，可能造成在開標(biāo)資格審查階段發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人不具備投標(biāo)資格而成廢標(biāo)，使得投標(biāo)人不足三家被迫重新選擇投標(biāo)人的局面，給招標(biāo)工作帶來困難。即使因一些投標(biāo)廢標(biāo)但符合三名投標(biāo)人開標(biāo)要求，也可能產(chǎn)生廢標(biāo)的投標(biāo)人是項目建設(shè)能力很強的單位，而該投標(biāo)人只是由于對資質(zhì)的一時疏忽而造成招標(biāo)投標(biāo)失敗，這對投標(biāo)人是教訓(xùn)，對招標(biāo)人也是損失。因此，律師應(yīng)當(dāng)在項目招標(biāo)階段及時提醒招標(biāo)人開展資格預(yù)審工作，通過資格預(yù)審，可以篩選潛在的投標(biāo)人，縮小投標(biāo)人范圍，減輕招標(biāo)活動中無謂的人力物力損耗，提高效率，加速招標(biāo)進度。
2、律師在資格審查時應(yīng)注意的問題
（1）企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營資格和合法存續(xù)問題
律師審核投標(biāo)人營業(yè)執(zhí)照時，應(yīng)認真審核營業(yè)執(zhí)照中的事項，包括投標(biāo)人是否具備該項目的經(jīng)營資格，經(jīng)營內(nèi)容是否符合本次招標(biāo)交易內(nèi)容，是否經(jīng)過了及時的合法年檢等，要及時發(fā)現(xiàn)問題及時解決。
（2）安全生產(chǎn)許可證問題，根據(jù)國家及自治區(qū)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，作為投標(biāo)人的建筑施工企業(yè)必須具備安全生產(chǎn)許可證，且在有效期范圍內(nèi)，無法提供安全生產(chǎn)許可證或安全生產(chǎn)許可證已過有效期或安全生產(chǎn)許可證被吊銷，均不能參加投標(biāo)，即使參加投標(biāo)中標(biāo)也無效。因此律師在參與資格審查時應(yīng)協(xié)助招標(biāo)人審核投標(biāo)人的安全生產(chǎn)許可證。
（3）關(guān)于建造師資格及其他專業(yè)人員資格問題，依據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，擔(dān)任施工項目經(jīng)理必須具備建造師資格，因此在資格審查時必須審核投標(biāo)人擬擔(dān)任項目經(jīng)理的投標(biāo)人建造師資格，并應(yīng)特別注意建造師資格級別和類別。筆者曾在一鋼結(jié)構(gòu)建筑工程招標(biāo)資格審查時發(fā)現(xiàn)類似問題，投標(biāo)人提供的建造師資質(zhì)為機電工程資質(zhì)，而非建筑工程資質(zhì)，不符合招標(biāo)要求。此外，實踐中還有的投標(biāo)人提供的企業(yè)專職注冊安全工程師并非投標(biāo)人自身擁有，而是臨時從其他公司租借投標(biāo)使用，這些都給招投標(biāo)甚至以后的工程施工帶來隱患。因此，律師在參與招投標(biāo)資格審核時應(yīng)特別注意投標(biāo)人的專業(yè)人員資格細節(jié)。
（4）關(guān)于聯(lián)合體投標(biāo)
律師在協(xié)助招標(biāo)人進行資格審核時應(yīng)特別注意聯(lián)合體投標(biāo)問題，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條第4款規(guī)定“兩個以上的法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。”《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第42條第1款、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第38條第1款作了相同的規(guī)定?！督ㄖā返?7條則從承包的角度規(guī)定“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上承包單位聯(lián)合共同承包?！痹诰唧w項目操作過程中，如果工程建設(shè)聯(lián)合體中標(biāo)，聯(lián)合投標(biāo)就轉(zhuǎn)化成聯(lián)合承包。
《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，聯(lián)合體各方均應(yīng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。實踐中，許多聯(lián)合體方在招標(biāo)投標(biāo)時就產(chǎn)生了問題，如其中聯(lián)合體一方資質(zhì)不符合要求甚至無資質(zhì)，在聯(lián)合體協(xié)議中規(guī)避連帶責(zé)任等。因此，律師在審核時應(yīng)注意聯(lián)合體各方的資質(zhì)，不能將不符合要求的投標(biāo)人進入投標(biāo)甚至是簽約階段。并注意聯(lián)合體方簽訂的聯(lián)合體協(xié)議是否完整。
三、律師在招投標(biāo)活動中應(yīng)注意完善合同條款
在國家七部委發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中以及在實際操作中，招標(biāo)人往往在招標(biāo)文件中擬定相關(guān)合同條款作為招標(biāo)文件的一部分，要求投標(biāo)人在投標(biāo)活動中完全響應(yīng)招標(biāo)文件，以便于以后簽訂工程建設(shè)合同。但實踐中由于投標(biāo)項目的復(fù)雜性以及專業(yè)性，且項目又處于招標(biāo)階段，使得合同條款擬定的不是很完備，即使是經(jīng)過律師審核審定的招標(biāo)文件，在招投標(biāo)完成以后，由于情勢變更，比如材料價格的變動等，也可能導(dǎo)致招標(biāo)人與中標(biāo)人由于利益的爭奪而使合同難以簽訂，或者即使簽訂施工合同，但在合同履行中給項目管理加大了難度，增大了項目建設(shè)投資的成本。
而作為投標(biāo)人一方，由于其具備長期的專業(yè)施工及經(jīng)營管理經(jīng)驗，往往選擇在中標(biāo)后合同談判以及合同簽訂時提出潛在或明顯有利于中標(biāo)人的合同條款，使合同利益偏向于投標(biāo)人一方。因此，為便于控制項目投資成本，降低工程項目管理風(fēng)險，律師應(yīng)協(xié)助招標(biāo)人在招標(biāo)文件中盡最大可能完善合同條款。
1、律師應(yīng)注意與專業(yè)技術(shù)人員合作，制定招標(biāo)文件合同條款
由于專業(yè)的不同和關(guān)注的角度不同，律師在制定、審核招標(biāo)文件合同條款時，應(yīng)注意與招標(biāo)人項目主管領(lǐng)導(dǎo)和專業(yè)技術(shù)人員（特別造價人員）及時溝通，對招標(biāo)文件合同條款進行修訂完善，使業(yè)主管理思想和方式方法滲透在合同條款中，必要時律師可以請教建設(shè)工程管理專家，使合同專業(yè)技術(shù)及管理條款趨于完備。
2、律師應(yīng)特別注意完善工程款支付和竣工結(jié)算條款
建設(shè)工程糾紛較多的集中在工程的竣工結(jié)算過程中。但萬事皆有源，往往竣工結(jié)算糾紛的源頭就在工程的招標(biāo)投標(biāo)階段，因此，律師在制定、審核招標(biāo)文件時，應(yīng)重點關(guān)注項目建設(shè)后期的竣工結(jié)算事項，在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和建設(shè)部、國家工商管理總局制定的標(biāo)準(zhǔn)施工合同示范文本《建設(shè)工程施工合同》中，對竣工結(jié)算條款進行了較為詳細的表述，但在實踐中因項目各不相同使合同仍有不足之處，比如示范文本條款約定了發(fā)包人在接到竣工結(jié)算資料后必須在28內(nèi)進行答復(fù)。但卻沒有具體約定承包人在什么期限內(nèi)向發(fā)包人遞交驗收報告以及發(fā)包人接到報告后組織驗收。
實踐中，有些承包人在工程完工后，只關(guān)注工程結(jié)算，而不關(guān)注驗收，而發(fā)包人往往因沒有承包人遲遲不遞交竣工報告組織驗收便提前使用建設(shè)工程，并以工程沒有驗收為由拒絕同承包人結(jié)算，這都會給工程結(jié)算帶來紛爭；因此若在合同條款中增加約束條款，先驗收后結(jié)算，比如約定承包人必須在施工完畢后10日內(nèi)向發(fā)包人提交竣工報告，并在結(jié)算前向發(fā)包人遞交完整的工程施工記錄資料，工程經(jīng)甲方竣工驗收合格后方可進行結(jié)算等類似的條款，將使得工程竣工驗收結(jié)算有序可遵，有約可守。
設(shè)計變更和工程經(jīng)濟簽證問題，也是合同簽訂和合同履行的重點和難點，律師在制訂、審核招標(biāo)文件時應(yīng)注意將上述問題規(guī)定明確、詳細。由于現(xiàn)行司法解釋明確了設(shè)計變更和工程簽證可以作為結(jié)算依據(jù)，并且發(fā)包人和承包人也經(jīng)常將其寫入合同中，但最后仍然在工程簽證上產(chǎn)生糾紛，如發(fā)包人不認可工程簽證簽字、工程師代表任意簽署工程簽證，或被迫簽署工程簽證、工程簽證不符合現(xiàn)場實際等問題，都給最后竣工結(jié)算帶來紛爭。因此，在招標(biāo)投標(biāo)階段，律師應(yīng)協(xié)助招標(biāo)人在招標(biāo)合同條款中對工程簽證制定詳細的條款，比如在合同中約定簽證金額大于1萬元的必須經(jīng)發(fā)包人主管領(lǐng)導(dǎo)確認、工程簽證必須依工程設(shè)計變更為依據(jù)等，這樣可使工程簽證可控可管。
3、從招投標(biāo)做起，杜絕“黑白合同”現(xiàn)象。
實踐中，招標(biāo)人與中標(biāo)人背離中標(biāo)文件實質(zhì)內(nèi)容簽訂合同，或者在按中標(biāo)文件簽訂合同報請備案后又簽訂與備案合同有實質(zhì)性背離的協(xié)議，都是比較常見的。但日后發(fā)生糾紛時，這些與中標(biāo)文件或與備案合同有實質(zhì)性背離的合同或協(xié)議，依法都是無效的。因此，律師在為招標(biāo)人投標(biāo)人提供法律服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)提醒招標(biāo)人投標(biāo)人，在中標(biāo)后雙方所簽訂的合同實質(zhì)內(nèi)容必須與招標(biāo)文件和投標(biāo)文件內(nèi)容一致。故律師必須在招標(biāo)階段就著手完善合同條款，杜絕日后出現(xiàn)“黑白合同”現(xiàn)象。
四、律師應(yīng)注意在工程量清單招標(biāo)情況下產(chǎn)生的問題
隨著《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2008）作為國家強制性規(guī)范的實施，工程建設(shè)項目使用工程量清單招標(biāo)成為必然的趨勢，這必將極大推動完善我國建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)制度。然而，由于長期的定額計價方式的存在，使得招標(biāo)人甚至投標(biāo)人的思維模式一時難以改變，招標(biāo)人在按照工程量清單方式進行招標(biāo)時發(fā)生了較多的問題，似乎比定額計價方式更易產(chǎn)生糾紛，但這都是我國建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)完善過程中必然出現(xiàn)的陣痛。作為律師應(yīng)站在問題的前沿，協(xié)助招標(biāo)人推廣使用工程量清單招標(biāo)方式，并完善工程量清單招標(biāo)條款，控制可能產(chǎn)生的招標(biāo)投標(biāo)糾紛和結(jié)算糾紛。
1、工程量清單的準(zhǔn)確性和嚴密性審核
《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2008規(guī)定了工程量清單的準(zhǔn)確性和嚴密性是由招標(biāo)人負責(zé)，這是國家關(guān)于工程量清單招標(biāo)投標(biāo)的重要改革，其要求招標(biāo)人對所提供的工程量清單的準(zhǔn)確性和嚴密性負責(zé)，而投標(biāo)人只是在投標(biāo)報價時對工程量的合理性負責(zé)。實踐中有的招標(biāo)人違反有關(guān)法律法規(guī)文件的規(guī)定，強制要求投標(biāo)方在較短的時間內(nèi)復(fù)核完提供的清單工程量，并要求投標(biāo)人承擔(dān)一定幅度內(nèi)量差風(fēng)險。這些都極有可能導(dǎo)致發(fā)包人和承包人最后產(chǎn)生結(jié)算糾紛。因此，在招投標(biāo)階段，作為律師必須提醒招標(biāo)人盡可能使招標(biāo)工程量清單準(zhǔn)確、嚴密，并提醒招標(biāo)人在工程量清單編制階段，一定要有專業(yè)造價人員進行編制，然后由專業(yè)人員對工程量清單進行符合性審查，必要時由招標(biāo)人委托造價咨詢公司進行審核。
2、律師應(yīng)提醒招標(biāo)人關(guān)注工程量清單評標(biāo)時的報價與技術(shù)標(biāo)不對應(yīng)的問題
在工程量清單招標(biāo)投標(biāo)中，往往建設(shè)工程質(zhì)量、工期、施工方案未能在投標(biāo)報價中得到充分反應(yīng)，這是清單招標(biāo)中需要特別注意的問題。如建筑工程技術(shù)標(biāo)中大型機械的選用、腳手架安拆和施工排水方案的選擇等具體問題都不能反映在投標(biāo)報價的相關(guān)項目之中。而中標(biāo)人則在合同履行過程中以工程簽證方式將該部分利益“另行計算”，使得招標(biāo)人最后難以控制項目建設(shè)成本和經(jīng)濟效益，因此律師應(yīng)當(dāng)提醒招標(biāo)人在編制招標(biāo)文件時關(guān)注上述問題，可以在招標(biāo)文件中約定投標(biāo)人必須在報價中體現(xiàn)上述問題，而招標(biāo)人必須加大對投標(biāo)文件的審核力度。
另外，律師必須提醒招標(biāo)人在抽選評標(biāo)委員會專家時應(yīng)重點抽取經(jīng)濟方面即工程造價方面的專家。重點審核投標(biāo)人的工程量清單綜合單價，使得評標(biāo)深度得以加大。
3、關(guān)于主要建筑工程材料的定價問題
對于主要建設(shè)工程材料，特別是對于建筑工程中的裝飾材料，例如石材，因質(zhì)地、色澤、原產(chǎn)地、加工方法等不同而使價格出入特別大，平米單價從幾十元到上萬元不等。如果招標(biāo)文件中讓投標(biāo)人自行報價，這時，投標(biāo)人為中標(biāo)往往會選擇低檔次的產(chǎn)品來報價，而將來在建筑工程施工時發(fā)包人很可能對承包人所選擇價位的產(chǎn)品不滿意，就可能要求承包人重新選擇，而承包人就有了調(diào)整自己報價的機會。這會使發(fā)包人很被動，并且往往會突破自己預(yù)計的工程造價。所以，律師應(yīng)提醒招標(biāo)人對類似難以確定價格的材料，在編制工程量清單時應(yīng)直接給價或材料不計入報價，待施工時再組織設(shè)計單位、監(jiān)理單位及中標(biāo)人考察定貨定價或?qū)︻愃撇牧辖M織招標(biāo)，依據(jù)定貨價或招標(biāo)價進行結(jié)算。另外，對于“甲供材料”和工程配合費，在招標(biāo)文件中也要明確約定。
總之，由于招投標(biāo)行為本身的復(fù)雜性、工程項目的專業(yè)性、以及嚴格的程序性，都迫切需要我們律師的介入和參與，并為當(dāng)事人提供專業(yè)化的全過程的法律服務(wù)，以降低交易成本、避免交易風(fēng)險。同時律師不能滿足于對法律行為以及招標(biāo)投標(biāo)文件的合法性審查等表面性的工作，應(yīng)向深度專業(yè)化方向發(fā)展，要充分利用自身專業(yè)化的法律知識的優(yōu)勢，深入到具體的招標(biāo)投標(biāo)過程中，參與項目的招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)等招投標(biāo)全過程，使招標(biāo)投標(biāo)有法可依、有章可循、有險可控。為后續(xù)的合同簽訂、合同履行以及項目的順利完成打下良好的基礎(chǔ)。
