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以“不能勝任工作”為由解除勞動合同全流程解析

根據(jù)《勞動合同法》第40條第2項，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

雖然法律規(guī)定了單位有權(quán)以“勞動者不能勝任工作”為由單方面解除勞動合同，但行使這一權(quán)利的條件復(fù)雜且嚴(yán)格，導(dǎo)致實踐中用人單位于相關(guān)勞動合同糾紛訴訟中勝訴率極低。本文將以法律規(guī)定以及相關(guān)案例為基礎(chǔ)，分析用人單位以“不能勝任工作”為由解除勞動合同的全流程，并幫助用人單位厘清各階段應(yīng)當(dāng)注意的相關(guān)事項。具體包括以下五個階段：

實踐中，用人單位對勞動者制定“不能勝任工作”的考核標(biāo)準(zhǔn)（以下簡稱“勝任標(biāo)準(zhǔn)”）主要包括三種形式：一是以適用于全員的單位內(nèi)部規(guī)章制度或手冊作出規(guī)定；二是與單個員工約定專門適用的考核標(biāo)準(zhǔn)；三是用人單位向特定員工通知其考核指標(biāo)，且雙方未以簽署協(xié)議的形式確定標(biāo)準(zhǔn)。下文分別就各種情形需要滿足的條件進(jìn)行介紹。

（一）以內(nèi)部規(guī)章制度形式確定勝任標(biāo)準(zhǔn)

以單位內(nèi)部規(guī)章制度、手冊形式確定的勝任標(biāo)準(zhǔn)，需要符合法律對民主程序和公示告知程序的要求。

根據(jù)《勞動合同法》第四條的規(guī)定，用人單位制定或修訂與勞動者切身利益相關(guān)的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過全員或職工代表大會討論，與工會或者職工代表平等協(xié)商，并公示或告知勞動者。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條，用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。由于員工是否滿足勝任標(biāo)準(zhǔn)直接關(guān)系到單位是否有權(quán)對其進(jìn)行崗位調(diào)整甚至解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為勝任標(biāo)準(zhǔn)屬于上述法條中“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項”。根據(jù)上述規(guī)定，單位制定的考核標(biāo)準(zhǔn)如未經(jīng)過民主程序和公示告知程序，法院將認(rèn)定用人單位根據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)作出的考核結(jié)論無效，從而不作為法院判決的依據(jù)，致使用人單位于訴訟中處于不利地位。

（二）以約定形式訂立適用于特定員工的勝任標(biāo)準(zhǔn)

員工適用的勝任標(biāo)準(zhǔn)可以通過用人單位與勞動者單獨(dú)約定的形式訂立，我們認(rèn)為這種單獨(dú)訂立的考核標(biāo)準(zhǔn)不屬于用人單位規(guī)章制度，因此不需要遵守《勞動合同法》第四條關(guān)于民主程序的規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)注意以下事項：

首先，用人單位需確保員工已在協(xié)議中簽字并確認(rèn)相關(guān)考核標(biāo)準(zhǔn)，并妥善保存相關(guān)協(xié)議；其次，雙方約定的勝任標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡量明確具體；最后，盡管以約定的方式訂立考核指標(biāo)證明員工已知悉并接受相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，但雙方約定的勝任標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)當(dāng)處于合理范圍內(nèi)。根據(jù)《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第26條，“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量；用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成。在司法實務(wù)中，如考核標(biāo)準(zhǔn)存在概念模糊使勞動者無法得知具體要求、或標(biāo)準(zhǔn)過高使勞動者無法完成目標(biāo)等情形，亦有可能被法院否定相關(guān)考核標(biāo)準(zhǔn)的有效性。

（三）以通知形式單方面向特定員工發(fā)出考核指標(biāo)

實踐中，可能存在勞動者雖然與用人單位建立勞動關(guān)系，但由于擔(dān)憂自己無法完成考核指標(biāo)而拒絕在考核標(biāo)準(zhǔn)上簽名的情形，此時考核指標(biāo)僅由用人單位單方面向勞動者發(fā)出。那么問題在于，未經(jīng)協(xié)議形式，以通知形式表現(xiàn)的考核標(biāo)準(zhǔn)是否有效？筆者認(rèn)為，單方發(fā)出的考核指標(biāo)并非絕對無效。盡管沒有員工簽字，但如果能夠通過員工的行為以及勞動關(guān)系存續(xù)期間的過程文件證明員工已接受該考核標(biāo)準(zhǔn)，亦可證明該考核標(biāo)準(zhǔn)的有效性；例如，員工按照考核標(biāo)準(zhǔn)書寫述職報告、按照考核標(biāo)準(zhǔn)要求用人單位給予相應(yīng)獎勵或報酬等。

用人單位應(yīng)當(dāng)制定并留存詳細(xì)的績效考核情況，并確保勞動者于考核情況上簽字確認(rèn)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條的規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此，企業(yè)在勞動關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)留存如工作改進(jìn)建議書、工作進(jìn)展報告等證明考核過程的材料以及全體員工的考核結(jié)果，并采取相應(yīng)手段保證員工知悉考核情況。但實踐中，用人單位常由于考核過程中未完整保留相關(guān)考核材料，致使訴訟中無法證明員工不能勝任工作而敗訴。

筆者將以麥肯錫咨詢公司與張某的勞動爭議案對留存考核情況材料以及員工簽字確認(rèn)的重要性進(jìn)行具體說明。

(2017)京03民終8258號

張某于1996年3月1日入職麥肯錫公司任行政部協(xié)調(diào)員，2009年8月7日始崗位調(diào)整為行政部主任。2011年4月8日，麥肯錫公司解除了與張某的勞動關(guān)系。2012年4月1日，張某申請勞動仲裁，要求撤銷麥肯錫公司作出的解除勞動合同通知，繼續(xù)履行勞動合同。后仲裁委作出裁決：撤銷麥肯錫公司作出的勞動關(guān)系解除通知書，并繼續(xù)履行雙方的勞動合同。麥肯錫公司不服仲裁裁決，訴至該院。

一審法院認(rèn)為：

原告以被告兩次績效考核均為不能勝任工作為由解除了與被告的勞動關(guān)系，故原告應(yīng)就上述考核情況是否真實合法及勞動關(guān)系的解除依據(jù)負(fù)有舉證責(zé)任，但原告并未對兩次考核的完整過程及如何得出考核結(jié)果提交完整而全面的證據(jù)；另原告雖主張被告在工作中存在各種問題，但其亦未能就被告具體存在的問題以及該問題給原告造成何種損失后果提交充分、客觀的證據(jù)，其現(xiàn)有證據(jù)均為主觀性證據(jù)，故綜合考慮原告提交的證據(jù)及雙方的陳述，本院認(rèn)為原告以被告不勝任工作為由解除其勞動關(guān)系的行為，缺乏事實依據(jù)，本院不予支持，并對原告違法解除與被告勞動關(guān)系的事實予以采信。

二審法院認(rèn)為：

關(guān)于是否存在遲到，本院認(rèn)為，首先，麥肯錫公司與張某簽訂的勞動合同約定的崗位為行政協(xié)調(diào)員，工作時間為9:00-17:00。其次，麥肯錫公司提交的打卡考勤記錄亦沒有張某的簽字確認(rèn)，因此，麥肯錫公司要求張某按照8:30上班并主張其存在多次遲到的情況沒有事實依據(jù)，本院不予采信。

關(guān)于曠工問題，麥肯錫公司主張張某在未經(jīng)公司批準(zhǔn)的情況下擅自不到崗上班，并提交了書面警告通知書。本院認(rèn)為，麥肯錫公司的員工手冊約定員工請假需通過系統(tǒng)履行請假申請手續(xù)，在麥肯錫公司未提供張某符合員工手冊規(guī)定的勞動條件和系統(tǒng)權(quán)限的情況下，其關(guān)于張某未履行符合規(guī)定的請假審批手續(xù)缺乏法律依據(jù)。

關(guān)于張某是否存在不服從工作安排問題，因麥肯錫公司提交的書面警告通知書系其單方制作，且未有張某簽字認(rèn)可，對其該項主張，本院不予采信。

一審法院和二審法院分別以麥肯錫公司未提交全面的考核證據(jù)以及相關(guān)證明文件未得到勞動者簽字為由駁回其主張。因此，用人單位對勞動者進(jìn)行考核，應(yīng)當(dāng)對考核過程進(jìn)行詳細(xì)記錄并且留存作為考核結(jié)果依據(jù)的文件，并確保勞動者對考核過程中產(chǎn)生的通知、書函等進(jìn)行簽字確認(rèn)。

以“不能勝任工作”為由解除合同，應(yīng)當(dāng)符合“經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位”的前置性條件，且需留存相關(guān)資料證明培訓(xùn)及調(diào)崗是由于勞動者“不能勝任工作”。司法實務(wù)中，企業(yè)如果不能證明對勞動者的培訓(xùn)、調(diào)崗與勞動者無法勝任工作之間的關(guān)聯(lián)性，即使勞動者確經(jīng)相關(guān)培訓(xùn)以及崗位的調(diào)整，也可能被法院認(rèn)定為違法解除勞動合同。下文中，筆者將以曼恩商用車輛貿(mào)易（中國）有限公司訴肖某勞動爭議案作為例證進(jìn)行說明。

(2016)京03民終2662號

2011年5月5日，肖某入職曼恩公司，任采購員，雙方簽訂固定期限勞動合同，每月工資為12000元。2013年7月15日，曼恩公司與肖某協(xié)商對勞動合同內(nèi)容進(jìn)行變更，工作崗位變更為德國大眾汽車中國公司北京的卡車全球采購部，擔(dān)任采購經(jīng)理；稅前基本月薪為每月人民幣18000元，每年13個月薪。

2014年12月16日，基于肖某平時的工作表現(xiàn)未完成原定目標(biāo)，曼恩公司與肖某進(jìn)行關(guān)于勞動關(guān)系及勞動合同解除的面談，并于2015年1月12日以電子郵件的方式向肖某下發(fā)工作交接通知，該通知記載雙方勞動關(guān)系及勞動合同于2015年1月16日解除，并要求肖某于2015年1月15日前到曼恩公司北京辦公室完成全部交接手續(xù)。

肖某將曼恩公司申訴至北京市順義區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱順義區(qū)仲裁委），要求裁決自2015年1月17日起恢復(fù)雙方勞動關(guān)系。仲裁庭審中，曼恩公司表示因為肖某無法與北京地區(qū)的直屬領(lǐng)導(dǎo)相處，且沒有其他采購崗位可以安排導(dǎo)致勞動合同無法繼續(xù)履行，故與其協(xié)商解除勞動合同。2015年4月21日，順義區(qū)仲裁委作出曼恩公司與肖某繼續(xù)履行勞動合同的裁決。肖某認(rèn)可仲裁裁決。曼恩公司對仲裁裁決不服起訴至法院。

一審法院認(rèn)為：

1．曼恩公司解除與肖某的勞動合同的理由之一為肖某多次違反單位規(guī)章制度，但用人單位解除與勞動者的勞動合同時應(yīng)當(dāng)將解除的理由及依據(jù)告知勞動者，且解除的理由以及依據(jù)應(yīng)當(dāng)明確具體。本案中，曼恩公司在解除與肖某的勞動合同時并未明確具體的解除理由以及解除依據(jù)，其在仲裁中亦未將此作為解除與肖某勞動合同的理由，故在本案中曼恩公司將其增加為解除理由不具有正當(dāng)性，該院對其主張不予采信。

2．曼恩公司認(rèn)為肖某不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)后仍不能勝任工作，為解除理由之二。但根據(jù)曼恩公司提交的證據(jù)，不足以證明其認(rèn)定肖某不能勝任工作或者在其后對其進(jìn)行調(diào)崗或者進(jìn)行了針對性培訓(xùn)，且曼恩公司在仲裁中陳述解除理由系“肖某無法與北京地區(qū)的直屬領(lǐng)導(dǎo)相處，且沒有其他采購崗位可以安排導(dǎo)致勞動合同無法繼續(xù)履行，故與其協(xié)商解除勞動合同”，與本案陳述明顯不符，故綜合上述情況，曼恩公司解除與肖某的勞動合同，不符合法律規(guī)定，構(gòu)成違法解除。

二審法院認(rèn)為：

用人單位解除與勞動者的勞動合同時應(yīng)當(dāng)有具體的事實依據(jù)與法定、約定或者規(guī)章制度中規(guī)定的依據(jù)，且解除的具體理由以及依據(jù)應(yīng)當(dāng)告知勞動者。而本案中，曼恩公司在解除與肖某的勞動合同時無明確具體的解除理由以及解除依據(jù)，在仲裁中亦未將此作為解除與肖某勞動合同的理由，故在本案中曼恩公司將多次違反規(guī)章制度增加為解除理由，依據(jù)不足。關(guān)于曼恩公司認(rèn)為肖某不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)后仍不能勝任工作的解除理由，本院認(rèn)為，曼恩公司未能證明其認(rèn)定肖某不能勝任工作或者在其后對其進(jìn)行調(diào)崗或者進(jìn)行了針對性培訓(xùn)，故曼恩公司以上述理由解除與肖某的勞動合同，缺乏事實依據(jù)。綜上，曼恩公司與肖某解除勞動合同的行為缺乏合法依據(jù)，系違法解除。

上述案例中，曼恩公司盡管提交了為肖某提供職業(yè)培訓(xùn)的證據(jù)，但是未能證明培訓(xùn)與肖某“不能勝任工作”之間的關(guān)聯(lián)性，法院據(jù)此認(rèn)定曼恩公司構(gòu)成違法解除合同。因此，用人單位在向勞動者發(fā)送培訓(xùn)通知及調(diào)崗函件時，應(yīng)注意附有“不能勝任工作”相關(guān)情況的說明，并保留有關(guān)的材料。

根據(jù)《勞動合同法》第40條第2項，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

用人單位由于勞動者不能勝任原工作崗位而對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整崗位的，需要在培訓(xùn)后或調(diào)崗后繼續(xù)對勞動者是否達(dá)到勝任標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行持續(xù)考核，并對培訓(xùn)后或調(diào)崗后仍不能勝任工作承擔(dān)證明責(zé)任。相關(guān)要求與第一次績效考核及取證相同，可參考本文第二點，在此不再贅述。

用人單位以員工“不能勝任工作”為由解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。根據(jù)《勞動合同法》第四十三條：“用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會?！蔽词孪韧ㄖ挠萌藛挝豢捎趧趧诱咂鹪V前補(bǔ)正通知程序，否則勞動者有權(quán)以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金或請求繼續(xù)履行勞動合同。

用人單位以員工“不能勝任工作”為由解除勞動合同，還應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資。應(yīng)當(dāng)注意的是，用人單位不能以“不能勝任工作”這一概括性的理由作為解除勞動合同的實際依據(jù)；換而言之，用人單位在通知勞動者時需對解除合同的法定依據(jù)或內(nèi)部規(guī)章制度的具體依據(jù)進(jìn)行說明，對“不能勝任工作”的認(rèn)定向勞動者作詳細(xì)解釋。如前文提及的曼恩商用車輛貿(mào)易（中國）有限公司訴肖某勞動爭議案，用人單位解除勞動合同時未提供明確具體的解除理由以及解除依據(jù)的，將會被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為違法解除合同，進(jìn)而承擔(dān)不利法律后果。

綜上所述，用人單位以“不能勝任工作”為由解除勞動合同，不能僅憑用人單位主觀上認(rèn)為勞動者未達(dá)到工作目標(biāo)而任意為之。反之，用人單位從制定或約定考核標(biāo)準(zhǔn)、績效考核及取證、培訓(xùn)或調(diào)崗、績效再考核及取證至通知工會及員工解除勞動合同五個階段都應(yīng)當(dāng)注意本文提及的相關(guān)事項，以避免于相關(guān)勞動爭議糾紛中處于不利地位。