編者按：
個案答疑系列系筆者與各地同事交流案例之個人觀點，僅作參考。相較于筆者舊往案例分析，個案答疑之論證不夠翔實，定有疏漏之處，懇請不吝斧正。
個案答疑第40號
多次盜竊中的“次”應如何判斷？
作者：趙恒裕
【基本案情】
【2020福建案例】——
2020年6月30日8時許，甲在A縣B幼兒園門口撿拾乙遺失手機后，于當日8時、11時、19時許三次持手機到A縣C超市內(nèi)用掃碼付款方式盜刷乙手機微信賬戶資金920.2元。
問1：撿拾手機盜刷微信會否構(gòu)成盜竊？
問2：多次盜刷微信會否構(gòu)成多次盜竊？
【備注】本文僅討論問2，問1詳見前文《個案答疑第39號：撿拾手機后盜刷微信賬戶會否構(gòu)成盜竊？》。
【觀點分歧】
【問2】觀點一：不構(gòu)成多次盜竊。理由是：行為人三次盜刷同一微信賬戶資金，行為對象同一，基于同一犯意，只構(gòu)成一次盜竊。
【問2】觀點二：構(gòu)成多次盜竊。理由是：行為人客觀上盜刷三次資金，不論其主觀故意如何，均構(gòu)成多次盜竊。
【問2】觀點三：構(gòu)成多次盜竊。理由是：行為人客觀上盜刷三次資金，主觀上具備三個盜竊故意，構(gòu)成多次盜竊。
【個人解析】
筆者同意觀點三，理由如下：
1.對“次”的判斷應采主觀故意說
對于多次盜竊中的“次”應如何判斷，理論和實務有不同觀點。理論界認為應根據(jù)客觀行為認定，而不能依據(jù)行為人主觀心理狀態(tài)認定（見張明楷《刑法學》第五版P953），即客觀行為說。實務界則多采2016年3月18日《最高人民檢察院法律法律政策研究室關(guān)于<關(guān)于多次盜竊中“次”如何認定的法律適用請示>的答復意見》（以下簡稱《答復》）觀點：“多次盜竊中'次’的判斷，可以參照2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩搶意見》）中多次搶劫的規(guī)定認定。但多次盜竊與多次搶劫必定有所不同，實踐中應結(jié)合具體案件的具體情況，從主觀方面考量行為人是基于一個盜竊的故意，還是多個盜竊的故意；同時，更需要結(jié)合客觀方面的行為方式，實施行為的條件，以及行為所造成的后果等來綜合判斷。”即主觀故意說。需要注意的是，主觀故意說并非將客觀行為排除在“次”的判斷要素之外，而是認為要綜合客觀行為來判斷主觀故意，即經(jīng)由客觀行為來征表主觀故意。
客觀行為說與主觀故意說旨在解決行為人基于一個概括故意連續(xù)實施多個盜竊行為會否構(gòu)成多次盜竊的問題，而這本質(zhì)上仍是一個犯罪的判斷問題。就犯罪論而言，不論采客觀主義抑或主觀主義，均承認犯罪需由客觀行為和主觀責任構(gòu)成?？陀^行為說認為“次”是客觀違法要素而非主觀責任要素，即只要客觀上存在多個客觀行為，主觀上僅有一個犯意即可成立。主觀故意與客觀行為無需一一對應，但這顯然違反主客觀相一致原則。因此，對多次盜竊的認定就不能堅持客觀行為說，行為人客觀上實施多次盜竊行為，主觀上亦應有多個盜竊故意方可認定構(gòu)成多次盜竊，“次”的判斷要素不僅包括客觀行為，還包括主觀故意。
2.主觀故意說不同于《兩搶意見》的犯意說
《兩搶意見》認為：“對于'多次’的認定，應以行為人實施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實施的時間、地點等因素，客觀分析、認定。對于行為人基于一個犯意實施犯罪的，如在同一地點同時對在場的多人實施搶劫的；或基于同一犯意在同一地點實施連續(xù)搶劫犯罪的，如在同一地點連續(xù)地對途經(jīng)此地的多人進行搶劫的；或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續(xù)實施入戶搶劫的，一般應認定為一次犯罪?！逼鋵Α岸啻螕尳佟辈煞敢庹f。
犯意并不等同于犯罪故意。犯意是純粹的內(nèi)心意圖，即行為人主觀心理狀態(tài)，其不依托客觀事實并先于犯罪行為而存在。犯罪故意則是行為人對犯罪行為所持的故意或過失心態(tài)，是對客觀行為的主觀認識，其只能經(jīng)由預備行為、實行行為予以征表，即先有客觀行為后有主觀故意。正如“想偷車”是一種犯意，當這種犯意指向張三的車輛進而引導行為人客觀上實施望風、接近等預備行為或撬鎖、推車等施行行為時，方轉(zhuǎn)化為“想偷張三車”的犯罪故意，犯意轉(zhuǎn)化為犯罪故意需以客觀行為作為征表。故以犯意來判斷“多次搶劫”的犯罪故意就會造成邏輯上的混亂，是以“無客觀行為的主觀”（我想搶錢）來代替“有客觀行為的主觀”（我想搶張三錢）。行為人大可辯稱其意圖搶遍或偷遍全世界，這樣無論客觀事實如何，其主觀上均只成立一個概括的犯意。故犯意說不能正確判斷“多次搶劫”的主觀故意次數(shù)，犯意亦被客觀行為說排除在“次”的判斷要素之外。《答復》前半段雖稱可以參照多次搶劫認定多次盜竊，但在后半段亦指出多次盜竊與多次搶劫又有所不同，判斷要素是盜竊故意而非盜竊犯意，原因即在于此。
3.不應混淆犯意與概括故意進而限縮認定多次盜竊
概括故意系不確定的故意，指行為人主觀上認識到客觀行為會發(fā)生危害結(jié)果，但無法認識到具體行為對象和結(jié)果數(shù)量。例如日本毒可樂案，行為人將有毒可樂放置于電話亭內(nèi)，其認識到飲用毒可樂會發(fā)生致人死亡結(jié)果，但無法認識到具體何人飲用。概括故意成立的前提是行為人客觀上已實施預備行為或?qū)嵭行袨椤５珜崉罩卸嘤谢煜敢馀c概括故意，進而錯將多次盜竊認定為單次盜竊的情形。
首先，不同空間連續(xù)盜竊應排除在同一概括故意之外。
例1：行為人連續(xù)在某小區(qū)A、B、C樓獨立停車場分別盜竊甲、乙、丙車電池，實務中常被認定構(gòu)成一次盜竊而非多次盜竊，理由是行為人連續(xù)盜竊時僅存在一個概括故意。行為人在小區(qū)四處游蕩時，主觀雖有盜竊意圖，客觀雖在物色目標，但此種行為與日常生活行為并無二致，處罰此種行為意味著居民在小區(qū)四處游蕩之行為亦受禁止。故僅在客觀行為對法益創(chuàng)設現(xiàn)實危險之時，該行為才屬于犯罪的預備行為，才可征表出犯罪故意。因此在小區(qū)游蕩之時，行為人僅有犯意而無概括的盜竊故意，待其選定A樓獨立停車場作為目標進入之際，此預備行為創(chuàng)設了對A樓停車場內(nèi)車輛的危險流，方得征表針對A樓停車場內(nèi)所有車輛的概括故意，待其撬盜甲車電池之時，該概括故意發(fā)展為確定故意，至其得手離開A樓停車場為故意既遂。此后其再行選定B樓、C樓獨立停車場進入并撬盜乙、丙車輛電池的，客觀上實施新的盜竊行為，主觀上從同一個犯意衍生出兩個新的盜竊故意，屬于多個故意而非同一概括故意，構(gòu)成多次盜竊而非一次盜竊。同理，行為人駕車在同一村莊連續(xù)偷盜多戶家禽牲畜的，其選定A農(nóng)戶之際盜竊犯意轉(zhuǎn)化為盜竊故意，得手后離開再行選定B農(nóng)戶時盜竊犯意衍生出新的盜竊故意，故構(gòu)成多次盜竊而非一次盜竊。
由是觀之，在不同空間連續(xù)盜竊的場合，行為人選定實施盜竊的空間之際，該預備行為創(chuàng)設了對選定空間的危險區(qū)域，此時犯意轉(zhuǎn)化為概括故意，其選定另一空間之時，犯意再次衍生出另一故意，因此一個犯意可以衍生出多個概括故意，而概括故意亦會隨著客觀事實的發(fā)展轉(zhuǎn)化為確定的故意，正如“想入戶盜竊”的犯意可以衍生出“想偷盜張三家”“想偷盜李四家”的概括故意，而這概括故意亦會在施行行為中發(fā)展成“想偷張三家手機”“想偷李四家金器”的確定故意。
其次，同一空間連續(xù)盜竊應肯定基于同一概括故意。
例2：行為人在A樓停車場連續(xù)盜竊甲、乙、丙車電池。由于行為人選定A樓停車場之時犯意已轉(zhuǎn)化為概括故意，其預備行為創(chuàng)設了一個指向A樓停車場的危險區(qū)域，只是不清楚自己會在該停車場偷盜幾輛，故其盜竊甲、乙、丙車電池均未超出此同一概括故意范疇，構(gòu)成一次盜竊而非多次盜竊。對比例1可知，對連續(xù)盜竊的概括故意判定應嚴格限定于同一空間之內(nèi)，將例1的空間設置成A、B、C三幢相鄰但獨立的居民樓，結(jié)論亦同。
最后，不同時間多次盜竊應排除在同一概括故意之外。
例3：甲分別于1月1日、2日、3日三次潛入乙家行竊。當甲1月1日選定乙家行竊之時，即便事前對乙家有何財物不具認識，此時形成的仍是一個概括的故意，行為對象指向乙家的所有財物，故不論其當次從乙家?guī)讉€房間竊得幾個財物，均應認定系同一空間連續(xù)盜竊，基于當次的同一概括故意，構(gòu)成一次盜竊，至其得手離開乙家為盜竊既遂。其1月2日、1月3日再行進入乙家盜竊之時，均成立新的概括故意，構(gòu)成多次盜竊，而非一次盜竊。三日內(nèi)一直存續(xù)的其實是甲主觀上想要盜竊他人財物的心理狀態(tài)，即“想入戶盜竊”的犯意。
4.本案行為人不同時間多次盜竊具備多個故意
本案行為人于同日8時、11時、19時許三次持手機到同一地點盜刷同一微信賬戶資金，雖行為對象、地點同一，但三次行為存在時間間隔，每次盜刷后均離開超市返回家中，系不同時間實施多次盜竊，其具備三個故意而非同一概括故意。行為人每次進入超市選購之時屬于預備行為，其對賬戶資金的盜竊犯意轉(zhuǎn)化為概括故意，待選購完畢出示付款碼掃碼支付時，因支付金額確定，該概括故意發(fā)展為確定故意，行為人盜刷完畢離開商場則本次盜竊既遂。其后續(xù)重新返回商場再次盜刷賬戶金額的，系基于同一犯意衍生出新的盜竊故意，盜刷三次構(gòu)成多次盜竊。如認為三次盜刷行為系基于同一概括故意，意味著第一次盜刷后其返還家中從事其他事務之時，行為人的盜竊行為和盜竊故意仍在持續(xù)之中，而這顯然違背客觀事實和行為人主觀認識。
【法律依據(jù)】
【①】《中華人民共和國刑法》
第264條：【盜竊罪】盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
【②】2016年3月18日《最高人民檢察院法律法律政策研究室關(guān)于<關(guān)于多次盜竊中“次”如何認定的法律適用請示>的答復意見》
多次盜竊中“次”的判斷，可以參照2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中多次搶劫的規(guī)定認定。但多次盜竊與多次搶劫必定有所不同，實踐中應結(jié)合具體案件的具體情況，從主觀方面考量行為人是基于一個盜竊的故意，還是多個盜竊的故意；同時，更需要結(jié)合客觀方面的行為方式，實施行為的條件，以及行為所造成的后果等來綜合判斷。
【③】《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)[2005]8號)
三、關(guān)于“多次搶劫”的認定
刑法第二百六十三條第（四）項中的“多次搶劫”是指搶劫三次以上。
對于“多次”的認定，應以行為人實施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實施的時間、地點等因素，客觀分析、認定。對于行為人基于一個犯意實施犯罪的，如在同一地點同時對在場的多人實施搶劫的；或基于同一犯意在同一地點實施連續(xù)搶劫犯罪的，如在同一地點連續(xù)地對途經(jīng)此地的多人進行搶劫的；或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續(xù)實施入戶搶劫的，一般應認定為一次犯罪。
—— 本文結(jié)束——
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