上海刑事律師 汪繼華
共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。一般容易理解為必須是同一性質(zhì)的犯罪，否則不構(gòu)成共同犯罪。這樣理解也對(duì)，但對(duì)于特殊問題，要活學(xué)活用?，F(xiàn)舉例分析：
案例一：甲乙與張三有仇，二人商定教訓(xùn)張三，在他身上留個(gè)記號(hào)。乙特別和甲說明，只能教訓(xùn)，不能傷其性命。同時(shí)，乙說自己膽小，只是望風(fēng)，不實(shí)施其他行為。甲實(shí)施了踩點(diǎn)、準(zhǔn)備刀具、約張三出來，并對(duì)張三實(shí)施打擊，乙只是在遠(yuǎn)處望風(fēng)。因張三反抗，甲刺中張三心臟，致其死亡。二人事后均被抓獲。乙的行為如何定性和量刑？
甲屬于共同犯罪中實(shí)行過限，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定故意殺人罪。對(duì)乙的定性和處理不過有以下幾種情形：
1、與張三一起認(rèn)定為故意殺人罪共犯。顯然，該觀點(diǎn)不妥，因?yàn)橐抑饔^上沒有殺人的故意。
2、認(rèn)定乙故意傷害罪（致死），根據(jù)刑法規(guī)定，處以十年以上有期徒刑、有期徒刑或者死刑。請(qǐng)注意：如果甲的行為不是故意殺人，而是故意傷害致死，則根據(jù)本案情，乙可認(rèn)定為從犯。由于甲實(shí)行過限，反而乙不能認(rèn)定為故意傷害罪致死的從犯。對(duì)于乙判處十年以上有期徒刑，量刑畸重。
3、乙認(rèn)定為故意傷害罪（致死）的從犯，在三年以上十年以下有期徒刑的范圍內(nèi)量刑。
肯定會(huì)有很多法律人認(rèn)為，乙不能認(rèn)定為故意傷害罪致死的從犯，因?yàn)榧撞皇枪室鈧ψ?，而是故意殺人罪，二人不是共同犯罪，怎么認(rèn)定為從犯呢？這樣以來，導(dǎo)致乙即使作用再小，也不能在十年以下量刑。
我認(rèn)為，這是對(duì)共同犯罪理解的錯(cuò)誤。乙實(shí)際上是與甲構(gòu)成故意傷害罪（致死），是從犯。因甲實(shí)行過限，認(rèn)定為故意殺人罪。這并不否定，他還構(gòu)成故意傷害罪。重罪吸收輕罪，才認(rèn)定為故意殺人罪。對(duì)于乙應(yīng)當(dāng)按照故意傷害罪（從犯）定罪量刑，可在十年以下量刑。
或許有人不解，再舉一個(gè)例子。
案例二：甲強(qiáng)迫乙與其一起盜竊。乙在外望風(fēng)，甲入室盜竊。因被害人反抗，甲對(duì)被害人實(shí)施暴力，搶得現(xiàn)金20萬元（設(shè)為盜竊數(shù)額特別巨大）。逃脫后，因乙作用較小，甲分給乙1000元。
二人預(yù)謀盜竊，甲實(shí)行過限，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。對(duì)乙如何認(rèn)定？肯定不能認(rèn)定為搶劫罪。認(rèn)定盜竊罪20萬元，數(shù)額特別巨大，最低刑是十年有期徒刑，顯然過重。只有認(rèn)定為盜竊20萬元的脅從犯，才能在十年以下量刑。
如果將乙認(rèn)定為盜竊20萬元的脅從犯，很多人又不理解。為什么？甲已經(jīng)不是盜竊罪而是搶劫罪，怎么還能認(rèn)定乙為脅從犯呢？乙是脅從犯，誰(shuí)是主犯呢？
其實(shí)，甲是盜竊20萬元的主犯，不過是其實(shí)施了過限行為，導(dǎo)致其性質(zhì)由盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫。因此，在認(rèn)定乙的作用時(shí)，應(yīng)當(dāng)就與甲共同盜竊20萬元認(rèn)定主從犯。
第一個(gè)案件也是一樣，甲乙共同故意傷害罪（致死），乙是故意傷害罪（致死）的從犯。
受朋友法學(xué)孫博士提醒，細(xì)讀《唐律》，發(fā)現(xiàn)祖宗之法，甚為明晰。唐律《名例》（相當(dāng)于現(xiàn)在的刑法總則）第43條規(guī)定：“諸共犯罪而本罪別者，雖相因?yàn)槭?、從，其罪各以本律首、從論?/span>”
譯文：關(guān)于共同犯罪，有人實(shí)行時(shí)實(shí)施了其他犯罪，雖然預(yù)謀之罪有首、從之分，最后定罪時(shí)分別以其觸犯的罪名首犯、從犯論處。
我沒有找到更確切的譯文，根據(jù)自己理解，我覺得這樣翻譯比較符合文義，該文章對(duì)理解上述理論有一定幫助。
另外，《賊盜》篇《相當(dāng)于現(xiàn)在刑法分則，侵犯財(cái)產(chǎn)罪》第298條規(guī)定：“若共謀竊盜，臨時(shí)不行，而行者強(qiáng)盜，其不行者造意受分，知情、不知情，并為竊盜首。造意者不受分，及從者受分，俱為竊盜從?！?/font>
譯文：預(yù)謀盜竊，臨時(shí)有不去共同盜竊的人，可是去的人自己實(shí)施了搶劫（古人把搶劫稱為強(qiáng)盜）。不同去的人是起意盜竊主謀的人，并接受了搶劫所分得的財(cái)物，不論他對(duì)搶劫知情還是不知情，一并認(rèn)定盜竊罪的首犯。如果盜竊主謀不受搶劫的贓財(cái)，以及跟從的人接受了搶劫的財(cái)物，兩者都是竊盜罪的從犯。
對(duì)于盜竊主謀和其他參與分贓的從者，是否均認(rèn)定為盜竊罪的從犯，用現(xiàn)代刑法思維是否適合，存在一定爭(zhēng)議，至少唐律中解決了共同犯罪不一定是同一罪名問題，對(duì)理解上述兩個(gè)案例涉及的理論問題有一定啟發(fā)。
二○一四年十月十五日
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