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案情簡(jiǎn)介

2012年5月5日晚，犯罪嫌疑人A、B、C三人（均系成年男子）開(kāi)車將被害人某女甲（成年女子）約出吃夜宵，吃飯過(guò)程中，A、B兩人利用手機(jī)短信約好在甲的杯中投放“催情藥”，A抽隙將這一想法告知C,C隨后拿出10元錢要甲去幫其買包煙，甲離開(kāi)后，A當(dāng)著B(niǎo)、C兩人的面將“催情藥”投入甲的杯中，甲買煙回來(lái)后，B提議大家將杯中的酒喝完，甲喝完后提出要回家，于是，四人上車離開(kāi)飯店，途中甲進(jìn)入昏睡狀態(tài)，A、B、C三人遂后將車開(kāi)至一私人旅館，A去開(kāi)了二間房子，B、C將甲抬進(jìn)其中一間后，B首先進(jìn)入該房將甲奸污，隨后A、C先后輪流進(jìn)入該房對(duì)甲實(shí)施強(qiáng)奸，但二人交待均因自身原因未能成功插入甲的生殖器內(nèi)。第二天下午甲醒后回家，其母覺(jué)得異常，隨后報(bào)案，公安機(jī)關(guān)從甲提供的內(nèi)褲上提取了遺留物，通過(guò)DNA檢測(cè)，鑒定遺留物系B所致，醫(yī)學(xué)鑒定顯示甲的處女膜破裂。

分歧意見(jiàn)：此案在定性上，對(duì)上述三嫌犯構(gòu)成強(qiáng)奸既遂并無(wú)異議，但對(duì)三嫌犯的行為是否能認(rèn)定構(gòu)成“輪奸”存在較大的分歧。

第一種意見(jiàn)：此案不構(gòu)成“輪奸”

理由是：根據(jù)《刑法【分則】及配套規(guī)定新釋新解（上）》①（以下簡(jiǎn)稱《新解》）對(duì)“輪奸”的解釋：“所謂輪奸，是指兩名以上的男子在同一較短的時(shí)間內(nèi)出于共同的強(qiáng)奸故意，對(duì)同一婦女先后輪流強(qiáng)行奸淫的行為。構(gòu)成輪奸，必須同時(shí)具備以下條件：一是主體必須有二名以上的男子；二是必須出于共同的強(qiáng)奸故意；三是必須先后輪流奸淫了同一婦女；四是輪流奸污行為發(fā)生在同一較短的時(shí)間內(nèi)?！痹摻忉寯⑹隽藰?gòu)成輪奸須具備的四個(gè)條件中的之三，明確指出要構(gòu)成輪奸必須是先后輪流奸淫了同一婦女。而本案中只有一人奸淫了被害人，其他兩人奸淫未遂，因此不構(gòu)成輪奸。

第二種意見(jiàn)：此案應(yīng)構(gòu)成輪奸

因?yàn)槿臃钢饔^上均具有奸淫被害人的故意，客觀上均實(shí)施了奸淫行為。根據(jù)“新解”對(duì)“輪奸”的解釋，只要對(duì)同一婦女在同一時(shí)間段內(nèi)實(shí)施了先后輪流強(qiáng)行奸淫的行為，即可構(gòu)成輪奸，不受是否“奸淫了”這個(gè)結(jié)果的限制，因?yàn)樵诰唧w犯罪過(guò)程中，犯罪情形多種多樣，“新解”編者不可能將其一一列出，如果局限于某一種情形，則不能全面、正確地對(duì)犯罪嫌疑人共同實(shí)施的罪行作出評(píng)價(jià)。

評(píng)析

筆者同意第二種意見(jiàn)。

首先，必須明確指出，“輪奸”的含義是：二人以上在同一時(shí)間段內(nèi)對(duì)同一婦女輪流實(shí)施強(qiáng)行奸淫的一種行為。并不局限于“奸淫了”這個(gè)結(jié)果。因?yàn)樵诠餐瑥?qiáng)奸案件中，可能出現(xiàn)的情形有三種：一是均強(qiáng)奸既遂；二是均強(qiáng)奸未遂；三是一人以上強(qiáng)奸既遂，另一人以上強(qiáng)奸未遂。此類案件中，只要共同參入的行為人在主觀上具有奸淫的共同認(rèn)識(shí)，并在共同認(rèn)識(shí)的支配下實(shí)施了輪流奸淫的行為，即可構(gòu)成輪奸，這完全符合主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)：“二人以上輪奸的；”，就是根據(jù)這一原則所作出的規(guī)定，它并沒(méi)有要求必須具備“二人以上輪奸了的”這一結(jié)果才能構(gòu)成輪奸這一加重情節(jié)。立法規(guī)定了輪奸這一量刑情節(jié)，說(shuō)明立法者認(rèn)為輪奸比單獨(dú)實(shí)施的強(qiáng)奸犯罪對(duì)被害人的身、心損害程度更為嚴(yán)重，社會(huì)危害性更大，對(duì)這種行為如不加重打擊，則不能有力地打擊犯罪和保護(hù)被害人的合法權(quán)益。

其次，輪奸并不是一個(gè)單獨(dú)的罪名，它只是強(qiáng)奸罪的一種加重情形，其本身不存在獨(dú)立的既未遂問(wèn)題，共同強(qiáng)奸案件中對(duì)輪奸認(rèn)定的原理與對(duì)認(rèn)定強(qiáng)奸罪成立一樣，否則就難以自圓其說(shuō)。此類案件中的強(qiáng)奸行為一旦共同實(shí)施，如果一人奸淫得逞全案為既遂，如無(wú)一人得逞則為未遂。也就是說(shuō)，即便是未遂，但全案構(gòu)成強(qiáng)奸罪是無(wú)疑的，不能說(shuō)未得逞就不構(gòu)成該罪。同理，一人奸淫得逞，二人奸淫未得逞的強(qiáng)奸案，正如認(rèn)定強(qiáng)奸罪構(gòu)成的原理一樣，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成輪奸。所以，對(duì)輪奸案件中一人以上強(qiáng)奸既遂，一人以上未遂的情形，由于各行為人均實(shí)施了奸淫行為，故首先應(yīng)對(duì)各嫌犯以強(qiáng)奸罪定罪并按輪奸情節(jié)予以處罰。當(dāng)然，對(duì)強(qiáng)奸未得逞者可比照得逞者在量刑時(shí)區(qū)別對(duì)待。

最后，在強(qiáng)奸案件中，是不是所有共犯都應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成輪奸呢？這要根據(jù)主、客觀相統(tǒng)一的原則進(jìn)行評(píng)判，如果屬于主觀上沒(méi)有奸淫故意的幫助犯、或者主觀上雖有奸淫故意，但客觀上并未實(shí)施奸淫行為者，均不能認(rèn)定其構(gòu)成輪奸，只能以強(qiáng)奸罪的共犯進(jìn)行懲處。

綜上所述，在二人以上參與的共同強(qiáng)奸案件中，如果各行為人主觀上均具有共同的奸淫故意，客觀上均實(shí)施了對(duì)被害人的奸淫行為，不論其是否奸淫得逞，均應(yīng)構(gòu)成輪奸，并按照刑法規(guī)定的加重情形量刑處罰。