【基本案情】
2021年10月15日，王某駕車攜帶氣槍上山非法打獵，獵獲國家“三有”野生動物雉雞、斑鳩各1只，被巡邏的派出所民警查獲，在民警詢問時他如實陳述了主要事實，后按民警指示回家等候處理。同年11月18日，公安機關(guān)根據(jù)治安管理處罰法對具有非法攜帶槍支行為的王某，處以行政拘留五日。11月29日，公安機關(guān)決定對王某涉嫌非法狩獵罪立案偵查。同日，王某經(jīng)民警電話通知到案后再次如實供述了犯罪事實。
【分歧意見】
自首是刑事案件中常見且重要的量刑情節(jié)，對犯罪分子最終的刑罰結(jié)果影響較大。自動投案和如實供述自己的罪行是成立自首的兩大要件。雖然刑法和相關(guān)司法解釋對這兩大要件有比較詳細的規(guī)定，但司法實踐中有些案件行為人歸案情形不典型，影響了自首情節(jié)的準確認定。本案中，王某的犯罪工具、獵獲物被當場查獲，雖然民警足以判斷王某主要的犯罪事實，但從刑事訴訟程序?qū)用婵矗涫窃诠矙C關(guān)刑事立案后接受電話傳喚到案并如實供述犯罪事實的。對于這種破案在先而立案在后即“先破后立”的刑事案件，行為人接受口頭傳喚到案是否屬于自動投案，辦案人員存在意見分歧。
第一種觀點認為，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（一）項規(guī)定，“犯罪事實或犯罪嫌疑人雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案”，是自動投案。王某在公安機關(guān)立案后才被電話傳喚到案，符合前述規(guī)定，應當認定為自動投案。
第二種觀點認為，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一條規(guī)定，犯罪嫌疑人因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認定為自動投案。民警在王某的車上查獲的氣槍、獵獲物均與犯罪有關(guān)，故不能認定王某是自動投案。
【評析意見】
筆者同意第二種觀點，不應該認定王某具有自動投案情節(jié)。理由如下：
第一，主動性和自愿性是自動投案的根本特征。犯罪發(fā)生后，偵查機關(guān)對犯罪情況的掌握可能呈現(xiàn)三種情形：一是對犯罪事實、犯罪嫌疑人均未掌握；二是只掌握犯罪事實但未掌握犯罪嫌疑人；三是對犯罪事實、犯罪嫌疑人均已掌握。這三種情形下，只要犯罪嫌疑人主動、自愿投案，愿意將自身置于偵查機關(guān)控制之下，無疑都屬于自動投案。但是，“人贓并獲”的案件，偵查機關(guān)掌握犯罪事實、犯罪嫌疑人和控制犯罪嫌疑人基本同步完成。既然犯罪嫌疑人已經(jīng)被動歸案，那么對應的自動投案就沒有存在的余地。從主觀意愿上看，犯罪嫌疑人絕不希望自己被“人贓并獲”，其沒有將自己交付法律制裁的自愿性。
第二，立案前調(diào)查對犯罪嫌疑人具有準刑事偵查的約束力。《解釋》規(guī)定犯罪事實或犯罪嫌疑人雖被司法機關(guān)發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向司法機關(guān)投案，也屬于自動投案。訊問、取保候?qū)彽刃淌聫娭拼胧┐硇淌聜刹榛顒拥拈_展，犯罪嫌疑人在此之前投案，表明其自愿接受刑事偵查程序約束，愿意配合偵查、調(diào)查。在行政違法與刑事犯罪交織的案件中，偵查機關(guān)對主要違法、犯罪事實的調(diào)查在內(nèi)容方面重合度較高，偵查機關(guān)刑事立案前的調(diào)查具有準刑事偵查的性質(zhì)。在“人贓并獲”的案件中，犯罪嫌疑人可能不知道偵查機關(guān)是否已經(jīng)刑事立案，也不明確治安案件調(diào)查和刑事案件調(diào)查的區(qū)別，其主觀上對偵查機關(guān)的所有調(diào)查活動概括接受、無條件配合。因此，對犯罪嫌疑人而言，刑事立案后的口頭傳喚并不是刑事偵查約束力的起點，犯罪嫌疑人在被“人贓并獲”時就已經(jīng)在事實上受偵查機關(guān)調(diào)查程序的約束。
第三，口頭傳喚到案的司法經(jīng)濟性應當進行實質(zhì)判斷。自首制度鼓勵犯罪嫌疑人自動投案的重要原因之一是節(jié)約司法資源，特別是節(jié)省抓捕犯罪嫌疑人的成本。典型的情況是，犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)口頭傳喚前從未與辦案人員接觸過，心理上不受任何約束，其接到不具有強制性的口頭傳喚時，在可以拒絕的情況下接受傳喚到案，確實可以節(jié)約司法資源，因而應當加以鼓勵。但是，由于“人贓并獲”案件的犯罪嫌疑人受準刑事偵查行為的約束，當犯罪行為只面臨較輕緩刑罰后果，逃跑的成本與最終逃脫法律制裁的概率成反比時，其拒絕接受口頭傳喚而選擇逃跑的概率極低。因此，“人贓并獲”案件的犯罪嫌疑人經(jīng)口頭傳喚到案節(jié)約司法資源的意義不大，司法經(jīng)濟性不明顯。
綜上，在“先破后立”的案件中，口頭傳喚到案不宜一概認定為自動投案，要根據(jù)案件情況進行實質(zhì)性判斷再確定。
（作者單位：重慶市人民檢察院第四分院）
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