“刑事實務”可以
深海魚：公安機關(guān)電話通知犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人知道公安機關(guān)找他為何事的情況下，是否具有屬于自動投案，在全國范圍司法實踐中應當說認定自動投案為主流，爭議不大。然而在浙江省，從2007年之后就一直較為混亂。根據(jù)98年的《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》，自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。很明確，受到訊問、采取強制措施兩種情況之外的，嫌疑人自己去的，直奔公、檢、法去的就可以認定自動投案。而在2007年，浙江省高院、省檢察院出臺了《關(guān)于嚴格依法認定自首的通知》浙高法（2007）248號文件規(guī)定：犯罪以后自動投案，是指犯罪人（均指犯罪嫌疑人、被告人）被抓獲之前或者犯罪人尚未歸案之前，自己主動向司法機關(guān)投案等候處理的行為。包括犯罪后，犯罪事實未被發(fā)覺之前、或者犯罪事實被發(fā)覺但犯罪人未被發(fā)覺、或者犯罪人已被發(fā)覺但未受到司法機關(guān)訊問、傳喚及未被采取其他強制措施之前，甚至犯罪人被通緝、追捕被抓獲之前的主動投案行為。該規(guī)定，比司法解釋多了一個“傳喚”，而實務中又認為“電話通知”是屬于“傳喚”的一種，從而認為電話通知到案就不認為是自動投案。幾年司法實踐下來，有些地區(qū)認為這樣理解不對，應當認定自動投案，各個地方適用亂的一塌糊涂。有些地方檢察院認定自首的法院也順勢認定，檢察院不認定自首的，法院也不認定。當初浙江省的規(guī)定，是因為實踐中送自首的現(xiàn)象較為嚴重，電話通知到案情況越來越多，怕造成司法不公。但認定自首，法律本來就規(guī)定了“可以從輕、減輕處罰”，給法院自由裁量從輕、減輕的幅度。法院自由裁量者不是機器，可以根據(jù)主動投案的主動程度、各種情況作出從輕、減輕的幅度，甚至不從輕。交通肇事后在現(xiàn)場等待處理是否認定自動投案，當初浙江省高法也認為不能認定為自首，而后司法解釋明確規(guī)定應當認定為自首，但可以不從輕處罰。時至今日，電話通知到案是否認定自動投案，我想浙江省應當再作出一個明確的指導意見，隨著裁判文書的公開，社會關(guān)注的熱點案件裁判文書被不斷的熱傳，不同的司法適用，損害的將是司法公信力。
犯罪嫌疑人被公安機關(guān)電話通知到案后，如實供述自己的罪行的，能否認定為自首
作者：王學堂（廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院），編審：王玉琦（最高人民法院刑二庭 ）
來源：《刑事審判參考》354號案例
一、基本案情
2004年3月某天晚上10時許，被告人王春明在青州市造紙廠路口西鑫勝配貨站門前，盜竊田永忠停放在此處的海陵二輪摩托車1輛，經(jīng)鑒定該車價值1960元。同年5月份，被告人王春明在得知該車車主是田永忠后，向田永忠所要500元現(xiàn)金后將摩托車退還給了田永忠。同年5月14日，被告人王春明被傳喚到公安機關(guān)后，主動交待了上述犯罪事實。
二、主要問題
１、被公安機關(guān)口頭或電話傳喚到案，能否認定為“自動投案”？
２、犯罪嫌疑人被公安機關(guān)傳喚到案后，如實供述自己的罪行的，能否認定為自首？
三、裁判理由
根據(jù)刑法第六十七條和《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條的固定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。司法實踐中，經(jīng)常遇到公安機關(guān)根據(jù)被害人的舉報，認為犯罪嫌疑人可能構(gòu)成犯罪，但對犯罪嫌疑人尚未進行訊問，也未采取強制措施，而是用打電話或者捎口信的形式傳喚犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如實交待了自己的犯罪行為。這種情況是否應認定為自首，往往有爭議。本案審理過程中，對于被告人王春明的行為是否認定自首，就存在著不同意見。
我們認為，對于公安機關(guān)傳喚到案，并如實供述自己罪行的，是否應認定為自首，關(guān)鍵在于犯罪嫌疑人經(jīng)傳喚到案是否屬于自動投案。根據(jù)《解釋》第一條第（一）項的規(guī)定，自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人尚未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，單犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向司法機關(guān)投案。犯罪嫌疑人經(jīng)公安機關(guān)口頭傳喚到案的情況，符合上述《解釋》的規(guī)定，應視為自動投案。
首先，傳喚不屬于強制措施。被傳喚后歸案符合《解釋》第一條第（一）項規(guī)定的“在未受到訊問、未被采取強制措施之前”的時間范圍。傳喚和拘傳不同，傳喚是在使用傳票通知犯罪嫌疑人的時間自行到指定的地點接受訊問的訴訟行為，它強調(diào)被傳喚人到案的自覺性，且傳喚不得使用械具。而拘傳則是強調(diào)犯罪嫌疑人依法到案接受訊問的一種強制措施。通常情況下，據(jù)傳適用于經(jīng)過依法傳喚，無正當理由拒不到案的犯罪嫌疑人?？梢?，傳喚與據(jù)傳有著本質(zhì)的不同，法律并未將傳喚包括在強制錯措施之內(nèi)。
其次，經(jīng)傳喚歸案的犯罪嫌疑人具有歸案的自動性和主動性。犯罪嫌疑人經(jīng)傳喚后，自主選擇的余地還是很大的，其可以選擇歸案，也可拒不到案甚至逃離，而其能主動歸案，就表明其有認罪悔改、接受懲罰的主觀目的，即具有歸案的自動性和主動性。《解釋》中尚有“犯罪后逃跑，在通緝、追捕過程中，主動投案的”視為自動投案的規(guī)定，而僅僅受到傳喚便直接歸案的，反而不視為自動投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。
綜上，犯罪嫌疑人被公安機關(guān)口頭或電話傳喚后直接到案，并如實供述自己的罪行的，應當認定為自首。
作者：深海魚，來源于“刑事實務”公眾號2014年5月27日推送文章
實務問題：自首是司法實踐中較為常見、又非常復雜、爭議較大的問題。1998年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）用七個條文對此作了細化規(guī)定。2010年12月27日，最高人民法院根據(jù)新時期新形式又印發(fā)了《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（法發(fā)［2010］60號，以下簡稱《意見》。根據(jù)《解釋》自動投案可分為兩種，第一種是典型的自動投案“犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動投案”；第二種是視為自動投案的情形，雖然不完全具備典型自動投案的特征，但體現(xiàn)了投案主動性和自愿性的本質(zhì)屬性。但在實踐適用的過程中，由于大量的案件都是“傳喚到案”，而對傳喚到案是否具備到案的主動性爭論較大，比如《刑事審判參考》第45期第354號指導性案例“王春明盜竊案”，被告人被偵查機關(guān)傳喚到案被認定到案的主動性。而浙江省人民法院、浙江省人民檢察院《關(guān)于嚴格依法認定自首的通知》浙高法（2007）248號規(guī)定：犯罪人已被發(fā)覺但未受到司法機關(guān)訊問、傳喚及未被采取其他強制措施之前主動投案的才能認定為自首，將傳喚到案排除在主動性之外。那么，傳喚是否屬于強制措施以及省院的指導性意見是否和司法解釋沖突（以下討論，皆假設偵查機關(guān)已經(jīng)確定了行為人有犯罪嫌疑，并且到案后都能如實供述）。
一、筆者認為，部分傳喚具有強制的屬性（僅指在場傳喚即時到案型，實際為現(xiàn)場抓獲型），具體闡述如下：
1、傳喚的類型（分為行政傳喚和刑事傳喚）。實務案件中，公安機關(guān)有時候會使用行政傳喚通知書，有時候則是刑事傳喚通知書，這是公安機關(guān)根據(jù)案件有無進入刑事立案進行區(qū)分的，也就是涉及到偵查啟動的標志問題，對公安而言只有刑事立案了，才能開具刑事傳喚通知書，筆錄文書的抬頭為“訊問筆錄”，未立案之前通常采用的是行政傳喚通知書和“詢問筆錄”。筆者認為，刑事偵查啟動的標志并不是以立案為標準，而應當從初查開始，不管是行政傳喚還是刑事傳喚，不管是“訊問筆錄”還是“詢問筆錄”，必須進行實質(zhì)認定。實務中比如傷害案件，輕傷鑒定結(jié)果的出具需要經(jīng)過一段時間，而查證工作已經(jīng)實質(zhì)開展，并不是靠是否立案來判斷是否有“犯罪嫌疑”，也并不是靠“訊問筆錄”來認定是否受到了訊問。
2、傳喚的方式（分為書面?zhèn)鲉竞涂陬^傳喚）。在行政傳喚和刑事傳喚中，書面?zhèn)鲉竞涂陬^傳喚適用的情況是一樣的，根據(jù)《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，傳喚只有2種方式。1、書面形式：應當出示傳喚證和偵查人員的工作證件，并責令其在傳喚證上簽名、捺指印；2、口頭形式：對在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，偵查人員經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，并將傳喚的原因和依據(jù)告知被傳喚人。應當注意的是，口頭形式的適用，只在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人時才能適用。
3、傳喚要求到案的時間（分為即時到案和非即時到案）。無論是書面?zhèn)鲉具€是口頭傳喚，實務中在到案的時間要求上有二種情況。1、民警找到行為人后當場傳喚到辦案地點。2、民警找到行為人后，告知行為人在將來的某個時間到具體的辦案地點報到。
綜上，對傳喚性質(zhì)的剖析，我們不難得出：1、要求即時歸案型的傳喚具有強制屬性（包括書面和口頭，實際上為抓獲型），其他非即時到案型的傳喚不具有強制性，其到案仍然具有主動性。所謂即時歸案型，是偵查人員找到行為人后要求將行為人帶回辦案場所，不管是口頭傳喚還是書面?zhèn)鲉?，也不管是行政傳喚還是刑事傳喚，根據(jù)公安機關(guān)行政、刑事辦案規(guī)定，如果嫌疑人拒絕到案，公安機關(guān)可以采用行政拘傳或者刑事拘傳的措施，也就是當偵查機關(guān)找到行為人后要求即時歸案的，行為人已經(jīng)受到了實質(zhì)的強制，到案不具有任何的主動性。2、“電話通知”到案并不屬于“傳喚”到案的類型，到案具有主動性。根據(jù)公安機關(guān)的辦案規(guī)定，傳喚只有書面和口頭二種形式，而且都需要當面當場對行為人宣布，電話通知不屬于口頭傳喚，電話通知本質(zhì)上是公安機關(guān)的非正式通知，通知的潛在內(nèi)容實為心里博弈：本局已經(jīng)對此事進行了調(diào)查，建議你主動過來到案，不到案會網(wǎng)上追捕，你自己權(quán)衡利弊。當然電話通知只會用在公安機關(guān)有自信嫌疑人不會逃跑的小案件，嫌疑人自己也覺得這么小的案件逃跑不合算，還是主動歸案劃算。
二、應正確理解“浙江省人民法院、浙江省人民檢察院的指導性意見”。
該意見中雖然將“傳喚到案”排除到案的主動性，但是不能機械的擴大理解，實踐中部分法院甚至機械到了認為電話通知是屬于口頭傳喚一種，根據(jù)該意見一律不認定為投案主動性，我們可以用“通緝令”和“電話通知”進行對比，如果頒布了全國通緝令，全國范圍內(nèi)公開告知犯罪嫌疑人正在全力追捕你，而犯罪嫌疑人此時去公安投案無疑會被認定為主動性，由此說明“電話通知”的強制力要比“通緝令”強，這是令人難以理解的，實踐中行為人接到“電話通知”后為什么都會選擇去投案，那是因為電話通知往往適用的是輕型犯罪案件，行為人衡量再三后認為潛逃的成本過高，所以會選擇投案，但這并不代表他是受到了強制后的無奈之舉。所以，省院的指導性意見中“傳喚到案”僅指上述分析中具有強制性的“現(xiàn)場傳喚即時到案型”（實際上為現(xiàn)場抓獲型，因為抓獲型的傳喚是毫無爭議的，所以98年司法解釋中未將該情況列舉進去）。而事實上，《刑事審判參考》“王春明盜竊案”的“傳喚到案”情況也是屬于“電話通知”其到案，而大部分文章都將它籠統(tǒng)的歸納為“傳喚到案”，從而機械的適用并導致混亂。
電話通知到案能否認定自首
作者：張鐵軍、徐志豪（北京市西城區(qū)人民檢察院）
來源：《人民檢察》2014年11月（下半月刊）
當前刑事司法中，偵查機關(guān)通知犯罪嫌疑人到案的方式主要包括傳喚、拘傳等，并沒有規(guī)定電話通知到案這一方式。但在實踐中，偵查機關(guān)在確定某人是犯罪嫌疑人的情況下，往往會以電話通知的方式，要求犯罪嫌疑人到案，但對其適用及如何認定自首在實踐中卻有著不同的認識。
一、電話通知到案供述能否認定為自首
筆者認為，電話通知到案不具有限制人身自由的效力，犯罪嫌疑人接電話通知后自行按照指定的時間到達指定地點接受訊問，實際上是按自己意愿主動投案的行為，符合刑法中構(gòu)成自首的相關(guān)規(guī)定。
二、電話通知到案后存在的問題
電話通知到案在實踐中被廣泛使用，司法實務中被認定自首的案件中，電話通知到案類也占有較大比重。但此類案件在認定自首中主要存在以下問題。
1.適用范圍過于寬泛。不僅涉及的罪名較為分散，對適用的對象也往往不加區(qū)分，對于一些本應立即拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，辦案人員也經(jīng)常使用電話通知的方式使犯罪嫌疑人到案。另外，還有一部分案件屬于共同犯罪，對于這些犯罪嫌疑人適用電話通知，難以避免出現(xiàn)串供、毀滅證據(jù)、逃跑的可能，
2.報批審查程序不嚴。刑訴法中傳喚及強制措施的適用，均有嚴格的程序要求，以保障法律適用的規(guī)范和準確。電話通知到案的適用則隨意性較大，是否適用電話通知到案大都由辦案人員自主決定，缺少嚴格的報批審查程序。
3.到案文書記載不規(guī)范。犯罪嫌疑人因電話通知到案后，辦案人員一般會立即對其進行訊問，對犯罪事實清楚的會立即采取刑事拘留或其他強制措施，通常導致犯罪嫌疑人到案情況沒有正式法律文書記載或反映，難以認定犯罪嫌疑人是否系自動投案。
4.對自首的認定造成影響。一方面，電話通知到案在實踐中可能造成辦案人員與犯罪嫌疑人達成某種交易或妥協(xié)，不利于嚴格執(zhí)法；另一方面，由于大量使用電話通知到案的手段，造成認定自首的案件增多。
三、電話通知到案規(guī)范適用及認定的建議
1.只能適用于輕微犯罪且無同案犯的犯罪嫌疑人。電話通知到案應適用于罪行較輕，社會危害性不大的犯罪嫌疑人，且刑期在三年以下有期徒刑的。這部分行為人再犯可能性小，接到電話通知后，基本能自動到案并如實供述犯罪事實。
2.應規(guī)范電話通知到案的程序。應參考強制措施報批程序的規(guī)定，對電話通知到案建立規(guī)范的報批程序。犯罪嫌疑人到案后，偵查機關(guān)在訊問筆錄中應當注明到案的時間、地點和方式，完善認定自首的證據(jù)材料。如果犯罪嫌疑人被通知后拒絕到案，偵查機關(guān)應當立即對其采取強制措施。
3.應規(guī)范到案后的第一次訊問。犯罪嫌疑人經(jīng)電話通知到案接受第一次訊問就如實供述的，可以認定為自首。如雖經(jīng)電話通知到案，但在第一次訊問時未如實供述的，或者在司法機關(guān)采取強制措施后才如實供述的，不能認定為自首。
4.能否獲得從寬處理需從嚴把握。雖然電話通知到案可以被認定為自首，但犯罪嫌疑人能否獲得從寬處理則要綜合考慮犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，結(jié)合自動投案的動機、階段、客觀環(huán)境、交代犯罪的完整性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從寬及從寬的幅度。
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