| 撰稿：屈曉蓉 【案情簡(jiǎn)介】 2007年11月17日，A公司與甲簽訂聘用協(xié)議書(shū)并發(fā)放聘任書(shū)，協(xié)議約定：A公司聘請(qǐng)甲為該公司總經(jīng)理，主管公司工作，聘期三年；甲的待遇為月薪2萬(wàn)元，額外獎(jiǎng)金根據(jù)營(yíng)銷利潤(rùn)浮動(dòng)，工資發(fā)放日是每月13日；甲任職期間須每月生產(chǎn)機(jī)電產(chǎn)品35臺(tái)以上，并成立獨(dú)立之研發(fā)設(shè)計(jì)課。 從2007年12月18日領(lǐng)發(fā)第一筆工資至2008年2月，甲領(lǐng)到工資均不足額，分別為8500元、12550元，9700元，原因是公司認(rèn)為甲在任職期間沒(méi)有完成每月35臺(tái)機(jī)臺(tái)的任務(wù)，亦未成立研發(fā)設(shè)計(jì)課，還因不了解公司產(chǎn)品，數(shù)次執(zhí)行董事會(huì)決議不及時(shí)給公司帶來(lái)?yè)p失。 2008年2月14日公司派甲以特級(jí)一級(jí)主管身份至天津拓展公司業(yè)務(wù)，甲知悉后既不參加主管工作會(huì)議，也不執(zhí)行前往天津的安排，在與董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生碰撞后自動(dòng)離開(kāi)公司。 2007年2月17日，公司向甲提出解除勞動(dòng)合同，甲認(rèn)為公司單方解除勞動(dòng)合同的行為違法，遂起仲裁，要求按原合同約定崗位履行勞動(dòng)合同。 【案例評(píng)析】 本案的焦點(diǎn)在于A公司解雇甲是否具備法定理由，涉及到兩個(gè)問(wèn)題。 關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題。A公司能否以“甲嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”為由解除勞動(dòng)合同。雖然甲未履行任何手續(xù)，“在與董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生碰撞后自動(dòng)離開(kāi)公司”，但并非必然導(dǎo)致A公司可以“甲嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”為由解除勞動(dòng)合同。A公司行為的合法與否取決于公司在規(guī)章制度中是否對(duì)“員工擅離崗位屬于曠工行為”，“曠工達(dá)到何種程度屬’嚴(yán)重違紀(jì)’且公司可作’解除勞動(dòng)合同’處理”等相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行過(guò)明確規(guī)定。倘若公司規(guī)章制度明確規(guī)定“員工連續(xù)曠工三天以上屬于嚴(yán)重違紀(jì)行為，公司可解除勞動(dòng)合同”，且該規(guī)章制度經(jīng)過(guò)合法的民主和公示程序，那么A公司的單方解除行為合法有據(jù)；反之，則A公司行為違法。但據(jù)本案看來(lái)，A公司似乎無(wú)此規(guī)章制度。 關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題。A公司能否以“甲不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位后，仍不能勝任工作”為由解除勞動(dòng)合同。雖然A公司與甲在《勞動(dòng)合同》中約定“甲任職期間公司每月生產(chǎn)機(jī)電產(chǎn)品35臺(tái)以上”，而實(shí)際履行中，甲未完成此項(xiàng)任務(wù)，A公司亦隨即對(duì)甲做出了調(diào)整崗位的處理——調(diào)其至天津，這一過(guò)程從表面上基本符合《勞動(dòng)合同法》第四十條第（二）項(xiàng)規(guī)定的解除理由，即“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作，用人單位可以解除勞動(dòng)合同”，但事實(shí)上，最終A公司月產(chǎn)品生產(chǎn)數(shù)量不足35臺(tái)并非必然由總經(jīng)理責(zé)任所致，其中的聯(lián)系值得商榷，僅以此作為“甲不能勝任工作”的證據(jù)欠妥。A公司對(duì)甲的其他幾項(xiàng)不滿也沒(méi)有充分證據(jù)?？傮w說(shuō)來(lái)，A公司在甲“不能勝任工作”以及“經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作”兩個(gè)事實(shí)的證據(jù)問(wèn)題上，都缺乏有效的證明。 由此可見(jiàn)，A公司解除甲勞動(dòng)合同可能依據(jù)的兩種理由均不能成立。在甲提出仲裁的情況下，A公司面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。 此外，值得一提的是，A公司無(wú)合法理由而不足額發(fā)放甲的工資屬 “克扣”工資行為，這一行為可引致四項(xiàng)法律后果：（一）用人單位補(bǔ)發(fā)工資；（二）由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金；（三）勞動(dòng)者可隨時(shí)要求解除勞動(dòng)合同；（四）勞動(dòng)者可要求用人單位按工作年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 【友情提示】 1、 用人單位在規(guī)章制度中對(duì)何謂“嚴(yán)重違紀(jì)”作出具體界定。 （1）具體方法： ①定性和處罰并存 由于“禁止行為”和“可解除勞動(dòng)合同行為”之間存在不對(duì)等性（“解除勞動(dòng)合同”僅僅是對(duì)員工作出“禁止行為”所有懲處手段中的一種），因此，規(guī)章制度中不但須細(xì)列哪些行為屬禁止行為，同時(shí)還應(yīng)寫(xiě)明，如果違反此項(xiàng)規(guī)定可做解除勞動(dòng)合同處理。否則，即使有規(guī)章制度，也無(wú)法稱為合法解除勞動(dòng)合同的依據(jù)。 ②列明“嚴(yán)重違紀(jì)”行為 這是對(duì)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二款的最直接應(yīng)對(duì)，但要注意過(guò)錯(cuò)程度相當(dāng)，不能顯失公平，否則終會(huì)被仲裁和法院認(rèn)定為無(wú)效。具體規(guī)定可以是：下列哪些行為屬于嚴(yán)重違紀(jì)行為：A行為、B行為、C行為…… ③訂立嚴(yán)密的邏輯體系 這種方式主要解決某些員工大錯(cuò)沒(méi)有、小錯(cuò)不斷，企業(yè)卻對(duì)之束手無(wú)策的難題。如常見(jiàn)的遲到現(xiàn)象，即可如此規(guī)定：?jiǎn)T工遲到X次屬于一般違紀(jì)；三次一般違紀(jì)構(gòu)成一次較嚴(yán)重違紀(jì)；三次較嚴(yán)重違紀(jì)構(gòu)成一次嚴(yán)重違紀(jì)。經(jīng)過(guò)這樣的規(guī)定，縱然是“遲到”這樣的小錯(cuò)，只要累計(jì)到位，單位依然可作解除勞動(dòng)合同處理。值得注意的是，所有的規(guī)定必須建立在公平、合理的前提之下，如果企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定顯失公平，仲裁、法院同樣不予支持。 （2） 明確處罰目的 用人單位對(duì)違紀(jì)員工的處罰是為了規(guī)范企業(yè)用工管理，督促員工努力工作，而不是為了扣罰員工工資、剝奪員工權(quán)利。因此，在設(shè)計(jì)制作違紀(jì)處罰規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)注重處罰適當(dāng)、改正不究、獎(jiǎng)懲相輔的原則。 （3）區(qū)分違紀(jì)事實(shí) 用人單位可以根據(jù)違紀(jì)事實(shí)的情節(jié)、造成的后果、員工的主觀狀態(tài)（故意還是過(guò)失）等評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分違紀(jì)行為的嚴(yán)重程度。例如，故意損壞公司機(jī)器設(shè)備與操作失誤損壞公司機(jī)器設(shè)備，當(dāng)然應(yīng)作不同程度的處罰。 （4） 注重可操作性 用人單位設(shè)計(jì)制作員工違紀(jì)處罰的規(guī)章制度，是為了日后在用工管理中運(yùn)用，因此需要注意操作性和實(shí)用性。例如，“員工在工作時(shí)間談私事超過(guò)五分鐘，給予口頭警告”，這樣的規(guī)定就不具可操作性，因?yàn)槌菃T工自己承認(rèn)，公司是很難證明員工之間談話內(nèi)容的。 綜上所述，用人單位以員工嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除勞動(dòng)合同，常常會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)爭(zhēng)議，況且此類勞動(dòng)爭(zhēng)議在司法實(shí)踐中，用人單位的勝訴率一直不高，因此建議用人單位建立完善合法合理的違紀(jì)處罰規(guī)章制度。 2、細(xì)化企業(yè)內(nèi)部的崗位分工以及各個(gè)崗位的崗位職責(zé) 用人單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)規(guī)定解除勞動(dòng)合同有三步程序需要通過(guò)自主完成：第一步是用證據(jù)將“勞動(dòng)者不能勝任工作”的事實(shí)固定化、法律化；第二步是對(duì)勞動(dòng)者培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位；第三步是用證據(jù)將“培訓(xùn)或調(diào)崗后，勞動(dòng)者仍不能勝任工作”的事實(shí)固定化、法律化。其中，第二步關(guān)鍵在于用人單位能否想到，而第一、第三步關(guān)鍵在于用人單位能否做到。換句話說(shuō)，在能夠想到的情況下，能否證明“員工不能勝任工作”是用人單位在遇到本類“無(wú)過(guò)錯(cuò)”員工時(shí)能否順利解除勞動(dòng)合同的難點(diǎn)所在。而要想證明“勞動(dòng)者不能勝任工作”，就必須具備“隨時(shí)能夠?qū)趧?dòng)者工作狀況加以評(píng)估”的能力，要做到這一點(diǎn)，細(xì)化企業(yè)內(nèi)部的崗位分工以及各個(gè)崗位的崗位職責(zé)便是關(guān)鍵。如，對(duì)于每一個(gè)崗位的工作職責(zé)做出清晰而具體的界定和描述，對(duì)每一項(xiàng)工作任務(wù)列明具體的行為標(biāo)準(zhǔn)，如果需要，還可對(duì)業(yè)務(wù)人員列出正常狀態(tài)下能夠達(dá)到的業(yè)績(jī)標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)量化和有形化的方式，使對(duì)“員工不能勝任工作”的證明要求變得具有可操作性和易實(shí)現(xiàn)性。否則，即使用人單位事后想到，再想收集證據(jù)欲求彌補(bǔ)亦是枉然。 此外，“細(xì)化企業(yè)內(nèi)部的崗位分工以及各個(gè)崗位的崗位職責(zé)”還有助于用人單位制定有效的新進(jìn)員工錄用條件。如果用人單位內(nèi)部崗位職責(zé)具體、明晰，一旦崗位空缺需招錄新人，單位即可參照原有的崗位職責(zé)擬定錄用條件，如此經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)“提煉”出的錄用條件將更加容易挑選到真正適合空缺崗位的人選。反之，如果平時(shí)無(wú)崗位職責(zé)，錄用條件的制定在無(wú)有效參照的情況下很容易與實(shí)際需求偏離。 （以上） | 
