企業(yè)設定員工脫密期該注意什么？附保密協(xié)議模板
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企業(yè)對商業(yè)秘密保護的需求日益增加，尤其是研發(fā)性企業(yè)，若員工突然自行離職，極易對經營管理和信息保密工作造成重大影響。在企業(yè)保密管理中，首先要界定商業(yè)秘密，即不為公眾所知悉（秘密性），能為企業(yè)帶來經濟利益（價值性）且采取了（保密措施）的全部信息資料。無論是有意還是無意獲取的涉密信息，員工都有法定的保密義務。保密的一般義務源于員工對用人單位的忠實義務，由勞動法規(guī)制。企業(yè)商業(yè)秘密保護一般遵循內部限制、外部約束的路徑，即內部通過保密規(guī)則與協(xié)議保守商業(yè)秘密，外部通過競業(yè)限制保護商業(yè)秘密。那么對于有保守商業(yè)秘密需要的員工，企業(yè)如何自治？怎樣與員工約定脫密期？由于脫密期制度各地裁審口徑與司法判例均不盡相同，給實踐中的用工管理帶來了諸多困惑和不便。目前并無上位法明確規(guī)定脫密期制度，僅散見于原勞動部下發(fā)的通知和一些地方法規(guī)中，原勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā) [1996]355 號）第二條，即“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容”。如《上海市勞動合同條例》第十五條第二款規(guī)定，“對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協(xié)議中做出約定，但提前通知期不得超過六個月”。其他地區(qū)，如北京市、江蘇省、浙江省等地也均有類似規(guī)定。《勞動法》第二十二條“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項”，可視為法律依據(jù)的側面佐證。實務中存在兩種看法，一種觀點認為，脫密期制度與《勞動合同法》第三十七條任意解除權相違背，因此在《勞動合同法》出臺之后即已廢除；另一種觀點則認為，《勞動合同法》并未禁止企業(yè)與員工約定脫密期，《勞動合同法》第三十七條所規(guī)定的提前三十日通知期是下限而非上限，且員工有權處分自己的解除權。基于上述內容，脫密期應理解為：用人單位與工作內容涉及企業(yè)商業(yè)秘密的員工約定在勞動合同解除或終止前的一定期限內采取一定的脫密措施，促使員工與企業(yè)商業(yè)秘密進行分離，待期限屆滿方可解除勞動合同的制度。當然也有在辭職或被解雇后進入脫密期，此種情況會面臨再就業(yè)問題，為了競爭力的需要，實操中企業(yè)一般會將脫密期內不得就業(yè)的企業(yè)和崗位設計得多且密，在一定程度上阻礙了勞動者的就業(yè)權。脫密期制度如果由勞資雙方協(xié)商確定，且不存在破壞雙方利益平衡的因素，可認為脫密期制度并不違法。但是由于不同法院對約定員工提前離職期這一事實有著不同的看法，裁審口徑存在各地不一的現(xiàn)實情況，故脫密期制度在實際適用上存在法律風險，以下案例可見一斑：吳某在甲公司技術崗位工作多年，涉及公司諸多商業(yè)秘密。為此，雙方簽訂的《脫密協(xié)議書》，約定吳某離職前應提前三個月提出申請，期限未屆滿不得離職，如違反約定，應按在崗時月工資的 12 倍支付違約金。后吳某按約提出辭職，甲公司遂安排其調至新工作崗位，由于新崗位導致吳某的績效發(fā)生變化，其工資總體降低，故吳某不服公司安排，不再正常上班。甲公司就該事由起訴至法院，法院認為雙方的約定屬于脫密期約定，根據(jù)《上海市勞動合同條例》判決吳某承擔相應的違約責任。但由于《勞動合同法》規(guī)定，對于員工設置違約金的只限于服務期和競業(yè)限制兩種情況，甲公司與吳某的約定與上述兩項違約金的法律規(guī)定不符，其主張不能成立。乙公司與李某在勞動合同中約定離職須提前3個月通知，后李某未遵守約定而提前離職，乙公司要求李某承擔賠償責任，遭到拒絕后，乙公司扣除了李某離職前一個月工資作為賠償金。李某訴至法院要求乙公司返還，乙公司提出反訴，主張其自動離職行為給公司造成了經濟損失，要求李某歸還公司因其承諾不會隨意離開而支付的特定費用。法院認為，員工明顯違反誠實信用原則，單方解除勞動合同，給用人單位造成重大損失的，可以適用《勞動合同法》第九十條的規(guī)定，令其承擔賠償責任。但由于甲公司未能就員工行為與單位損失的因果關系進行舉證，故甲公司請求李某承擔賠償責任的主張不能成立。同時，根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，用人單位不得克扣或無故拖欠員工的工資，甲公司對克扣李某離職前工資應予補發(fā)。故在設計脫密期內容時，勞動權是憲法規(guī)定的勞動者的基本權利，對其作出限制理應慎重。不僅要保證合法性，還要考慮合理性，具體包括以下方面：第一，脫密期適用范圍應限定于有必要保密的崗位和員工，避免為防止流失率高而沒有任何限制范圍地適用于所有員工。第二，脫密期協(xié)議里面應全面詳細地說明脫密期的基礎，包括員工崗位涉及的商業(yè)秘密類型、商業(yè)秘密的具體形式等，以增強脫密期設定的合理性。第三，脫密期長短不得超過6個月，但不是所有員工都一刀切去約定6個月，而是應考慮到各崗位和各員工的涉密程度、范圍等具體情況進行合理設定。第四，脫密措施方面，盡量保持原崗位和原薪酬，最大限度減少爭議。如確實無法避免調崗調薪，建議用人單位與員工提前另行在脫密期協(xié)議中進行約定，包括調崗調薪的程序和合理性承諾等，并保證員工本人在調崗通知書上簽字確認，以厘清雙方的權利義務。第五、由于違約金條款和扣發(fā)工資違反法律規(guī)定，因此，盡量通過損失賠償?shù)姆绞郊s定違約責任，即在協(xié)議中說明由于員工提前離職將給企業(yè)造成哪些方面的損失，雙方約定預計損失額多少，如員工違反約定，應當向企業(yè)賠償此損失。對于因員工違約導致的損失，企業(yè)應最大限度地留存相應證據(jù)，形成對違約行為導致?lián)p害后果的因果關系鏈，從而盡可能支撐自身主張，獲得法院支持。企業(yè)雖不能采取扣發(fā)工資的手段約束違約行為，但對獎金的發(fā)放并無此限制，因此可以考慮從獎金設置方面對員工的經濟利益進行影響，從而達到敦促員工履約之目的。保密協(xié)議除了上述脫密期條款之外，還要完善涉密信息的范圍、載體及獲得渠道，保密期限、損失賠償?shù)葪l款。鑒于乙方在甲方任職,并獲得甲方支付的相應報酬,根據(jù)《勞動合同法》第23條之規(guī)定,雙方當事人就乙方在任職期間及離職以后保守甲方公司秘密的有關事項協(xié)商一致,制定下列條款共同遵守：（1）經營的產品的技術、配方、原材料、工藝、流程和與之相關的計劃、方案、情況、信息和資料、公司所屬技術人員的個人情況。（2）從事商務談判及市場活動的有關信息與資料（客戶名單、談判內容、各種費率標準、項目報價、項目實施方案等）。（3）內部掌握的各類合同履行情況、報價、協(xié)議、意向書及可行性報告，各種公司文件、公司內部限定人員和范圍的會議內容和記錄。（4）所有商業(yè)客戶資源和貿易伙伴名單，包括客戶的名稱或姓名、地址、法定代表人情況、業(yè)務聯(lián)系人情況、銀行賬號以及相關的電話、 電報、傳真等通訊方式。（6）經營活動中的一切貨品的資源，包括供應商名稱、成本、進貨、銷售價格、數(shù)量、種類、品質、利潤情況。（7）財務決算報告及各類財務報表、統(tǒng)計報表、公司的債權、債務、利潤情況、公司投標財務文件及有關經營活動的一切策略、方案、 計劃檔案情況、信息和資料。（8）重大決策中的秘密事項，包括尚未付諸實施的經營戰(zhàn)略、經營方向、經營規(guī)劃、經營項目及經營決策。（1）軟件源代碼、數(shù)據(jù)庫、技術指標報告、圖紙、檢測報告、實驗數(shù)據(jù)等。（2）2、設計方案、工藝流程、秘方配方、制作方法、操作手冊、培訓教案等。（4）研發(fā)或購買并擁有所有權的資訊系統(tǒng)及其他軟件產品的所有代碼及技術資料、使用密碼及權限。（5）對外進行技術交流的資料 （文字資料、硬盤、光盤、軟盤、書刊等）。（2）公司掌握的尚未進入市場或尚未公開的各類信息。（3）公司職員人事檔案和工資性、勞務性收入及資料。（4）公司與經營活動有關的法律事務和有關訴訟的情況。1、涉密載體：甲方涉密信息以文字、數(shù)據(jù)、符號、圖形、圖像、聲音等方式依附存在的各種紙介質、磁介質（計算機硬盤、軟盤和錄音帶、錄像帶等）、光盤、U盤、膠片等各類物品即為涉密信息載體。（1）甲方根據(jù)乙方的工作需要，授予乙方知悉、掌握甲方涉密信息。（2）乙方在完成甲方交給的工作過程中，自行開發(fā)獲得的涉密信息。（3）乙方在甲方工作期間，無意獲取的甲方涉密信息。 乙方保密義務不因雙方用工關系的解除或終止以及本協(xié)議的終止而終結，保密義務期限與涉密信 息存續(xù)期限相同，即直至涉密信息公開為止。甲乙雙方共同確認，乙方在下列情形中完成的工作成果，其財產權益均歸屬甲方所有：3、全部或大部分 （研發(fā)成本70%以上）利用甲方的資金、設備、程序、部件、原材料或其他甲方未公開的技術資源等取得；4、終止或解除用工關系后取得，但該工作成果全部或大部分（研發(fā)成本或技術依賴在50%以上）是在甲方尚未公開的技術成果或階段性技術成果基礎之上完成，或前述甲方技術成果對現(xiàn)有取得的工作成果有實質性影響的；5、終止或解除用工關系后1年內或競業(yè)禁止（限制）期間從事與原崗位內容或交付任務相關的技術開發(fā)工作取得的技術成果；1、管理措施：乙方因職務需要所持有或保管的一切承載甲方涉密信息的文件、資料、圖表、筆記、報告、信件、傳真、磁帶、磁盤、儀器以及其他任何形式的載體，均歸甲方所有，無論涉密信息有無價值。乙方應當于離職時或者于甲方提出要求時，返還全部載體。2、脫密期：甲乙雙方共同確認，根據(jù)乙方的工作崗位性質設立乙方離職脫密期，脫密期限為30日，此期限與離職交接期限不重合，乙方提出離職應當提前30日書面通知甲方。甲方在脫密期間有權調整乙方工作崗位與工作內容，脫密期間乙方工資按照原崗工資支付，但乙方出現(xiàn)不能勝任工作崗位等降薪情形除外。甲方以員工過失性理由辭退乙方，不受前款脫密期限限制。甲乙任何一方違反本協(xié)議約定，應向對方承擔實際損失。具體實際損失的計算方法，按照下列約定依次執(zhí)行：1、甲方因乙方違約行為受到經濟損失的，損失計算方法為：乙方違約行為導致甲方產品銷量下降，銷量減少數(shù)額與單位產品利潤之積；2、前述方法難以計算的，損失計算方法為：乙方及相關第三人因違約行為獲利，即市場銷量總數(shù)與乙方或相關第三人單位產品利潤之積；3、前述1、2方法難以計算的，以甲方開發(fā)商業(yè)秘密的研發(fā)成本的2倍確定實際損失；4、前述1、2、3方法仍難以計算的，根據(jù)乙方違約的過錯程度、侵權手段等情形，以甲方財務提報的損失數(shù)據(jù)為基礎，綜合確定。5、甲方因乙方違約或侵權行為產生的相關費用 （包括但不限于公證費、訴訟費、鑒定費、審計評估費、律師代理費、訴訟輔助人費用、差旅費等）計入實際損失一并賠償。本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。自雙方簽字蓋章之日起生效。作者簡介：
孫蕾，畢業(yè)于上海復旦大學，碩士學位，曾供職于某高校從事法律教學工作，副教授職稱，現(xiàn)主要從事合同審查、企業(yè)規(guī)章制度審查、員工法律培訓、企業(yè)法律顧問、事務所知識整理等領域工作。
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