四、建設工程優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍
（一）工作人員報酬、材料款及其他墊資等實際支出的費用屬于建設工程優(yōu)先權(quán)所涵蓋的工程款債權(quán)范圍。
《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第3條將建設工程優(yōu)先權(quán)的范圍，限定在承包人為建設工程支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，但未明確承包人的墊資是否可以優(yōu)先受償。我們認為，承包人為建設工程墊付的資金，不論是依約定墊付的，還是承包人被迫自行墊付的，均應屬于建設工程優(yōu)先權(quán)的范圍。首先，墊資屬于《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》中所稱“實際支出費用”的范疇；其次，墊資已物化為建筑工程，承包人對此應當享有一種相當于“取回權(quán)”的物權(quán)性權(quán)利；再次，如果將墊資排除在建設工程優(yōu)先權(quán)的范圍之外，則與《合同法》保護建筑業(yè)健康發(fā)展的立法原意的不符。最后，雖然建設部、國家計委、財政部曾于1996年6月發(fā)文嚴禁施工企業(yè)帶資、墊資施工，但墊資施工仍是建筑行業(yè)的慣例，“建設單位往往并不按照合同約定支付工程進度款，而是要求承包單位墊資施工，有的承包單位為爭攬業(yè)務、完成工程，只好墊資”。而且，該文件僅為行政規(guī)章，不具有法律、行政法規(guī)的效力，在審判和執(zhí)行中只能作為參照，不能作為法律依據(jù)予以援引。值得注意的是，如果發(fā)包人并未將承包人的墊資用于建設工程本身，則應當認定該種墊資關(guān)系是一種借貸關(guān)系，產(chǎn)生的只是普通債權(quán)，不應屬于建設工程優(yōu)先權(quán)的涵蓋范圍。
（二）預期利潤和違約金不屬于建設工程優(yōu)先權(quán)所涵蓋的工程款債權(quán)范圍
《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》明確將違約金排除在建設工程優(yōu)先權(quán)范圍之外，但對預期利潤是否屬于優(yōu)先權(quán)范圍則語焉不詳，引致眾多爭議。有觀點認為，預期利潤屬于建設工程優(yōu)先權(quán)的范圍，其主要理由是：根據(jù)《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》第5條的規(guī)定，建設工程價款包括成本（直接成本、間接成本）、利潤（酬金）和稅金三部分，這三部分構(gòu)成工程款的整體，不應當從中分解出哪部分不可優(yōu)先受償。我們不同意該觀點。首先，按照《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第3條的明確規(guī)定，利潤部分作為預期收益，不屬“實際支出的費用”范疇。其次，賦予預期利潤以優(yōu)先受償權(quán)，對發(fā)包人的其他債權(quán)人明顯不公。如果說承包人的工程款中的工人工資和材料款等墊資部分享有優(yōu)先權(quán)，是出于立法者要優(yōu)先保護工人的生存權(quán)和建筑行業(yè)的健康發(fā)展的利益衡量，尚屬合理的話，則承包人的利潤作為商業(yè)利潤的一種，與發(fā)包人的其他債權(quán)人（如向其貸款的銀行、向其供應建材的供貨商）的利潤在性質(zhì)上沒有任何區(qū)別，根本沒有理由在法律上享有任何特權(quán)。
綜上，建設工程優(yōu)先權(quán)所涵蓋的工程款范圍可簡便地表述為：建設工程價款中，除預期利潤和違約金之外的部分均享有優(yōu)先受償權(quán)。
【審判指導】
《合同法》第286條對工程價款優(yōu)先受償權(quán)作了原則規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》對優(yōu)先受償權(quán)的效力、限制、范圍及期限均作了較為具體的規(guī)定，但在審理建設工程施工合同糾紛中，為充分保護承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)，有下列幾個問題還需明確。
一、優(yōu)先受償權(quán)的行使不以建設工程是否竣工為限
工程價款優(yōu)先受償權(quán)是以發(fā)包人欠付工程款為前提的，所以即使工程未竣工，只要發(fā)包人有欠付工程款的事實，承包人就可以依照法律規(guī)定的程序主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。這樣理解，有利于保護農(nóng)民工的利益，也符合立法本意。但是如果因承包人自身原因?qū)е率┕べ|(zhì)量不合格或工程進度未按約定完成的，就無權(quán)要求發(fā)包人支付工程款，相應地其也不能行使工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。
二、優(yōu)先受償權(quán)的行使是否受合同效力的影響
這一問題理論界存在很大爭議。一種觀點認為，根據(jù)前述擔保物權(quán)的權(quán)利特性來看，建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)作為擔保物權(quán)之一種，仍然具有對主債權(quán)——建筑工程款的依附性，建筑工程款的是否依法存在決定了該優(yōu)先受償權(quán)的存在與否，若建筑施工合同無效，發(fā)包方應當支付工程款的的約定也應無效。雖然承包人付出了相應的勞動，應當獲得相應的報酬，否則有違民法的公平觀念，但施工合同無效后，承包人獲得報酬的權(quán)利性質(zhì)發(fā)生了改變，不再是根據(jù)合同享有的約定之債，而成為依法享有的獲得損失賠償?shù)臋?quán)利，該項權(quán)利是法定的權(quán)利。就建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的而言，是法律為了保障承包人約定債權(quán)的實現(xiàn)設置的擔保物權(quán)，施工合同無效后，承包人約定債權(quán)亦不存在，對約定債權(quán)擔保的優(yōu)先受償權(quán)亦不應當繼續(xù)存在。另一種觀點認為，建設工程施工合同無效，但工程質(zhì)量合格的，承包人可以按照《最高人民法院關(guān)于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，主張工程款，故其當然享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。我們認為，建設工程施工合同無效，不應影響優(yōu)先受償權(quán)的行使。建筑工程款優(yōu)先受償?shù)牧⒎康氖潜Ｗo勞動者的利益。因為在發(fā)包人拖欠承包人的工程款中，有相當部分是承包人應當支付給工人的工資和其他勞務費用。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第3條的規(guī)定，建筑工程款包括了承包人為建設工程應當支付的工作人員的報酬、材料款等實際支付的費用。在無效建設工程合同中，上述有關(guān)費用也已實際發(fā)生，應當由發(fā)包人予以支付。結(jié)合其立法目的來看，該筆費用亦應當享有優(yōu)先受償權(quán)。
三、工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人是否享有優(yōu)先受償權(quán)
我們認為，受讓人也應享有優(yōu)先受償權(quán)。建設工程承包人轉(zhuǎn)讓其在施工中形成的債權(quán)，受讓人基于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而取得工程款債權(quán)，因而其應當享有該工程款的優(yōu)先受償權(quán)。法定優(yōu)先權(quán)屬于擔保物權(quán)，具有一定的追及效力，該功能是擔保工程款優(yōu)先支付，該權(quán)利依附于所擔保的工程而存在，即使被擔保的工程發(fā)生轉(zhuǎn)讓，也不影響承包人優(yōu)先受償權(quán)的的行使。
四、土地是否為優(yōu)先受償權(quán)的客體
土地不是優(yōu)先受償權(quán)的客體。在我國實行“房地一體主義”，如果承包人行使工程款的優(yōu)先受償權(quán)，對這個在建工程進行拍賣的話，房地是一體拍賣的，地和房子拍賣的全部款項是不是都可以作為承包人工程價款的補償，保證其受償?shù)姆秶?。這是在司法實踐中比較常見的問題。要對這一問題作出準確的回答，我們必須結(jié)合《合同法》第286條的立法目的以及建設工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)來進行考察。建設工程優(yōu)先受償權(quán)是法定優(yōu)先權(quán)?！逗贤ā返?86條規(guī)定的原因在于，承包方在整個建設的過程當中，承包人的建筑材料和勞動力已經(jīng)物化在在建工程當中，它的所有的投入就轉(zhuǎn)化為在建工程，已經(jīng)和在建工程不可分離了，因為這個原因，所以基于所有權(quán)的轉(zhuǎn)化方式對在建工程享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。作為土地來講，是建設工程當中的一個載體，但是對于土地這一部分，承包方?jīng)]有任何的投入，或者說承包方的建筑材料也好，勞動力也好，并沒有物化為土地上，從這個角度來講，從立法的背景和出發(fā)點來看，土地不應該作為優(yōu)先受償權(quán)的范圍。
五、建設工程優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍是否包括裝飾裝修工程、工程勘察和設計
建設工程優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍包括裝飾裝修工程，但不包括工程勘察和設計。根據(jù)國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》的規(guī)定，建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。最高人民法院給福建省高級人民法院《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的復函》也指出，裝飾裝修工程屬于建設工程，可以適用《合同法》第286條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有人或承包人與該建筑物的所有人之間沒有合同關(guān)系的除外。由于勘察、設計合同承包人的工作并未直接物化到建設工程之中，根據(jù)《合同法》第286條的立法目的，勘察、設計合同的承包人不應享有工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。
六、未經(jīng)訴訟直接向執(zhí)行機構(gòu)主張建設工程優(yōu)先權(quán)的，執(zhí)行機構(gòu)應當如何處理
《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第1條規(guī)定了法院在辦理執(zhí)行案件中應當認定承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。因此，法院在執(zhí)行程序中收到承包人要求行使未經(jīng)生效法律文書確認的建設工程優(yōu)先權(quán)申請的，可分兩種情況予以處理：一是如果被執(zhí)行人對其申請的工程款金額無異議，且經(jīng)法院審查承包人提供的建設工程合同及相關(guān)材料合法有效，亦未發(fā)現(xiàn)承包人和被執(zhí)行人惡意串通損害國家、集體和第三人利益的，應準許其優(yōu)先受償；二是如果被執(zhí)行人對其申請的工程款金額有異議，法院應當告知承包人另行訴訟，但法院對工程變價款的分配程序須待訴訟有結(jié)果后方可繼續(xù)進行。享有建設工程優(yōu)先權(quán)的工程款的具體金額應由審判機構(gòu)或仲裁機構(gòu)確定，根據(jù)審執(zhí)分立的原則，除非法律或司法解釋特別授權(quán)、執(zhí)行機構(gòu)一般不得對實體問題進行裁判。從法律性質(zhì)來看，承包人是否享有建設工程優(yōu)先權(quán)以及優(yōu)先權(quán)部分的具體金額，屬于實體問題，本質(zhì)上應由審判機構(gòu)通過訴訟程序或者由仲裁機構(gòu)通過仲裁程序予以確認。但是，在司法實踐中，大部分關(guān)于工程款糾紛的執(zhí)行名義（法院的判決、仲裁機構(gòu)的裁決等），或者根本不確認承包人是否享有建設工程優(yōu)先權(quán)，或者不對工程款中優(yōu)先受償權(quán)部分的具體金額加以明確。面對此種執(zhí)行名義，執(zhí)行機構(gòu)往往陷于窘境。一方面，由執(zhí)行機構(gòu)在執(zhí)行程序中確認承包人享有建設工程優(yōu)先權(quán)及其具體金額，有“以執(zhí)待審”、“自審自執(zhí)”之嫌，不符合審執(zhí)分立的基本原則，也不能給當事人的權(quán)利提供充分的救濟；另一方面，如果由執(zhí)行機構(gòu)確認優(yōu)先權(quán)部分的具體金額，必然需要另行委托審計機構(gòu)或者鑒定機構(gòu)，對工程造價及其中的優(yōu)先權(quán)部分進行審計或鑒定，這將導致如下問題：一是增加當事人訴累；二是影響執(zhí)行效率；三是容易出現(xiàn)審計結(jié)果相互矛盾的情形。審判機構(gòu)在關(guān)于工程款糾紛的裁判文書中，應當根據(jù)當事人的訴請，確認承包人是否享有建設工程優(yōu)先權(quán)；如果享有，則應確認其具體金額。如果審判機構(gòu)對此不予明確，應當認定其為“漏判”，通過審判監(jiān)督程序予以糾正或者補足。這就要求審判機構(gòu)在委托鑒定時，應當告知鑒定機構(gòu)不但要鑒定出總工程款，而且要對工程款的各組成部分的具體金額分別列明，以便審判機構(gòu)在裁判時確認、計算享有優(yōu)先受償權(quán)的工程款部分的具體金額。
當前，在執(zhí)行對建設工程優(yōu)先權(quán)未予明確的執(zhí)行名義時，執(zhí)行機構(gòu)可首先告知承包人申請再審或另行訴訟，經(jīng)審判機構(gòu)對有建設工程優(yōu)先權(quán)的債權(quán)數(shù)額進行確認后，依確定的金額執(zhí)行。
【最高人民法院民一庭傾向性意見】
非因承包人原因，建設工程未能在約定期間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)《合同法》第286條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響；承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限自建設工程合同約定的竣工之日起計算；建設工程合同未約定的竣工日期的，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起計算。
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