來源：《政法論壇》2004年第5期，限于篇幅，注釋略，詳見原文。
論受賄罪中的“為他人謀取利益”
張明楷
摘 要 :“ 為他人謀取利益”旨在說明國家工作人員收受的財(cái)物與其職務(wù)之間具有對價關(guān)系;“ 為他人謀取利益”中的“他人”包括行賄人、行賄人所指示的第三人以及單位 ,“ 利益”包含正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益;將“ 為他人謀取利益”限定為客觀上實(shí)施了謀取利益的具體職務(wù)行為或者解釋為主觀要件要素, 不具有合理性 ;“為他人謀取利益”的最低要求是許諾為他人謀取利益;事先沒有約定, 在為他人謀取利益之后收受作為職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬的財(cái)物的, 成立受賄罪 ;“ 為他人謀取利益”的行為構(gòu)成其他犯罪的, 除刑法有特別規(guī)定的以外, 應(yīng)當(dāng)與受賄罪實(shí)行并罰。
關(guān)鍵詞 :受賄罪 ;為他人謀取利益;立法理由;事后受賄 ;數(shù)罪并罰
一、“ 為他人謀取利益”的立法理由
刑法第385 條第 1 款規(guī)定:“ 國家工作人員利用職務(wù)上的便利, 索取他人財(cái)物的, 或者非法收受他人財(cái)物, 為他人謀取利益的, 是受賄罪 ?！薄?……的 , ”表明該條文對一種罪狀(或具體犯罪的一種情形)的表述已經(jīng)完結(jié);如果“ … …的 ,”后面還有其他表述, 則是對另一罪狀(或具體犯罪的另一種情形)的表述, 而不是對前一罪狀的補(bǔ)充或遞進(jìn)說明 。由于該條所規(guī)定的“ 索取他人財(cái)物”后使用了“ 的,”這一表示罪狀已經(jīng)表述完結(jié)的標(biāo)識, 故索取他人財(cái)物構(gòu)成受賄的, 不要求“ 為他人謀取利益” 。
為什么刑法條文對索取財(cái)物構(gòu)成受賄罪的不要求為他人謀取利益, 但非法收受他人財(cái)物構(gòu)成受賄罪的要求為他人謀取利益呢? 回答這一問題, 有利于理解受賄罪中的“ 為他人謀取利益” ;而對這一問題的回答, 必須以受賄罪的法益為根據(jù)。
關(guān)于受賄罪的法益, 存在形形色色的學(xué)說, 但本文認(rèn)為, 將職務(wù)行為的不可收買性作為受賄罪的法益, 最有說服力。正如日本學(xué)者平野龍一所言:“ 國家的作用即公務(wù), 必須得到公平地執(zhí)行。公務(wù)大多通過裁量來執(zhí)行的, 但這種裁量不能只是為了某個人的利益。如果為了某個人的利益而進(jìn)行裁量, 此外的人在不能得到利益這個意味上便受到了損害。在公務(wù)員作為其裁量行為的對價而收受利益, 進(jìn)行這種不公平的裁量時, 所導(dǎo)致的危險就特別大。因此, 規(guī)定賄賂罪就是為了禁止將公務(wù)作為利益的對價來執(zhí)行。說賄賂罪的保護(hù)法益是公務(wù)的不可收買性, 正是這個意思。此外, 不正當(dāng)執(zhí)行公務(wù)時, 成為加重刑罰或者擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的理由, 但這是次要的。處罰賄賂罪的基本理由, 在于上述不可收買性?！?/span>
古今中外的客觀事實(shí)告訴人們,職務(wù)行為的合法、公正性首先取決于職務(wù)行為的不可收買性 , 如果職務(wù)行為可以收買, 可以與財(cái)物相互交換, 那么, 職務(wù)行為必然只是為提供財(cái)物的人服務(wù), 從而損害其他人的利益, 進(jìn)而導(dǎo)致公民喪失對職務(wù)行為公正性和國家機(jī)關(guān)本身的信賴。所以, 為了保護(hù)職務(wù)行為的合法性 、公正性, 首先必須保證職務(wù)行為的不可收買性。如果國家工作人員的行為在侵犯職務(wù)行為的不可收買性的同時, 進(jìn)一步侵犯了職務(wù)行為的公正性, 則說明其行為的法益侵害性更為嚴(yán)重。正因?yàn)槿绱? 德國 、意大利、瑞士、日本等國刑法都將職務(wù)行為的不可收買性作為法益, 同時對侵犯了職務(wù)行為的公正性的行為提高法定刑 。
不可收買性至少具有兩個方面的內(nèi)容:一是職務(wù)行為的不可收買性本身;二是公民對職務(wù)行為不可收買性的信賴。具體到受賄罪而言, 職務(wù)行為的不可收買性, 是指職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性, 或者說職務(wù)行為的無不正當(dāng)報酬性。如果國家工作人員因?yàn)槠渎殑?wù)或職務(wù)行為獲得了不正當(dāng)報酬, 便侵害了受賄罪的法益。公民對職務(wù)行為不可收買性的信賴, 是一項(xiàng)重要的法益。因?yàn)檫@種信賴是公民公平正義觀念的具體表現(xiàn), 它使得公民進(jìn)一步信賴國家工作人員的職務(wù)行為, 信賴國家機(jī)關(guān)(在我國還應(yīng)包括國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體, 下同)本身 , 從而保證國家機(jī)關(guān)正?；顒拥拈_展, 促進(jìn)國家機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)其活動宗旨。如果職務(wù)行為可以收買, 或者公民認(rèn)為職務(wù)行為可以與財(cái)物相互交換、職務(wù)行為可以獲得不正當(dāng)報酬, 則意味著公民不會信賴國家工作人員的職務(wù)行為, 進(jìn)而不信賴國家機(jī)關(guān)本身 ;這不僅會導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)權(quán)威性降低, 各項(xiàng)正?；顒与y以展開, 而且導(dǎo)致政以賄成 、官以利鬻 , 腐敗成風(fēng)、賄賂盛行 。因此, 公民對職務(wù)行為不可收買性的信賴是值得刑法保護(hù)的重要法益。
由于刑法保護(hù)職務(wù)行為的不可收買性以及公民對職務(wù)行為不可收買性的信賴, 所以, 刑法對受賄罪的構(gòu)成要件的描述, 必須說明受賄行為侵犯了這種法益。而行為是否侵犯了這種法益, 關(guān)鍵在于國家工作人員索取或者收受的財(cái)物, 是否與其已經(jīng)實(shí)施的 、正在實(shí)施的、將來實(shí)施的或者許諾實(shí)施的職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系, 即國家工作人員所索取或者收受的財(cái)物, 是否其職務(wù)行為(包括已經(jīng)實(shí)施的、正在實(shí)施的、將來實(shí)施的或者許諾實(shí)施的)的不正當(dāng)報酬。顯而易見的是, 只要國家工作人員就其職務(wù)行為索取或者收受的財(cái)物, 不是其依法應(yīng)當(dāng)取得的利益, 就是其職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬, 因而侵犯了受賄罪的法益。同樣明了的是, 對價關(guān)系的存在, 并不取決于雙方的事前約定。即使事前沒有任何約定, 也可能肯定職務(wù)行為與財(cái)物之間的對價關(guān)系。更為清楚的是, 對價關(guān)系的存在, 也不取決于索取或者收受財(cái)物的時間。不管是事先索取或者收受財(cái)物, 還是事后索取或者收受財(cái)物, 只要是就職務(wù)行為索取或者收受財(cái)物的, 就可以認(rèn)定存在對價關(guān)系。
索取賄賂大體表現(xiàn)為三種情形:一是國家工作人員利用職務(wù)上的便利使他人獲得某種利益后 , 向他人索取財(cái)物。在這種情況下, 所索取的財(cái)物與已經(jīng)實(shí)施的職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系, 國家工作人員索取的財(cái)物是其已經(jīng)實(shí)施的職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬, 因而侵犯了受賄罪的法益。二是國家工作人員在實(shí)施某種職務(wù)行為的過程中, 索取他人財(cái)物。在這種情況下, 國家工作人員之所以索取他人財(cái)物, 顯然是因?yàn)槠渎殑?wù)行為具有為他人謀取利益的性質(zhì), 所索取的財(cái)物是其正在實(shí)施的職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬, 與其正在實(shí)施的職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系, 因而侵犯了受賄罪的法益。三是請托人有求于國家工作人員的職務(wù)行為時, 國家工作人員向請托人要求財(cái)物。在這種情況下, 即使國家工作人員沒有為他人謀取利益的具體行為與結(jié)果(甚至沒有為他人謀取利益的許諾),但由于其索取的財(cái)物是對方要求實(shí)施的職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬, 與對方要求其實(shí)施的職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系, 所以侵犯了受賄罪的法益 。
基于上述分析可以明確, 國家工作人員“ 利用職務(wù)上的便利, 索取他人財(cái)物” , 具有三個方面的內(nèi)容:
以下所稱“職務(wù)行為” , 一般含已經(jīng)實(shí)施的、正在實(shí)施的、將來實(shí)施的或者許諾實(shí)施的職務(wù)行為。 如后所述, 許諾包括虛假的許諾, 所以, 許諾實(shí)施的職務(wù)行為不等于將來實(shí)施的職務(wù)行為。下文所說的“ 他人要求實(shí)施的職務(wù)行為” , 既可能是將來實(shí)施的職務(wù)行為,也可能同時是國家工作人員許諾實(shí)施的職務(wù)行為。 當(dāng)然, 筆者要懇請讀者聯(lián)系語境進(jìn)行識別。
當(dāng)然還可能存在其他類型。
一是國家工作人員已經(jīng)或正在為他人實(shí)施職務(wù)行為, 或者他人有求于國家工作人員的職務(wù)行為;二是國家工作人員實(shí)施了索要行為;三是索要的財(cái)物是國家工作人員職務(wù)行為(已經(jīng)實(shí)施、正在實(shí)施的職務(wù)行為或者他人要求實(shí)施的職務(wù)行為)的不正當(dāng)報酬, 國家工作人員索取的財(cái)物與其職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系。由前述第三種情況可知, 即使國家工作人員還沒有利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的具體行為與結(jié)果, 但只要索要的財(cái)物與對方要求其實(shí)施的職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系, 就侵犯了受賄罪的法益。換言之, 國家工作人員在他人有求于自己的職務(wù)行為時索取他人財(cái)物的, 即使沒有為他人謀取利益的行為、結(jié)果與許諾 , 也可以充分認(rèn)定其索取的財(cái)物與對方所要求的職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系, 因而應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。所以, 刑法條文沒有將“為他人謀取利益”規(guī)定為索取賄賂的構(gòu)成要件。至于國家工作人員已經(jīng)或者正在利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益, 進(jìn)而索取財(cái)物的, 由于職務(wù)行為與財(cái)物的對價關(guān)系更為明顯, 當(dāng)然成立受賄(索取)罪。
但是, 在他人主動向國家工作人員交付財(cái)物時, 這種財(cái)物是否與國家工作人員的職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系, 便不像索取財(cái)物時那樣明了。收受賄賂依其時間大體表現(xiàn)為三種情況:一是他人事前主動交付財(cái)物, 國家工作人員不予拒絕;二是國家工作人員在實(shí)施某種職務(wù)行為的過程中, 他人主動交付財(cái)物, 國家工作人員予以收受;三是國家工作人員實(shí)施了某種職務(wù)行為之后, 他人主動交付財(cái)物, 國家工作人員收受財(cái)物。但是, 僅有收受財(cái)物的行為, 還很難認(rèn)定財(cái)物與國家工作人員的職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系。例如, 他人事前主動向國家工作人員交付財(cái)物, 但沒有任何請托事項(xiàng)的, 難以肯定該財(cái)物與職務(wù)行為的對價關(guān)系。再如, 即使國家工作人員實(shí)施了某種職務(wù)行為之后, 他人向國家工作人員交付財(cái)物的, 如果他人向國家工作人員交付財(cái)物與國家工作人員事前實(shí)施的職務(wù)行為沒有任何關(guān)系, 也不能肯定財(cái)物與職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系。因此, 只有具備其他要素, 使國家工作人員收受的財(cái)物與其職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系, 才能認(rèn)定其行為侵犯了受賄罪的法益。于是, 刑法條文在“ 非法收受他人財(cái)物”之后, 添加了“ 為他人謀取利益”的要件。由于“為他人謀取利益”顯然是基于國家工作人員的職務(wù)行為, 所以, 這一要件旨在說明國家工作人員收受的財(cái)物與其職務(wù)之間具有對價關(guān)系。如果脫離這種對價關(guān)系, 單純從字面上理解“ 為他人謀取利益” , 則會使該要件喪失真實(shí)含義, 從而導(dǎo)致受賄罪范圍的不當(dāng)擴(kuò)大或不當(dāng)縮小。
基于上述理由, 他人主動向國家工作人員交付財(cái)物, 以期國家工作人員通過職務(wù)行為為其謀取利益時, 國家工作人員收受該財(cái)物的, 該財(cái)物與國家工作人員將來實(shí)施的或許諾實(shí)施的職務(wù)行為(許諾為他人謀取利益)之間便具有了明顯的對價關(guān)系。國家工作人員在通過職務(wù)行為為他人謀取利益的過程中, 他人主動交付財(cái)物, 國家工作人員予以收受的, 該物財(cái)與國家工作人員正在實(shí)施的職務(wù)行為(正在為他人謀取利益)之間具有對價關(guān)系 。同樣, 國家工作人員通過職務(wù)行為為他人謀取利益后, 他人主動向國家工作人員交付財(cái)物, 是基于對國家工作人員通過職務(wù)行為為其謀取利益行為的不正當(dāng)酬謝時, 該財(cái)物與國家工作人員已經(jīng)實(shí)施的職務(wù)行為(已經(jīng)為他人謀取利益)之間具有了對價關(guān)系。
二、“ 他人”與“利益”的基本含義
“ 為他人謀取利益”的“他人”不限于行賄人, 完全可能是行賄人所指示或暗示的第三人。刑法規(guī)定受賄罪所禁止的是職務(wù)行為與財(cái)物的交換, 即只要能夠認(rèn)定職務(wù)行為與某種財(cái)物之間具有對價關(guān)系, 便能說明國家工作人員收受該財(cái)物的行為侵害了職務(wù)行為的不可收買性。因此, 交付財(cái)物的人與獲得或可能獲得利益的人是否為同一人, 便不是重要問題。換言之, 即使交付財(cái)物的人與獲得或可能獲得利益的人不是同一人, 也完全可以認(rèn)定該財(cái)物與國家工作人員的職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系。從事實(shí)上考慮, 甲完全可能為了乙的利益而請托國家工作人員, 故國家工作人員完全可能收受甲的財(cái)物而為乙謀取利益 ;同樣 , 國家工作人員也可能因?yàn)槭帐芰思椎呢?cái)物, 而為與甲有某種關(guān)系的乙謀取利益。例如, 甲完全可能為了使自己的親屬乙得到晉升, 而向國家工作人員行賄;國家工作人員完全可能因?yàn)槭帐芰思捉?/span>付的財(cái)物, 而使乙或者許諾使乙得到晉升。在此, 財(cái)物與職務(wù)行為的對價關(guān)系依然明顯、沒有疑問 。
“ 為他人謀取利益”中的他人, 也不限于自然人, 完全可能是單位。根據(jù)刑法的規(guī)定, 國家工作人員收受單位的財(cái)物時, 仍然成立受賄罪。因此, 國家工作人員完全可能因?yàn)槭帐茇?cái)物而為單位謀取利益, 或者因?yàn)闉閱挝恢\取了利益而收受財(cái)物。
“ 為他人謀取利益”中的利益, 既包括正當(dāng)利益, 也包括不正當(dāng)利益(違法乃至犯罪的利益)。國家工作人員通過正當(dāng)職務(wù)行為, 為他人謀取的利益, 大抵上都是正當(dāng)利益。但是, 國家工作人員的性質(zhì)決定了其正當(dāng)職務(wù)行為不能獲得不正當(dāng)報酬 ;如果國家工作人員因?yàn)檎?dāng)職務(wù)行為獲得相對人的不正當(dāng)報酬, 則侵害了職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性, 以及國民對職務(wù)行為的不可收買性的信賴。既然如此, 國家工作人員不當(dāng)?shù)匦惺孤殑?wù)或者以不正當(dāng)目的履行職務(wù), 為相對人謀取不正當(dāng)利益而收受財(cái)物時, 不僅侵害了職務(wù)行為的不可收買性, 而且侵害了職務(wù)行為的合法性、公正性。理當(dāng)以犯罪論處 。
三、舊客觀要件說的主要缺陷
“ 為他人謀取利益” , 曾經(jīng)被理解為具有為他人謀取利益的具體行為與結(jié)果。以往的觀點(diǎn)認(rèn)為, 為他人謀取利益是受賄罪的客觀構(gòu)成要件, 如果國家工作人員收受他人財(cái)物但事實(shí)上并沒有為他人謀取利益, 則不構(gòu)成受賄罪;同時認(rèn)為 , 為他人謀取的利益是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn), 不影響受賄罪的成立。最高人民法院、最高人民檢察院 1989 年 11 月 6 日《關(guān)于執(zhí)行 <關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定 >若干問題的解答》指出:“ 非法收受他人財(cái)物, 同時具有`為他人謀取利益' 的, 才能構(gòu)成受賄罪。為他人謀取的利益是否正當(dāng), 為他人謀取的利益是否實(shí)現(xiàn), 不影響受賄罪的成立 ?！憋@然, 傳統(tǒng)觀點(diǎn)所說的為他人謀取利益,是指客觀上有為他人謀取利益的行為, 而不要求實(shí)際上使他人取得了利益。筆者暫且將這種觀點(diǎn)稱為舊客觀要件說。這種舊客觀要件說存在諸多缺陷:
第一, 受賄罪的社會危害性表現(xiàn)為侵犯了職務(wù)行為的不可收買性, 而為他人謀取利益的行為不能決定受賄罪的危害性, 特別是當(dāng)國家工作人員為他人謀取合法利益時, 更不能說明謀取利益的行為具有危害性。例如, 某甲原來從城市下放到農(nóng)村, 現(xiàn)按政策應(yīng)當(dāng)回城市, 但負(fù)責(zé)辦理戶口遷移手續(xù)的國家工作人員某乙置之不理, 待某甲行賄后才辦理手續(xù)。顯然, 危害性產(chǎn)生于收受賄賂, 而不是在于為某甲辦理手續(xù)。如果認(rèn)為只有國家工作人員客觀上有為他人謀取利益的行為才構(gòu)成受賄罪, 則會產(chǎn)生以下不合理現(xiàn)象 :收受賄賂后實(shí)施了為他人謀取合法利益的行為的, 不構(gòu)成受賄罪 ;收受賄賂后沒有實(shí)施為他人謀取合法利益的行為的, 反而構(gòu)成受賄罪。本來前者的危害重于后者, 而后者卻構(gòu)成犯罪、前者不構(gòu)成犯罪, 這是不可思議的。
第二, 司法實(shí)踐中, 有些人聲稱或者許諾為他人謀取利益, 卻沒有甚至并不打算為他人謀取利益, 而只是收受賄賂。由于這種行為已經(jīng)達(dá)成了職務(wù)行為與財(cái)物可以交換的約定, 財(cái)物與所許諾的職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系, 因而侵犯了職務(wù)行為的不可收買性, 理當(dāng)以受賄罪論處, 決不能因?yàn)樗聦?shí)上沒有為他人謀取利益而予以放縱。但根據(jù)舊客觀要件說, 這種行為卻不構(gòu)成犯罪。
第三, 通說(包括舊客觀要件說)認(rèn)為, 受賄罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是行為人實(shí)際上收受了財(cái)物 。司法實(shí)踐中, 有些人收受賄賂后卻還沒有實(shí)施為他人謀取利益的行為, 根據(jù)舊客觀要件說, 犯罪已經(jīng)既遂但還沒有完全符合犯罪構(gòu)成要件。這違背了刑法的基本理論, 因?yàn)闆]有完全符合犯罪構(gòu)成要件的行為并不構(gòu)成犯罪, 更不可能成立犯罪既遂。
不過, 在這種情況下, 行賄人與得到利益的人是否行賄的共犯, 則需要根據(jù)共同犯罪的成立條件認(rèn)定。 例如, 乙欲獲得晉升, 又不宜直接向國家工作人員行賄,于是將真情告知甲, 甲提出由甲向國家工作人員行賄并請托。 在這種情況下, 不管用于行賄的財(cái)物原本由甲所有還是由乙所有, 甲、乙都成立行賄罪的共犯。
最高人民檢察院 1999 年8 月 6 日《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》也有類似規(guī)定。
第四,《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第 5 條第 2 款明文規(guī)定 :“ 因受賄而進(jìn)行違法活動構(gòu)成其他罪的, 依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”這顯然是指 , 國家工作人員因受賄而為他人謀取非法利益時, 如果該行為構(gòu)成其他罪的, 實(shí)行數(shù)罪并罰。可是, 舊客觀要件說面臨以下不可克服的矛盾 :為他人謀取利益的行為是受賄罪的客觀要件, 但當(dāng)該行為構(gòu)成其他犯罪時, 實(shí)行數(shù)罪并罰。這樣, 便對為他人謀取利益的行為進(jìn)行了重復(fù)評價, 導(dǎo)致該行為既是認(rèn)定受賄罪的客觀根據(jù), 又是認(rèn)定其他犯罪的客觀根據(jù)。只有認(rèn)為為他人謀取利益的具體行為不是客觀要件,才能肯定《補(bǔ)充規(guī)定》的合理性。易言之, 《補(bǔ)充規(guī)定》的上述規(guī)定, 正說明了為他人謀取利益的行為與結(jié)果不是受賄罪的客觀要件要素。如后所述, 新刑法雖然沒有將《補(bǔ)充規(guī)定》的上述內(nèi)容納入刑法第 385 條, 但除個別條文(第 399 條第 4 款)有特別規(guī)定的以外, 對因受賄而進(jìn)行違法活動構(gòu)成其他罪的, 仍應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。所以, 舊客觀要件說的上述缺陷依然存在。
四、主觀要件說的疑難問題
由于舊客觀要件說存在上述缺陷,便產(chǎn)生了“ 為他人謀取利益”不是客觀要件, 而是主觀要件的觀點(diǎn)。如有的學(xué)者指出 :“ 為他人謀取利益, 只是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力互相交換達(dá)成的一種默契。就行賄人來說, 是對受賄人的一種要求;就受賄人來說 , 是對行賄人的一種許諾或者答應(yīng)。因?yàn)? 為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態(tài)度, 屬于主觀要件的范疇, 而不像通行觀點(diǎn)所說的那樣是受賄罪的客觀要件 ?！庇械膶W(xué)者對上述結(jié)論持贊成態(tài)度 :“`為他人謀取利益' 應(yīng)當(dāng)解釋為是行為人的意圖, 是一種心理態(tài)度, 屬于受賄罪的主觀要件, 這樣解釋才與刑法理論和司法實(shí)踐相符合?！?…從司法實(shí)踐上看, 審理這類案件, 都是根據(jù)兩高《解答》, 不論為他人謀取利益是否實(shí)現(xiàn), 均按受賄罪(既遂)論處, 這實(shí)際上是將它作為受賄的主觀要件看待 。”筆者稱這種觀點(diǎn)為主觀要件說。從合理劃定受賄罪的范圍來看, 主觀要件說存在可取之處, 但也顯露出一些疑難問題:
第一, 從刑法的表述來看, 還不能直接斷定“ 為他人謀取利益”是主觀要件。刑法分則有許多“為……”的規(guī)定(而不是“ 為了… …”)。至于“為……”所標(biāo)明的究竟是主觀要素還是客觀要素, 則需要具體分析。大致有以下幾種情況:(1)明顯屬于主觀要素的情形。如刑法第 191 條第 1 款的“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)” 。(2)明顯屬于客觀要素的情形。如刑法第 198 條第 4 款規(guī)定的“ 為他人詐騙提供條件” 。(3)既可能是主觀要素也可能是客觀要素的情形。如刑法第 111 條規(guī)定的“為境外的機(jī)構(gòu) 、組織、人員” , 相對于竊取、刺探、收買國家秘密或者情報的行為而言 , 屬于主觀要素;其次, 相對于非法提供國家秘密或者情報而言, 則屬于客觀要素。(4)是主觀要素還是客觀要素具有爭議的情形 。如受賄罪中的“為他人謀取利益” 。所以, 僅根據(jù)“ 為”來確定受賄罪中的“為他人謀取利益”是主觀要件還是存在疑問的。而且, 從表述習(xí)慣來看, 受賄罪中的“ 為他人”應(yīng)是指獲利者是他人 , 故不符合主觀要件的表述特點(diǎn)。
第二, 根據(jù)主觀要件說, 只有當(dāng)國家工作人員主觀上確實(shí)有為他人謀取利益的意圖時, 才構(gòu)成受賄罪;如果只是虛假表示為他人謀取利益, 而實(shí)際上并沒有這種意圖時, 則并不構(gòu)成受賄罪。因?yàn)橹饔^要件是行為人主觀上必須具備的要素, 如果某罪要求行為人具有“ 非法占有目的” , 行為人主觀上就必須確 實(shí)具有非法占有目的 ;如果某罪要求行為人具有“ 牟利目的” , 行為人主觀上就必須確實(shí)具有牟利目的。倘若行為人實(shí)際上沒有相應(yīng)的“非法占有目的”與“ 牟利目的” , 就不符合相應(yīng)犯罪的主觀要件,不可能成立相應(yīng)的犯罪。同樣,將“ 為他人謀取利益”作為主觀要件時, 就意味著收受財(cái)物的國家工作人員必須確實(shí)具有為他人謀取利益的意圖, 否則便不成立受賄罪。但這顯然縮小了受賄罪的范圍。因?yàn)閲夜ぷ魅藛T在他人有求于自己的職務(wù)行為之際, 收受財(cái)物并虛假表示通過職務(wù)行為為他人謀取利益時, 該財(cái)物與國家工作人員許諾的職務(wù)行為之間明顯具有對價關(guān)系, 也損害了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性, 應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處。
第三, 持主觀要件說的學(xué)者認(rèn)為:“ 為他人謀取利益, 只是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力互相交換達(dá)成的一種默契。就行賄人來說, 是對受賄人的一種要求 ;就受賄人來說, 是對行賄人的一種許諾或者答應(yīng) ?！边@是完全成立的, 但并不能由此得出為他人謀取利益是主觀要件的結(jié)論, 因?yàn)樵S諾或者答應(yīng)本身也是一種行為, 而不是一種心理狀態(tài)。
第四, 不論為他人謀取利益是否實(shí)現(xiàn)均以受賄罪論處的司法解釋與司法實(shí)踐的做法, 并不能說明為他人謀取利益是主觀要件。因?yàn)樗痉ń忉屌c司法實(shí)踐只是表明, 為他人謀取利益是指受賄人有為他人謀取利益的行為, 而不要求事實(shí)上有為他人獲取利益的結(jié)果。所以, 為他人謀取利益仍然是客觀要件, 而不是主觀要件。
第五, 從借鑒國外的刑法理論與審判實(shí)踐的角度來考慮, 也應(yīng)認(rèn)為“ 為他人謀取利益” 不是主觀要 件。例如, 日本刑法理論與審判實(shí)踐認(rèn)為, 受賄罪與詐騙罪存在競合情況。即使用欺騙方法(含虛假聲稱為他人謀取利益)收受或者約定收受賄賂的 , 是詐騙罪與受賄罪的競合, 從一重罪處罰。這說明, 許諾可以是虛假的 ;同時表明, 為他人謀取利益的許諾可以是虛假的。易言之, 即使國家工作人員并沒有為他人謀取利益的意圖, 但仍應(yīng)作為犯罪處理。這也說明為他人謀取利益不是主觀要件。
五、“ 為他人謀取利益”的基本內(nèi)容
由上可見, 舊客觀要件說與主觀要件說都存在不能令人滿意之處。本文認(rèn)為, 為他人謀取利益仍然是受賄罪的客觀要件, 但對其內(nèi)容應(yīng)重新界定。
對作為受賄罪客觀要件的“ 為他人謀取利益”可能作出三種解釋 :第一 , 只要國家工作人員有為他人謀取利益的許諾即可, 而不要求客觀上有為他人謀取利益的實(shí)際行為與結(jié)果 ;第二, 為他人謀取利益是指客觀上有為他人謀取利益的行為, 而不要求實(shí)現(xiàn)謀取的利益;第三 , 為他人謀取利益是指實(shí)現(xiàn)了為他人謀取的利益(包括實(shí)現(xiàn)部分利益的情況), 或者說使行賄人得到了所要求的利益。但現(xiàn)在還沒有人在第三種意義上解釋為他人謀取利益 ;舊客觀要件說是在第二種意義上解釋為他人謀取利益的。本文認(rèn)為, 應(yīng)當(dāng)采取第一種解釋(新客觀要件說), 即只要許諾為他人謀取利益, 即可構(gòu)成受賄罪。
首先, 因?yàn)槭苜V罪的法益是職務(wù)行為的不可收買性, 國家工作人員在非法收受財(cái)物之前或者之后許諾為他人謀取利益, 不僅在客觀上形成了職務(wù)行為與財(cái)物相互交換的約定, 使所許諾的職務(wù)行為與對方的財(cái)物形成對價關(guān)系, 同時使人們產(chǎn)生以下認(rèn)識:國家工作人員的職務(wù)行為是可以收買的 , 只要給予財(cái)物, 就可以使其為自己謀取利益。這本身就使職務(wù)行為的不可收買性受到了侵犯。并非待實(shí)施了為他人謀取利益的行為后, 才使職務(wù)行為的不可收買性受到侵犯。
其次, 新客觀要件說符合司法實(shí)踐與刑法理論 :為他人謀取利益的許諾本身是一種行為, 故符合刑法將為他人謀取利益規(guī)定為客觀要件的表述 ;為他人謀取利益只是一種許諾, 不要求有為他人謀取利益的具體行為與結(jié)果, 所以, 可以對因受賄而構(gòu)成其他犯罪的實(shí)行并罰 ;由于為他人謀取利益只是一種許諾, 而不要求有謀取利益的客觀行為與結(jié)果, 故只要收受了財(cái)物就構(gòu)成受賄罪的既遂, 而不是待實(shí)際上為他人謀取利益之后才是既遂。
為他人謀取利益的許諾既可以是明示的, 也可以是暗示的。當(dāng)他人主動行賄并提出為自己謀取利益的請托后, 國家工作人員雖沒明確作出肯定回答, 但不予拒絕時, 就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種暗示的許諾。因?yàn)樵谶@種情況下, 他人已經(jīng)認(rèn)識到國家工作人員的職務(wù)行為可以收買, 并喪失了對職務(wù)行為不可收買性的信賴, 因而國家工作人員的職務(wù)行為的不可收買性已經(jīng)蕩然無存 ;只有當(dāng)國家工作人員拒絕賄賂時, 才維護(hù)了職務(wù)行為的不可收買性。許諾既可以是直接對行賄人作出, 也可以是通過第三者轉(zhuǎn)達(dá)給行賄人。因?yàn)椴还苁侵苯釉S諾還是間接許諾, 都使得財(cái)物與國家工作人員所許諾的職務(wù)行為之間形成明顯
（原文此處備注：此外, 索取財(cái)物時, 也可能是受賄罪與敲詐勒索罪的想象競合。 德國刑法理論的通說認(rèn)為, 公務(wù)員勒索與職務(wù)有關(guān)的財(cái)物時成立敲詐勒索罪。 這是因?yàn)榈聡谭ㄖ械那迷p勒索罪的法定刑高于受賄罪的法定刑。）
的對價關(guān)系, 從而使職務(wù)行為的不可收買性受到侵害。許諾既可以是真實(shí)的, 也可能是虛假的。所謂虛假許諾, 是指國家工作人員具有為他人謀取利益的職權(quán)或職務(wù)條件, 在他人有求于自己的職務(wù)行為時, 并不打算為他人謀取利益, 卻又承諾為他人謀取利益。因?yàn)樵谶@種情況下, 仍然給國民以職務(wù)行為可以收買的印象, 導(dǎo)致國民喪失了對職務(wù)行為不可收買性的信賴。當(dāng)然, 虛假許諾構(gòu)成受賄罪是有條件的: 其一, 收受財(cái)物后作虛假許諾的, 成立受賄罪。在這種情況下, 客觀上約定了以其職務(wù)行為為他人謀取利益, 其職務(wù)行為的不可收買性已經(jīng)受到侵害。其二, 事先作虛假許諾并要求他人交付財(cái)物的, 則是索取賄賂或者詐騙罪, 不屬于收受賄賂的問題。其三, 許諾的內(nèi)容與國家工作人員的職務(wù)有關(guān)聯(lián)。如果國家工作人員根本沒有為他人謀取利益的職權(quán)與職務(wù)條件, 卻謊稱為他人謀取利益, 原則上構(gòu)成詐騙罪。其四, 許諾行為導(dǎo)致財(cái)物與所許諾的職務(wù)行為之間形成了對價關(guān)系, 使財(cái)物成為國家工作人員所許諾的“ 為他人謀取利益”的不正當(dāng)報酬。但是, 只要他人有求于國家工作人員的職務(wù)行為而給予國家工作人員財(cái)物時, 國家工作人員做了明示或者暗示承諾的, 就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定財(cái)物與所許諾的職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系。
為他人謀取利益作為客觀要件, 只是一種最低要求, 即不要求客觀上有為他人謀取利益的行為與結(jié)果;如果國家工作人員已經(jīng)客觀上準(zhǔn)備或者開始為他人謀取利益 , 或者已經(jīng)使他人得到部分或者全部利益的, 則當(dāng)然符合“為他人謀取利益”的客觀要件。因此, 以下情形都符合為他人謀取利益的要件:第一, 他人交付財(cái)物時請托國家工作人員的職務(wù)行為, 國家工作人員收受財(cái)物, 并明示或者暗示承諾(含虛假承諾)。第二, 他人請托國家工作人員的職務(wù)行為, 國家工作人員許諾為他人謀取利益后, 他人交付財(cái)物, 國家工作人員收受財(cái)物。第三, 在國家工作人員準(zhǔn)備或者正在通過職務(wù)行為為他人謀取利益的過程中, 他人交付財(cái)物, 國家工作人員收受財(cái)物。第四, 在國家工作人員已經(jīng)通過職務(wù)行為為他人謀取利益后, 他人將財(cái)物作為職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬交付給國家工作人員, 國家工作人員收受財(cái)物。
六、“ 事后受財(cái)”的行為性質(zhì)
國家工作人員與對方約定, 在前者為對方謀取利益后收受對方財(cái)物的, 無疑具備為他人謀取利益的條件。問題是, 國家工作人員事先實(shí)施某種職務(wù)行為, 為他人謀取利益后, 他人主動交付財(cái)物, 國家工作人員接收財(cái)物的, 是否構(gòu)成受賄罪? 即事先為他人謀取利益時沒有受賄的故意, 而事后明知他人交付的財(cái)物是對自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬而予以收受的(所謂事后受財(cái)), 是否成立受賄罪? 本文持肯定回答。
從行為性質(zhì)而言, 收受財(cái)物是“ 事前”還是“ 事后” , 并不影響行為的性質(zhì)。正如日本學(xué)者大冢仁教授在解釋日本刑法中的單純受賄罪的構(gòu)成要件時所說 :“ 所謂`收受' , 是指接受賄賂。 … …不問收受的時間是在職務(wù)執(zhí)行之前還是之后 ?！奔词故菍⑹苜V罪的本質(zhì)理解為權(quán)錢交易關(guān)系 , 也沒有必要限定為事前受財(cái)。因?yàn)槭潞笫茇?cái)也會存在權(quán)錢交易關(guān)系。換言之, 事前有約定的事后受財(cái)與事前沒有約定的事后受財(cái)只是形式不同, 實(shí)質(zhì)上沒有任何區(qū)別。從財(cái)物性質(zhì)上看, 二者都是國家工作人員職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬, 財(cái)物與職務(wù)行為形成了對價關(guān)系;從實(shí)質(zhì)上看 , 有約定, 也只是說明行為人就自己的職務(wù)行為約定、收受不正當(dāng)利益 , 當(dāng)然侵犯了職務(wù)行為的無(不正當(dāng))報酬性 ;沒有約定 , 但事后明知他人提供的財(cái)物是對自己以前的職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬時, 該財(cái)物仍然是職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬, 仍然侵犯了受賄罪的法益。不僅如此, 在事前受財(cái)?shù)那闆r下, 國家工作人員可能只是許諾了實(shí)施職務(wù)行為為他人謀取利益;在事后受財(cái)?shù)那闆r下 , 國家工作人員客觀上已經(jīng)通過職務(wù)行為為他人謀取了利益。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為, 后者的權(quán)錢交換性質(zhì)更為明顯。如果將前者論以犯罪, 后者不以罪論, 則難以為國民接受。
在舊中國與德國 、日本、韓國等國刑法中 , 受賄行為表現(xiàn)為要求、約定與收受 。三者之間沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別, 只是既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)不同。所以, 就事先約定的事后受賄的情形而言, 在舊中國與德國 、日本 、韓國等國刑法中, 只要有約定就既遂, 而不需要事后受財(cái)。因?yàn)椤?約定”本身就侵害了職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性或職務(wù)行為的不可收買性。而事前沒有約定的事后收受, 則只有在收受財(cái)物之后, 才能認(rèn)定為受賄既遂。因?yàn)閲夜ぷ魅藛T事前為他人謀取利益的行為本身, 不可能侵害職務(wù)行為的不可收買性, 但事后收受財(cái)物的行為, 則表明職務(wù)行為可以與財(cái)物交換, 因而侵害了職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性。這說明, 在行為人已經(jīng)為他謀取了利益并事后收受了財(cái)物的情況下, 事前有無約定, 并不是本質(zhì)問題。只有在沒有收受財(cái)物的情況下, 約定才成為衡量職務(wù)行為的不可收買性是否受到侵害的根據(jù)。
就主觀故意而言, 只要行為人認(rèn)識到他人交付的財(cái)物是對自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬, 就完全可能成立受賄罪。換言之, 當(dāng)國家工作人員事前實(shí)施某種職務(wù)行為, 客觀上為他人謀取了利益時(后), 他人向國家工作人員交付的財(cái)物, 就是對國家工作人員職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬 ;國家工作人員明知該財(cái)物是對自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬而收受, 就具有了受賄罪的故意。理由在于 :就故意的認(rèn)識因素而言 , 核心的內(nèi)容是認(rèn)識到行為的危害結(jié)果, 而受賄罪的本質(zhì)是侵犯了職務(wù)行為的不可收買性, 危害結(jié)果表現(xiàn)為職務(wù)行為的不可收買性受到了損害 ;如果形成了職務(wù)行為與財(cái)物的對價關(guān)系 , 就表明產(chǎn)生了危害結(jié)果; 而職務(wù)行為與財(cái)物的交換, 意味著財(cái)物成為職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬 ;所以, 只要國家工作人員認(rèn)識到他人交付的財(cái)物是自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬, 就意味著認(rèn)識到了自己行為的危害結(jié)果。就故意的意志因素而言, 由于收受職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬的行為, 必然侵害職務(wù)行為的不可收買性,故當(dāng)國家工作人員認(rèn)識到他人交付的財(cái)物是自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬而仍然收受時, 就表明行為人具有受賄故意的意志因素 。
不可否認(rèn), 除了考慮“ 事”與“ 財(cái)”之間客觀上的關(guān)聯(lián)性以外,還應(yīng)當(dāng)考慮“ 事”與“ 財(cái)”之間的主觀上的關(guān)聯(lián)性。但是, 對于這種主觀上的關(guān)聯(lián)性并不需要限定在事前, 換言之, 如果國家工作人員在事前為他人謀取利益時, 具有收受財(cái)物的約定, 當(dāng)然能夠肯定“ 事”與“ 財(cái)”的主觀關(guān)聯(lián)性;但在國家工作人已經(jīng)為他人謀取利益后, 明知他人交付的財(cái)物是對自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬時仍然收受的, 也能夠充分肯定“ 事”與“ 財(cái)”的關(guān)聯(lián)性。
從賄賂罪的協(xié)調(diào)來考慮, 也應(yīng)肯定事后受財(cái)?shù)男袨槌闪⑹苜V罪。首先, 索取賄賂與收受賄賂除了是否要求為他人謀取利益之外, 沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。國家工作人員事前利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益, 事后索取他人財(cái)物的, 無疑成立受賄罪。既然如此, 國家工作人員事前利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益, 事后收受財(cái)物的, 也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪?；蛟S有人認(rèn)為, 由于索取賄賂時不需要為他人謀利益, 所以, 事后索取財(cái)物的成立受賄罪;而收受賄賂時需要為他人謀取利益 , 所以, 事后收受財(cái)物的不成立受賄罪?？墒? 索取賄賂也必須與職務(wù)有關(guān)聯(lián), 否則只能成立敲詐勒索罪。例如, 招生工作人員事先錄取了某學(xué)生, 錄取時并沒有索取收受賄賂的意思, 但事后以錄取了學(xué)生為由, 向?qū)W生家長索要財(cái)物。招生工作人員之所以構(gòu)成受賄罪, 正是因?yàn)槠渌魅≠V賂的行為與其職務(wù)有關(guān)聯(lián)。換言之, 在類似事后索財(cái)?shù)陌讣? 索取賄賂時的“ 利用職務(wù)上的便利”實(shí)際上表現(xiàn)為為他人謀取了利益。也就是說, 在國家工作人員事前已為他人謀取利益情況下, 事后索取賄賂中的“ 利用職務(wù)上的便利”與事后收受財(cái)物中的“ 利用職務(wù)上的便利”、“ 為他人謀取利益”是完全相同的。其次, 事后受財(cái)包括事前違法實(shí)施職務(wù)行為的事后受財(cái)與事前實(shí)施正當(dāng)職務(wù)行為的事后受財(cái)。由于為他人謀取的利益不限于非法利益, 所以, 對二者的處理應(yīng)當(dāng)完全一致。即如果認(rèn)為事前實(shí)施正當(dāng)職務(wù)行為的事后受財(cái)不成立受賄罪, 那么, 事前違法實(shí)施職務(wù)行為的事后受財(cái)也不成立受賄罪。但是, 如果對事前違法實(shí)施職務(wù)行為, 事后收受作為該職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬的財(cái)物的行為不認(rèn)定為受賄罪, 則明確不當(dāng)縮小了受賄罪的處罰范圍。換言之, 既然事前違法實(shí)施職務(wù)行為的事后受財(cái)成立受賄罪, 那么, 事前實(shí)施正當(dāng)職務(wù)行為的事后受財(cái)也應(yīng)構(gòu)成受賄罪, 否則會導(dǎo)致處罰的不協(xié)調(diào)。
從刑事政策來考慮, 也應(yīng)將事后受賄認(rèn)定為受賄罪。因?yàn)? 如果認(rèn)為事后受財(cái)?shù)男袨椴怀闪⒎缸? 那么, 必然造成“ 事前受財(cái)?shù)挠凶?、事后受?cái)?shù)臒o罪”的局面。這不僅造成處罰的不公平, 還可能給受賄者大開綠燈, 甚至給受賄者指明了可以逃避刑罰處罰的受賄方式。這是難以為國民接受的。
綜上所述, 應(yīng)當(dāng)將所謂事后受賄行為認(rèn)定為受賄罪。盡管如此, 還有必要回答一些疑問。
第一, 在事后受財(cái)?shù)那闆r下, 國家工作人員事先為他人謀取利益時, 并沒有出賣職務(wù)行為的意思;他人既已獲得利益, 不存在需要收買國家工作人員職務(wù)行為的問題, 其交付財(cái)物并非旨在收買國家工作人員職務(wù)行為, 而是出于單純的酬謝。對此, 如何說明事后受財(cái)行為侵犯了職務(wù)行為的不可收買性?
本文認(rèn)為, 對于受賄罪的法益 — —職務(wù)行為的不可收買性不能作狹義理解, 更不能從一般意義的交換關(guān)系上理解。保護(hù)職務(wù)行為的不可收買性, 是保護(hù)職務(wù)行為的公正性的前提。但如前所述, 職務(wù)行為的不可收買性, 既包含職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性(職務(wù)行為的無不正當(dāng)報酬性), 也包含公民對職務(wù)行為不可收買性的信賴。后者當(dāng)然包括對過去的 、現(xiàn)在的以及將來的職務(wù)行為的信賴。如果國家工作人員就已經(jīng)實(shí)施的職務(wù)行為獲得不正當(dāng)報酬, 那么, 國民不僅懷疑該職務(wù)行為的公正性, 而且懷疑該國家工作人員現(xiàn)在實(shí)施的以及將來實(shí)施的職務(wù)行為的公正性。由于事后收受的財(cái)物與過去的職務(wù)行為存在對價關(guān)系, 是過去職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬, 所以, 不僅導(dǎo)致人們對過去職務(wù)行為的公正性是否受侵害產(chǎn)生疑問, 同時, 也侵害了社會一般人員對于其現(xiàn)在擔(dān)任的職務(wù)的公正性以及將來的職務(wù)行為的公正性的信賴。可見 , 事后受賄行為侵害了職務(wù)行為的不可收買性。
誠然, 行賄與受賄是對向犯, 也可謂行賄者收買職務(wù)行為, 受賄者出賣職務(wù)行為。但是, 由于賄賂罪的法益— —職務(wù)行為的不可收買性說, 意味著職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性 、職務(wù)行為的無報酬性 , 所以, 行賄者的“收買”是指行賄者向國家工作人員的職務(wù)行為給付不正當(dāng)報酬;受賄者的“ 出賣”是指受賄
者收受作為職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬的利益。因此, 事后受財(cái)與事前受財(cái)一樣, 也存在權(quán)錢交易。另一方面, 行賄與受賄雖然是對向犯, 但不意味著有人構(gòu)成行賄罪就必然有人成立受賄罪, 也不意味著有人構(gòu)成受賄罪就必然有人成立行賄罪。因?yàn)閷ο蚍钢皇且馕吨缸锏某闪⒁源嬖趯Ψ降南鄬π袨闉榍疤? 而不是以對方的行為成立犯罪為前提。相對方得到了某種利益后, 為了酬謝國家工作人員而交付財(cái)物的, 即使稱為單純酬謝, 對于國家工作人員而言也是不正當(dāng)報酬, 屬于賄賂。由于我國的行賄罪以“ 為謀取不正當(dāng)利益”為要件, 故相對方的行為可能不符合行賄罪的要件, 但收受財(cái)物的國家工作人員仍然是就其職務(wù)行為收受了不正當(dāng)報酬。至于國家工作人員在為他人謀取利益時是否存在約定, 并不是重要問題。因?yàn)橘V賂是指“ 作為與職務(wù)有關(guān)的不正當(dāng)報酬的利益”。即使沒有事先約定 , 但只要相對方交付的財(cái)物是對國家工作人員職務(wù)行為的酬謝, 就屬于賄賂。換言之, 相對方是單純酬謝, 還是事先約定的酬謝性賄賂, 對于國家工作人員而言都屬于職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬, 都使得職務(wù)行為與財(cái)物之間形成了對價關(guān)系。
第二, 既然為他人謀取利益是一種許諾, 在事后受財(cái)?shù)那闆r下, 國家工作人員事先為他人謀取利益時, 并沒有任何許諾, 又如何成立受賄罪? 如果說為他人謀取利益是一種許諾, 又如何與受賄的故意相區(qū)別?
如前所述, 許諾作為客觀要件, 是對受賄罪的最低要求, 而且許諾顯然是就國家工作人員還沒有現(xiàn)實(shí)地為他人謀取利益的行為與結(jié)果而言。因此, 就行為人事前已經(jīng)通過職務(wù)行為為他人謀取利益的情形而言, 當(dāng)然不能以沒有“ 許諾”為由而否認(rèn)客觀要件符合性。因?yàn)檫@種行為已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“許諾” , 超出了受賄罪的最低要求, 當(dāng)然符合受賄罪的客觀要件。
根據(jù)本文的觀點(diǎn), 在行為人明知自己已經(jīng)通過職務(wù)行為為他人謀取利益的情況下, 又明知對方交付的財(cái)物是自己以前職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬, 進(jìn)而決定收受財(cái)物時, 完全具備了受賄罪的故意。但這與許諾是兩回事。即是否許諾為他人謀取利益(當(dāng)然包含是否已經(jīng)為他人謀取利益)是客觀要件符合性問題;行為人是否認(rèn)識到所收受的財(cái)物是職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬是主觀要件符合性問題。
第三, 本文前面引用了日本學(xué)者大冢仁教授關(guān)于事后受財(cái)成立受賄罪的觀點(diǎn), 那么, 究竟能否借鑒日本刑法理論與審判實(shí)踐關(guān)于日本刑法中的單純受賄罪的解釋與認(rèn)定來解釋事后受賄現(xiàn)象? 有的學(xué)者對此持懷疑態(tài)度。如陳興良教授在介紹了日本刑法關(guān)于受賄罪的規(guī)定后指出:“(1)日本刑法中的受托受賄罪與我國刑法中的受賄罪在構(gòu)成要件上相當(dāng)。(2)日本刑法中的受賄罪或稱單純受賄罪, 不以為他人謀取利益為要件, 與… …沒有事前約定的事后受賄相當(dāng), 還包括沒有具體請托事由的財(cái)物給予或者贈予, 也就是通常所說的感情投資。這些行為在日本刑法中構(gòu)成受賄, 在我國刑法中由于欠缺具備為他人謀取利益的要件, 因而不構(gòu)成犯罪。(3)日本刑法中的事后受賄與… …事后受財(cái)是兩個不同的概念, 是指曾為公務(wù)員或仲裁人的人的單純受賄罪。顯然, 日本刑法中的受賄罪法網(wǎng)是十分嚴(yán)密的, … …而在我國刑法中, 只有受賄罪之罪名, 除索賄以外, 收受財(cái)物構(gòu)成的受賄罪以為他人謀取利益為要件, 因而使那些不具有為他人謀取利益意圖的收受財(cái)物行為, 包括……沒有事前約定的事后受財(cái)行為不能認(rèn)定為受賄罪。為此, 我國刑法學(xué)界提出以下兩種方案解決這個問題 :一是取消受賄罪的為他人謀取利益。二是在受賄罪之外再設(shè)一個不以為他人謀取利益為要件的單純受賄罪, 或者將為他人謀取利益作為受賄罪的加重處罰的事由。這樣, 就可以填補(bǔ)受賄罪的法律漏洞 。”概言之, 事前沒有約定的事后受賄, 實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)作為犯罪處罰, 但由于中國刑法沒有像日本刑法那樣的規(guī)定, 所以, 將這種行為認(rèn)定為受賄罪, 有悖于罪刑法定原則。本文對此存在疑問。
首先, 日本刑法第197 條第 1 項(xiàng)規(guī)定的受托受賄罪是單純受賄罪的加重類型, 而且其中的請托, 僅限于對職務(wù)行為的具體的 、特定的請托 。“ 通說、判例認(rèn)為, 即使就過去的職務(wù)即已經(jīng)終了的職務(wù)實(shí)施受賄行為的, 也成立受賄罪 ?！睋Q言之 , 在日本, 事后受財(cái)?shù)男袨榧瓤赡艹闪渭兪苜V罪, 也可能成立受托受賄罪。此外, 日本刑法第197 條之三的第 2 項(xiàng)明文規(guī)定了加重的事后收受 、要求 、約定賄賂的犯罪。即公務(wù)員已經(jīng)實(shí)施了職務(wù)上的不正當(dāng)行為, 或者沒有實(shí)施職務(wù)上應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為(即已經(jīng)為他人謀取了不正當(dāng)利益), 事后收受、要求或者約定賄賂的 , 成立加重受賄罪。但這并不意味著事前已經(jīng)實(shí)施了職務(wù)上的正當(dāng)行為(即為他人謀取了正當(dāng)利益)事后收受 、要求或者約定賄賂的便不成立受賄罪。因?yàn)槿毡拘谭ǖ?97 條第 1 項(xiàng)前段關(guān)于單純受賄罪、受托受賄罪的規(guī)定已經(jīng)包含了這種情況 。據(jù)此, 可以得出以下結(jié)論:日本的受托受賄罪包括事前沒有約定的事后受財(cái)行為 。因?yàn)檎埻兄皇且馕吨埻腥苏埱蠊珓?wù)員為其實(shí)施一定的職務(wù)行為, 并不必然包含賄賂的約定(約定本身是受賄行為的表現(xiàn)形式之一 , 而不是相對方的請托表現(xiàn))。例如 , 公民甲請托公務(wù)員乙為其提高工資, 但并沒有約定提高工資后給予乙酬謝。在乙為甲提高工資后, 甲出于酬謝之意交付財(cái)物給乙的,乙仍然成立受托受賄罪。反之,如果甲沒有請托公務(wù)員乙為其提高工資, 但在乙為其提高工資后, 甲出于酬謝之意交付財(cái)物給乙的, 乙成立單純受賄罪。之所以規(guī)定受托受賄罪,“ 是因?yàn)樵谟姓埻械膱龊? 賄賂與職務(wù)行為的對價關(guān)系變得明顯, 公務(wù)是否受賄賂左右的疑念加深,僅此就更加嚴(yán)重地侵害了社會一般人對公務(wù)公正的信賴。”并不是因?yàn)槭孪扔匈V賂的約定才成立受托受賄罪。所以, 不能認(rèn)為日本刑法中的受托受賄罪僅限于事先約定賄賂的受賄。
其次, 我國刑法規(guī)定的收受賄賂, 并非僅相當(dāng)于日本刑法的受托受賄罪。事實(shí)上, 不管是將“ 為他人謀取利益”理解為主觀要件, 還是理解為客觀要件, 都難以認(rèn)為中國刑法規(guī)定的收受賄賂相當(dāng)于日本刑法中的受托受賄罪。即使得出肯定結(jié)論, 但由于受托受賄罪只是意味著公務(wù)員要求 、約定 、收受賄賂時接受了請托, 而不意味著公務(wù)員與相對方形成了賄賂的約定, 相反包括了事前沒有約定的收受賄賂, 也應(yīng)認(rèn)為我國刑法關(guān)于收受財(cái)物的規(guī)定包含了事前沒有約定的收受賄賂。而且, 在筆者看來, 中國刑法所規(guī)定的受賄罪, 完全可以包含日本刑法中除事前受賄罪以外的各種受賄罪。
最后, 還存在一個解釋觀念的問題。在解釋刑法時, 必須根據(jù)刑法規(guī)定犯罪的實(shí)質(zhì)的 、正義的標(biāo)準(zhǔn), 并且在刑法用語可能具有的含義內(nèi), 確定犯罪的范圍。換言之, 我們一方面要把握立法者從形形色色的行為中挑選出作為犯罪科處刑罰的實(shí)質(zhì)的、正義的標(biāo)準(zhǔn), 另一方面要考察刑法用語可能具有的含義, 使實(shí)質(zhì)的 、正義的標(biāo)準(zhǔn)與刑法用語的含義相對應(yīng) , 合理界定犯罪的內(nèi)涵與外延, 使根據(jù)正義的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的行為都是犯罪, 使相同的行為在刑法上得到相同的至少是相似的處理。惟有如此, 才能體現(xiàn)刑法的正義性。不可否認(rèn)的是, 刑法確實(shí)難以將應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的一切行為都規(guī)定在刑法中, 因而不可能沒有漏洞。當(dāng)刑法確實(shí)存在漏洞而又不可能填補(bǔ)時, 我們必須遵循罪刑法定原則。這是沒有疑問的。但是, 為了實(shí)現(xiàn)刑法的正義, 我們必須盡可能地在不違反罪刑法定原則的前提下, 減少和避免刑法的漏洞。事實(shí)上, 各國的刑法解釋者(包括法官與檢察官)都是在遵守罪刑法定原則的前提下, 盡量減少和避免刑法的漏洞 。當(dāng)然, 筆者并不贊同類推解釋, 而是主張, 在法定形式范圍之內(nèi), 將值得科處刑罰的行為合理地解釋為犯罪。我們可以設(shè)想和看到許多情形:假如刑法沒有規(guī)定搶奪罪, 人們也絕對不會將搶奪財(cái)物的行為解釋為無罪, 而會將其解釋為盜竊罪或者搶劫罪。因?yàn)榕c一般盜竊行為相比, 搶奪行為的可罰性有過之而無不及。一部刑法只處罰一般盜竊而不處罰搶奪, 有損其正義性。正因?yàn)槿绱? 雖然德國 、日本等多數(shù)國家刑法都沒有規(guī)定搶奪罪, 但沒有解釋者認(rèn)為搶奪財(cái)物的行為不構(gòu)成犯罪, 相反都認(rèn)為, 搶奪行為通常成立盜竊罪, 而利用行駛的機(jī)動車搶奪財(cái)物的行為, 可以評價為使用暴力奪取財(cái)物, 故應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。我國舊刑法沒有規(guī)定綁架罪, 但司法實(shí)踐中出現(xiàn)了綁架案件。沒有任何解釋者認(rèn)為綁架行為不成立犯罪, 也沒有任何解釋者認(rèn)為對綁架行為應(yīng)當(dāng)類推為犯罪, 而是通過對搶劫罪(有人主張對綁架行為認(rèn)定為搶劫罪)、敲詐勒索罪與非法拘禁罪(有人主張對綁架行為以敲詐勒索罪與非法拘禁罪實(shí)行數(shù)罪并罰)的解釋, 為綁架行為尋找法律適用依據(jù)。這是因?yàn)? 根據(jù)刑法規(guī)定犯罪的實(shí)質(zhì)的、正義的標(biāo)準(zhǔn) , 綁架行為不可能無罪。因此, 當(dāng)解釋者根據(jù)正義觀念 、刑法條文的相互關(guān)系、現(xiàn)實(shí)的生活事實(shí) , 認(rèn)為某種行為具有科處刑罰的必要性時, 不能對刑法用語進(jìn)行限制解釋, 導(dǎo)致值得科處刑罰的行為游離于犯罪之外。換言之, 在考慮刑法用語可能具有的含義的同時, 還必須考慮處罰的必要性。對于一個行為而言, 其處罰的必要性越高, 將其解釋為犯罪的可能性越大,但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠(yuǎn), 則解釋為犯罪的可能性越小。換言之, “ 解釋的實(shí)質(zhì)的容許范圍, 與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性(處罰的必要性)成正比, 與法律通常語義的距離成反比?！币虼? 處罰的必要性越高, 做出擴(kuò)大解釋的可能性就越大。既然解釋者認(rèn)為事前沒有約定的事后受財(cái)行為值得科處刑罰, 那么, 就應(yīng)當(dāng)在刑法用語可能具有的含義內(nèi)將其解釋為犯罪。事實(shí)上, 也完全能夠在刑法用語可能具有的含義內(nèi)將這種行為解釋為受賄罪。另一方面, 對“ 為他人謀取利益” 的字面解釋存在爭議的情況下, 最終起決定性作用的應(yīng)是目的論解釋。根據(jù)刑法規(guī)定受賄罪的目的旨在保護(hù)職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性或職務(wù)行為的不可收買性, 將事先沒有約定的事后受財(cái)行為解釋為受賄罪, 也符合刑法目的。
七、“ 為他人謀取利益”構(gòu)成犯罪的罪數(shù)認(rèn)定
國家工作人員既可能先收受財(cái)物而后實(shí)施為他人謀取利益的行為, 也可能先實(shí)施為他人謀取利益的行為而后收受財(cái)物。另一方面, 為他人謀取利益的行為既可能是正當(dāng)行為, 也可能是一般性的不正當(dāng)行為,還可能是犯罪行為。需要討論的是, 如果國家工作人員所實(shí)施的為他人謀取利益的行為構(gòu)成犯罪時, 是成立一罪還是成立數(shù)罪? 本文認(rèn)為, 除刑法有特別規(guī)定的以外, 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)罪, 實(shí)行并罰。
首先, 受賄罪的法益是職務(wù)行為的不可收買性, 而“ 為他人謀取利益”的最低要求是只要許諾為他人謀取利益即可, 而且包含一定的虛假許諾, 所以, 客觀上的為他人謀取利益的行為, 是超出受賄罪構(gòu)成要件之外的行為。換言之, 國家工作人員收受財(cái)物, 客觀上實(shí)施了為他人謀取利益的行為, 并且后一行為也構(gòu)成犯罪的, 完全符合兩個犯罪的構(gòu)成要件。如果對“ 為他人謀取利益”采取主觀要件說, 也應(yīng)認(rèn)為為他人謀取利益的客觀行為是受賄罪構(gòu)成要件之行為;倘若該行為符合其他構(gòu)成要件, 也應(yīng)成立數(shù)罪。因此, 國家工作人員索取、收受財(cái)物之前或者之后, 實(shí)施了不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為, 構(gòu)成其他犯罪的, 應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。例如, 國有公司中從事公務(wù)的人員收受他人賄賂后, 私自將公司的公款挪用給他人使用的, 成立受賄罪與挪用公款罪。因?yàn)樵撔袨椴粌H侵犯了職務(wù)行為的不可收買性, 而且侵犯了公款的占有權(quán)與使用權(quán)。正因?yàn)槿绱? 最高人民法院 1998 年 4 月 6 日《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 7 條規(guī)定 :“ 因挪用公款索取 、收受賄賂構(gòu)成犯罪的 , 依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。挪用公款進(jìn)行非法活動構(gòu)成其他犯罪的, 依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”
其次, 對牽連犯從一重處斷, 只是理論上的一種概括, 而不能將此原則絕對化, 刑法分則中便存在對牽連犯實(shí)行并罰的規(guī)定。對牽連犯是數(shù)罪并罰還是從一重罪處斷, 需要考慮行為的社會危害性。當(dāng)牽連犯的目的行為與手段行為的危害性存在明顯的輕重關(guān)系時, 從一重處斷或者是可以的, 但當(dāng)二者的危害性都比較嚴(yán)重時, 只有實(shí)行并罰才能做到罪刑相適應(yīng)。一方面, 受賄罪是比較嚴(yán)重的犯罪, 而受賄罪的法定刑主要是根據(jù)受賄數(shù)額設(shè)定的, 各種情節(jié)只能在相應(yīng)的數(shù)額范圍內(nèi)起作用。另一方面, 國家工作人員收受賄賂為他人謀取利益的行為所構(gòu)成的犯罪, 都屬于罪質(zhì)嚴(yán)重的瀆職犯罪。如果對構(gòu)成犯罪的為他人謀取利益的行為不另認(rèn)定為犯罪實(shí)行并罰, 往往難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。
再次, 德國 、日本刑法規(guī)定了加重受賄罪 , 即公務(wù)員要求 、約定、收受賄賂因而實(shí)施不正當(dāng)行為 , 或者不實(shí)施適當(dāng)行為的, 提高法定刑。盡管如此, 在這種情況下, 也要分兩種情況處理。一是公務(wù)員因?yàn)樗魅』蛘呤帐芩素?cái)物所實(shí)施的不正當(dāng)行為構(gòu)成犯罪的, 其理論的通說與判例都認(rèn)為成立想象競合犯。二是公務(wù)員就其職務(wù)上已經(jīng)實(shí)施不正當(dāng)行為或者沒有實(shí)施適當(dāng)行為, 收受 、要求或者約定賄賂時 , 如果先前的不正當(dāng)行為或者沒有實(shí)施適當(dāng)行為的不作為構(gòu)成犯罪的 , 則不是想象競合犯, 而是并合犯。我國刑法沒有規(guī)定加重受賄罪, 既然如此, 為他人謀取利益的構(gòu)成犯罪的, 更應(yīng)實(shí)行并罰。
最后要指出的是, 全國人大常委會 1988 年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第 5 條第 2 款規(guī)定:“因受賄而進(jìn)行違法活動構(gòu)成其他罪的, 依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”但新刑法不僅沒有在受賄罪的相關(guān)條款中設(shè)立這樣的規(guī)定, 而且其第 399 條第 4 款規(guī)定:“ 司法工作人員收受賄賂, 有前三款行為的,同時又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的, 依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！庇谑?, 人們對因受賄而進(jìn)行違法活動構(gòu)成其他罪的應(yīng)否并罰產(chǎn)生了疑問。但本文認(rèn)為, 其一, 該款只是規(guī)定, 因受賄而犯徇私枉法、民事、行政枉法裁判等罪的 , 依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。因此, 如果司法工作人員事先犯徇私枉法、民事、行政枉法裁判等罪, 事后收受財(cái)物的, 應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。其二, 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為, 刑法第 399 條第 4 款是基于特殊原因所作的一種特別規(guī)定, 而非注意規(guī)定。即“ 立法者考慮到, 在收受賄賂的情況下, 國家司法機(jī)關(guān)工作人員瀆職的可能性會大大增加, 這種現(xiàn)象具有普遍性, 對這類行為如果在處罰上不明確規(guī)定一個標(biāo)準(zhǔn), 實(shí)踐中一般會對其數(shù)罪并罰, 所以對貪贓就可能枉法的場合, 特別規(guī)定從一重罪處罰。”但是 , 特別規(guī)定只能在特殊場合適用, 而不能普遍適用 。所以, 除刑法第399 條第 4 款規(guī)定的情形之外, 對國家工作人員收受他人財(cái)物為他人謀取利益的行為構(gòu)成犯罪的, 應(yīng)當(dāng)以數(shù)罪論處, 實(shí)行并罰。
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