（借圖前江西高院副院長朱潯先生）
司法疑難問答之78：到案后如實供述絕大部分司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實的，能否適用特殊減輕處罰條款？
要旨：對于司法機(jī)關(guān)僅掌握行為人部分犯罪事實，犯罪數(shù)額在起刑點附近，到案后如實供述絕大部分司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實，導(dǎo)致法定刑加檔后處罰明顯過重的，建議立法部門、“兩高”出臺立法解釋、司法解釋，明確人民檢察院、人民法院可以根據(jù)情況分別適用《刑法》第六十七條第三款、第六十三條第二款的規(guī)定。
新的立法解釋、司法解釋出臺之前，可以根據(jù)上述原則進(jìn)行個案處理。
近期，不少案件反映出罪罰不平衡的問題。如司法機(jī)關(guān)僅掌握行為人收受請托人4萬元的犯罪事實，行為人被抓捕歸案后，如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的1000萬元以上犯罪事實，4萬元受賄數(shù)額對應(yīng)的法定刑幅度是三年以下有期徒刑、拘役，但加上1000萬元以上受賄數(shù)額，對應(yīng)的法定刑幅度是十年以上有期徒刑或者無期徒刑，且因如實供述的是同種數(shù)罪，不屬于準(zhǔn)自首，無減輕處罰情節(jié)，只能在十年以上有期徒刑或者無期徒刑判罰。對于類似上述案件，不少司法機(jī)關(guān)都認(rèn)為處罰過重，但因司法解釋已作明確規(guī)定，且司法實踐中最高人民法院對刑法第六十三條第二款的適用一貫采取嚴(yán)格審慎的態(tài)度，故一般都判處十年以上有期徒刑。鑒于上述情況，為深入貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，維護(hù)罪刑平衡，實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，特提出如下立法解釋或者司法解釋建議：
對于司法機(jī)關(guān)僅掌握行為人部分犯罪事實，犯罪數(shù)額在起刑點附近，到案后如實供述絕大部分司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實，導(dǎo)致法定刑加檔后處罰明顯過重的，建議立法部門、“兩高”出臺立法解釋、司法解釋，明確人民法院、人民檢察院可以根據(jù)情況分別適用《刑法》第六十七條第三款、第六十三條第二款的規(guī)定。
新的立法解釋、司法解釋出臺之前，可以根據(jù)上述原則進(jìn)行個案處理。
（借圖朱潯副院長）
主要理由如下：
一、刑法規(guī)定的完善歸根結(jié)底體現(xiàn)在處罰規(guī)則的完善。從邏輯關(guān)系層面講，罪名是對處罰的解釋，應(yīng)當(dāng)堅持判罰中心，而不是罪名中心。對于被告人而言，認(rèn)定何種罪名不是最關(guān)心的，最關(guān)鍵的在于對其處罰輕重。“罰當(dāng)其罪”“罪罰相當(dāng)”的核心要義是罪行與處罰相當(dāng)，而不是罪名與處罰相當(dāng)。從這個角度講，刑法規(guī)定的完善歸根結(jié)底體現(xiàn)在處罰規(guī)則的完善。
定罪處罰規(guī)則的完善，立法是基礎(chǔ)，但因法律規(guī)定要求簡潔凝練，更多依托于立法解釋和司法解釋的規(guī)定。《刑法》第六十七條第二款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！痹撘?guī)定并未明確“其他罪行”是否包括同種罪行。為此，最高人民法院1998年出臺的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》專門明確《刑法》第六十七條第二款規(guī)定的“其他罪行”是指不同種罪行。該解釋文件第二條規(guī)定：“根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”但何謂不同種罪行，當(dāng)時實踐中存在不同認(rèn)識。因此，最高人民法院2010年出臺的《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》明確了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。該文件第三條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應(yīng)以罪名區(qū)分。”根據(jù)上述規(guī)定，行為人如實供述絕大部分同種犯罪事實的，不能適用準(zhǔn)自首的相關(guān)規(guī)定。對于上述情形處罰明顯過重的，如何維系罪刑平衡成為司法機(jī)關(guān)迫切需要解決的問題。有觀點主張，上述情形可以適用《刑法》第六十三條第二款特殊減輕處罰的規(guī)定。即“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”實踐中，最高人民法院對“特殊減輕處罰”條款的適用一貫采取嚴(yán)格審慎的態(tài)度，特別是對職務(wù)犯罪一般嚴(yán)格限制，除了政治、國防、外交等因素，一般都不會核準(zhǔn)。為便于說明，我們可以結(jié)合具體案例。按照目前比較通行的職務(wù)犯罪大要案判罰標(biāo)準(zhǔn)，對于貪污受賄1000萬元左右，認(rèn)罪認(rèn)罰，積極退贓的，在沒有減輕處罰情節(jié)的情況下，一般在10-13年幅度判罰。假設(shè)司法機(jī)關(guān)僅掌握了其中4萬元貪污受賄事實，其他1000多萬元都是主動如實供述的。如果仍然在十年以上判處刑罰，意味著行為人主動供述行為增加了至少七年以上刑期。這一處罰政策如若不變，將會產(chǎn)生很大的消極社會效應(yīng)。今后同類案件中，行為人本人、親屬以及辯護(hù)律師都不會鼓勵行為人如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的大部分犯罪事實。有鑒于此，如果堅持判罰中心主義，要在此類案件中深入貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，維護(hù)罪刑平衡，實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，就必須在處罰規(guī)則上進(jìn)一步完。惟其如此，建議出臺新的立法解釋、司法解釋明確此類情形人民法院可以根據(jù)情況適用刑法第六十三條第二款的規(guī)定。
二、鼓勵如實供述絕大部分同種犯罪事實與鼓勵自首的出發(fā)點相當(dāng)。自首制度是貫徹體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的重要組成部分。自首制度，有利于分化瓦解犯罪分子，加快偵破案件進(jìn)程，節(jié)約司法資源，鼓勵和引導(dǎo)犯罪分子主動投案，避免嚴(yán)重后果發(fā)生。同時，給犯罪分子提供了一條出路，有利于犯罪分子改過自新，回歸社會，化解矛盾，消除不穩(wěn)定等消極因素。上述出發(fā)點同樣適用于行為人如實供述絕大部分同種犯罪事實案件，因此鼓勵如實供述絕大部分同種犯罪事實與鼓勵自首的出發(fā)點相當(dāng)。對鼓勵如實供述絕大部分同種犯罪事實之所以不能減輕處罰，是因為相關(guān)司法解釋明確規(guī)定對如實供述同種罪名的不屬于自首。然而，鼓勵行為人如實供述絕大部分犯罪事實政策本身并沒有區(qū)分同種罪和異種罪的必要。換言之，只要如實供述絕大部分犯罪事實，就應(yīng)大力鼓勵，而且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)到處罰政策上。
三、如實供述絕大部分同種犯罪事實且積極退贓的與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”相當(dāng)?！缎谭ā返诹邨l第三款規(guī)定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。”對于司法機(jī)關(guān)尚未掌握相關(guān)罪行，行為人如實供述絕大部分同種犯罪事實且積極退贓的，相當(dāng)于“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。對于貪污犯而言，主動供述絕大部分同種貪污事實，且積極退贓的，相當(dāng)于公私財產(chǎn)本來要遭受特別嚴(yán)重后果（仍以1000多萬元為例），但因如實供述和積極退贓，避免了該損失后果。類似情形，對于受賄犯而言，主動供述絕大部分同種受賄事實，且積極退贓的，相當(dāng)于為國家和人民增加了1000多元財物。同時，對于請托人謀取不正當(dāng)利益的，還可以通過司法、行政等程序予以撤銷，或恢復(fù)原狀，或彌補(bǔ)賠償損失，故亦相當(dāng)于避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生。
（寫于2019年2月12日（正月初八）臨行北京前）
（借圖劉曉琴女士，烙鐵畫名家林建華愛人）
附相關(guān)法律規(guī)定、司法解釋條文：
1.《中華人民共和國刑法》
第六十三條 犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。
犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。
第六十七條 犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
2.最高人民法院是關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋[法釋(1998)8號]
第二條 根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。
3.《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》[法發(fā)〔2010〕60號]
三、關(guān)于“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認(rèn)定
……
犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應(yīng)以罪名區(qū)分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機(jī)關(guān)已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機(jī)關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關(guān)聯(lián)，如因受賄被采取強(qiáng)制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行。
（同上）
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