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來(lái)源:《人民司法（案例版）》2014年第4期（總687期）。
服刑期間如實(shí)供述未掌握的同種余罪刑滿釋放后被查實(shí)并追究的是否成立自首
——評(píng)張某某、董某某盜竊之余罪自首
張 華
案號(hào)：（2012）普少刑初字第77號(hào)
[裁判要旨]
服刑期間如實(shí)供述未掌握的同種余罪，刑滿釋放后再被查實(shí)，且被追究的，依法應(yīng)當(dāng)成立自首。因?yàn)?，刑事訴訟程序已完整結(jié)束，行為人已是自由公民，供述在查實(shí)之前，應(yīng)判定為主動(dòng)供述。
[案情]
被告人張某某，男，1994年7月出生，漢族，初中一年級(jí)文化；2011年1月10日曾因犯盜竊罪被判處有期徒刑九個(gè)月，罰金人民幣1200元，同年7月31日刑滿釋放。因涉嫌犯盜竊罪于2012年2月6日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。
法定代理人李某某，系張某某父母。
被告人董某某，男，1993年7月出生，漢族，初中文化；因涉嫌犯盜竊罪于2012年2月22日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。
上海市青浦區(qū)人民檢察院指控被告人張某某、董某某犯盜竊罪，依法提起公訴。
上海市普陀區(qū)人民法院按照上海市第二中級(jí)人民法院指定管轄的決定，適用簡(jiǎn)易程序，經(jīng)依法不公開審理查明：
2010年9月29日凌晨1時(shí)許，張某某、董某某經(jīng)事先商量，至上海衡成電子有限公司，采用翻墻鉆窗等方式進(jìn)入，在一樓辦公室內(nèi)竊得電腦主機(jī)二臺(tái)、數(shù)碼相機(jī)一部,在二樓辦公室內(nèi)竊得保險(xiǎn)柜一只（內(nèi)有現(xiàn)金10000余元人民幣等物品）。
2010年10月6日零時(shí)許，董某某伙同張某某經(jīng)事先商量，至上海益群家俱裝飾有限公司，采用翻墻撬窗等方法進(jìn)入，竊得共計(jì)價(jià)值人民幣6660元的臺(tái)式電腦二臺(tái)及富士通數(shù)碼相機(jī)一臺(tái)。
2010年11月1日15時(shí)許，董某某伙同張某某經(jīng)事先商量，至本市嘉定區(qū)黃渡鎮(zhèn)泥崗村，采用鉆窗等方法入室，竊得事主陸某某的1965年版人民幣20元及價(jià)值人民幣2635元的夏普32寸液晶彩電一臺(tái)。張某某在攜贓逃跑途中被抓獲，董某某逃逸。案發(fā)后，該贓款贓物已由公安機(jī)關(guān)發(fā)還被害人。
張某某因本案第二、三節(jié)等盜竊犯罪被判處刑罰，在服刑期間，主動(dòng)供述了本案第一節(jié)盜竊事實(shí)。2012年2月22日，董某某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，其到案后如實(shí)供述上述事實(shí)。
[審判]
法院認(rèn)為，被告人張某某、董某某采用秘密手段竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，依法均應(yīng)予處罰。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。張某某、董某某在共同犯罪中作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主從犯，但量刑時(shí)可根據(jù)兩名被告人的具體作用分別處罰。張某某、董某某犯罪時(shí)已滿十六周歲不滿十八周歲，依法應(yīng)從輕處罰；張某某在服刑期間（因犯盜竊罪），如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本案第一節(jié)盜竊罪行，但在刑滿釋放后被查實(shí)，系自首，依法可從輕處罰。張的辯護(hù)人提出張某某系自首的辯護(hù)意見，可予采納，但提出公安機(jī)關(guān)根據(jù)張某某的交代抓獲的本案同案犯，屬立功的辯護(hù)意見，于法無(wú)據(jù)，不予采納。董某某雖不具有自首情節(jié)，但到案后能如實(shí)供述自己罪行，依法可從輕處罰。張某某、董某某因缺乏法律意識(shí)，貪圖錢財(cái)，以致走上犯罪道路。張某某、董某某應(yīng)從本案中吸取教訓(xùn)，認(rèn)真接受改造，增強(qiáng)法制觀念，做一名遵紀(jì)守法的公民。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款、第二百六十四條、第二十五條第一款、第十七條第一款、第三款、第六十七條第一款、第三款、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）>時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》第四條之規(guī)定，判決如下：被告人張某某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個(gè)月，罰金人民幣一千元。被告人董某某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年五個(gè)月，罰金人民幣一千九百元。贓款贓物依法應(yīng)予追繳，并發(fā)還各被害單位。
判決后，張某某、董某某未上訴。檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴。
[問(wèn)題]
罪犯服刑期間如實(shí)供述未掌握的同種余罪，刑滿釋放后再被查實(shí)，且被追究的，是坦白，還是成立自首？對(duì)此，在訴訟中存在兩種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某某在服刑期間供述未掌握的同種數(shù)罪，不能認(rèn)定為余罪自首，僅能按照坦白處理?！缎谭ㄐ拚福ò耍芬?guī)定，在刑法第六十七條中增加一款，作為第三款：犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。故可適用該條規(guī)定，可對(duì)其從輕處罰。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，服刑期間如實(shí)供述未掌握的同種余罪，刑滿釋放后再被查實(shí)，且被追究的，依法應(yīng)當(dāng)成立自首。因?yàn)椋粋€(gè)訴訟程序已完整結(jié)束，行為人已是自由公民，供述在查實(shí)之前，應(yīng)判定為主動(dòng)供述。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。
[評(píng)析]
一、余罪自首的法律屬性
自首，是犯罪分子在犯罪后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為。我國(guó)古代稱之為“首服”制度?，F(xiàn)代自首制度的特性是主動(dòng)性和如實(shí)性，1996年刑法修訂一改1979年刑法關(guān)于自首制度同時(shí)需要具備自動(dòng)投案、如實(shí)供述和接受審查裁判的“三性”，為現(xiàn)在的“二性”，其主要原因是接受審查裁判的內(nèi)容和要求能夠通過(guò)“自動(dòng)投案、如實(shí)供述”這兩個(gè)條件明確地體現(xiàn)出來(lái)，即已被吸收到這兩個(gè)條件中來(lái)。犯罪人在犯罪后自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己所犯罪行的行為，將要引起的法律后果就是司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人的審查和裁判，接受審查和裁判才能說(shuō)明犯罪分子有悔罪的誠(chéng)意。如果犯罪人在投案后又逃跑，逃避司法機(jī)關(guān)對(duì)其審查和裁判的，就不應(yīng)認(rèn)定為自首。而司法機(jī)關(guān)因此及時(shí)破案所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)性，是由犯罪人自首行為客觀帶來(lái)的，它不是自首的本身屬性，那種僅以經(jīng)濟(jì)性作為考量自首價(jià)值的觀點(diǎn)是有失偏頗的。對(duì)于余罪自首分析如下：
其一，司法解釋將“余罪自首”中“其他罪行”解釋為同種與不同種事實(shí)。《刑法》第67條第2款規(guī)定，采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他的罪行的，以自首論。刑法以“本人的其他罪行”為條件，最高人民法院司法解釋給予“不同種”與“同種”區(qū)分，并分別作為法定或酌定從輕情節(jié)。最高人民法院“自首和立功解釋”第2條規(guī)定，根據(jù)刑法第67條第2款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。該解釋第4條規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實(shí)供述同種罪行較重的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰。有學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院關(guān)于“余罪自首”的解釋有悖于刑法規(guī)定。因?yàn)椋`背了《刑法》第67條第1款所規(guī)定自首的實(shí)質(zhì)要件，將“本人其他罪行”解釋為“與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行”不符合刑法限制解釋的基本原則，有違立法原意，同時(shí)，也給司法實(shí)踐帶來(lái)不必要的困惑。[1]盡管司法解釋第4條將如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)未掌握的同種罪行以坦白論，并給予一定的酌情從輕處罰，似乎在結(jié)果上拉近了如實(shí)供述同種罪行與非同種罪行處罰上的差距，而《刑法修正案（八）》增設(shè)了坦白從寬的規(guī)定，即刑法第67條第3款的規(guī)定，該條規(guī)定則給司法解釋第4條帶來(lái)沖擊，因?yàn)?，兩者?nèi)涵肯定會(huì)有競(jìng)合的一面，實(shí)務(wù)中造成難以適從。從理論層面而言，筆者亦認(rèn)為，刑法規(guī)定的“本人的其他罪行”，應(yīng)當(dāng)包括同種犯罪事實(shí)，“其他罪行”從文意上理解應(yīng)當(dāng)包括同種和不同種罪行，且這樣規(guī)定有利于犯罪人主動(dòng)交代自己的罪行，符合立法原意。實(shí)務(wù)中確有這樣的案例：例如李某2004年11月25日在廣州市因瑣事與王某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，李持刀將王頭部砍傷。數(shù)天后，王某經(jīng)鑒定構(gòu)成輕傷。李被傳喚時(shí)，主動(dòng)供述1997年7月21日晚，其在上海伙同他人與章某斗毆，并持刀刺戳章的右胸部一刀，致章死亡。前述案例倘若按《刑法》第67條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，并從輕或減輕處罰，但依司法解釋規(guī)定僅能作為坦白交代，酌情從輕處罰，而不能減輕處罰。但對(duì)當(dāng)事人而言，其主動(dòng)交代其他罪行是為獲得寬大，且交代的事實(shí)是屬于傷害還是殺人，該行為未被被檢控和判決之前，在當(dāng)時(shí)本身具有不確定性，難以區(qū)分同種或不同種事實(shí)，最后，由司法機(jī)關(guān)主觀判定屬于同種或不同種，從而給予不同的法律評(píng)價(jià)，這種純粹以經(jīng)濟(jì)性為考量依據(jù)，有悖于立法本意。
其二，同種事實(shí)既包括司法機(jī)關(guān)已掌握的和未掌握的行為人主動(dòng)交代的均構(gòu)成犯罪的事實(shí)；也包括未掌握的違法事實(shí)或犯罪事實(shí)，還包括涉嫌違法被查獲的，與主動(dòng)供述的未掌握之違法事實(shí)，前后累加而構(gòu)成犯罪事實(shí)。司法實(shí)務(wù)中，若被查獲的事實(shí)系違法行為，尚不構(gòu)成犯罪；或者處于未遂形態(tài)，依法不構(gòu)成犯罪，行為人到案后又主動(dòng)交代未掌握的同種事實(shí)，從而構(gòu)成犯罪，可認(rèn)定為刑法規(guī)定的“準(zhǔn)自首”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第67條第2款和司法解釋規(guī)定的同種犯罪事實(shí)，是表明司法機(jī)關(guān)已掌握與行為人之后如實(shí)交代的均是獨(dú)立構(gòu)成犯罪、且性質(zhì)相同的危害行為。筆者認(rèn)為，這只解讀了其中一個(gè)方面，先舉一例，甲某伙同他人竊得現(xiàn)金300元和價(jià)值8500余元足金項(xiàng)鏈及手機(jī)一部。甲到案后還主動(dòng)交代伙同他人竊得馮某價(jià)值12100余元的財(cái)物。法院確認(rèn)，甲某到案后如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)未掌握的同種罪行，且交代的罪行較重，一般應(yīng)從輕處罰。最后判處有期徒刑三年。該案中，司法機(jī)關(guān)掌握甲某盜竊事實(shí)為8000余元，已構(gòu)成盜竊罪，甲某到案后又供述未掌握的12100余元盜竊事實(shí)，且相對(duì)前者較重，倘若依照司法解釋規(guī)定，作坦白交代認(rèn)定，無(wú)疑是正確的。但值得探討的是：針對(duì)上述案例若給予“坦白交代”或“準(zhǔn)自首”的不同判定，會(huì)給行為人實(shí)際帶來(lái)不同的法律后果。數(shù)額在兩萬(wàn)元以上，按上海地區(qū)目前盜竊犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)判處三年以上有期徒刑。在此情形之下，甲某被掌握8000余元盜竊事實(shí)，對(duì)其只能在有期徒刑三年以下判處；如果甲某到案后不主動(dòng)交代，那么其“余罪”則不易被發(fā)現(xiàn)。而該“余罪”價(jià)值在1.2萬(wàn)元，前后累計(jì)相加已超過(guò)2萬(wàn)元，依法應(yīng)在有期徒刑三年以上判處，按“交代罪行較重一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰”原則只能酌情從輕處罰，無(wú)法減輕處罰，即會(huì)產(chǎn)生“坦白交代、牢底坐穿”之嫌，不利于深挖犯罪。如果依照準(zhǔn)自首認(rèn)定，就可對(duì)行為人從輕或減輕處罰。換句話說(shuō)，如果甲某在服刑期間主動(dòng)供述還盜竊價(jià)值1.2萬(wàn)元物品，則只能在三年以下判處，再按刑法規(guī)定數(shù)罪并罰，則總和無(wú)論如何判不到三年以上。此為學(xué)界提出司法解釋對(duì)“本人的其他罪行”作同種與不同種事實(shí)的區(qū)分而給司法實(shí)務(wù)帶來(lái)不必要的困惑。
筆者認(rèn)為，另一方面，這里的“司法機(jī)關(guān)”是泛指，除人民法院外，亦應(yīng)包括公安、檢察機(jī)關(guān)在內(nèi)，所以，同種與不同種罪行均可理解為未經(jīng)人民法院終審裁判的事實(shí)。實(shí)務(wù)中，對(duì)于數(shù)額犯和情節(jié)犯，是累計(jì)計(jì)算并予認(rèn)定的。倘若上述觀點(diǎn)認(rèn)為同種事實(shí)必須是獨(dú)立構(gòu)成犯罪，且性質(zhì)相同的危害行為，那么，有這樣一個(gè)案例很難裁判，如乙某伙同他人某日中午，在某超市門口竊得事主李某的一輛價(jià)值人民幣1990元的電動(dòng)車。乙某到案后還主動(dòng)交代盜竊一輛價(jià)值2090元的電動(dòng)車。在前述案例中，乙某盜竊1990元電動(dòng)車，未達(dá)刑事處罰的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，倘若其主動(dòng)交代的盜竊事實(shí)亦不夠2000元的處罰標(biāo)準(zhǔn)[2]，若不累計(jì)計(jì)算，前后均不夠處罰標(biāo)準(zhǔn)，這在實(shí)務(wù)中就難以操作。最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第（2）項(xiàng)規(guī)定“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰?！币簿褪钦f(shuō)，盜竊未遂，沒(méi)有情節(jié)嚴(yán)重的情形，一般是不作為犯罪處罰的。又如丙某于某日在一居民住宅門前，將停放的一輛價(jià)值1450元電動(dòng)車車鎖撬開，準(zhǔn)備推走時(shí)被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場(chǎng)扭獲。丙某到案后主動(dòng)交代伙同他人盜竊一輛價(jià)值1904元的電動(dòng)車。同樣，丙某被抓獲時(shí)盜竊事實(shí)處于未遂狀態(tài)，而在此情形之下主動(dòng)交代的盜竊事實(shí)又不夠犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。僅將同種犯罪事實(shí)演繹推定為“均獨(dú)立構(gòu)成犯罪，且性質(zhì)相同的危害行為”，則對(duì)上述案件處理就會(huì)無(wú)所適從。筆者認(rèn)為，同種犯罪事實(shí)外延應(yīng)擴(kuò)大理解為同種事實(shí)，包括未掌握的違法事實(shí)或犯罪事實(shí)，也包括涉嫌違法被查獲的，與未掌握的違法事實(shí)，前后累加而構(gòu)成犯罪事實(shí)。按《刑法》第67條第2款規(guī)定，被查獲的事實(shí)系違法行為，尚不構(gòu)成犯罪；或者處于未遂形態(tài)，依照法律規(guī)定而不構(gòu)成犯罪的，行為人到案后又主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)未掌握的同種事實(shí)，從而構(gòu)成犯罪的，對(duì)此均應(yīng)認(rèn)定為《刑法》規(guī)定的“本人的其他罪行”而成立“準(zhǔn)自首”。實(shí)踐中，對(duì)上述情形有人主張以盜竊司法解釋第4條的規(guī)定，作為一種酌定情節(jié)對(duì)行為人從輕處罰。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)亦值得商榷。因?yàn)椋袨槿吮蛔カ@的涉嫌犯罪的事實(shí)若經(jīng)查證，僅系違法行為，尚不構(gòu)成犯罪，一般不能對(duì)其采取強(qiáng)制措施，司法機(jī)關(guān)也難以對(duì)其檢控，依法追究刑事責(zé)任。這類事實(shí)往往出現(xiàn)在走私、盜竊、詐騙、搶奪等圖財(cái)類犯罪中，屬于刑法理論中的數(shù)額犯或是情節(jié)犯，這與行為人的責(zé)任年齡或能力無(wú)關(guān)聯(lián)，只是因數(shù)額或情節(jié)未達(dá)法定標(biāo)準(zhǔn)而不作犯罪處理。倘若沒(méi)有行為人的主動(dòng)交代，即使是同種事實(shí)，司法機(jī)關(guān)一般也是無(wú)從知曉，即便是以后被發(fā)現(xiàn)，其中還有一個(gè)時(shí)間問(wèn)題。在此情形之下，行為人到案后又主動(dòng)交代未掌握的同種事實(shí)，上述行為仍符合自首本質(zhì)特征，亦符合刑法意義上的“主動(dòng)性”，從而相應(yīng)減少了司法成本，這種經(jīng)濟(jì)性是由主動(dòng)性帶來(lái)的，應(yīng)視為“自動(dòng)到案”，可認(rèn)定準(zhǔn)自首，而不能僅作坦白交代的酌定情節(jié)考慮。
二、服刑期間供述未掌握的同種余罪，刑滿釋放后被查實(shí)并追究，前述的同種余罪應(yīng)當(dāng)成立自首。
刑事訴訟包含著偵查、起訴、審判以及刑罰執(zhí)行諸階段。如果一個(gè)行為人因罪被人民法院判刑，刑滿釋放后，其涉及的一個(gè)訴訟程序已完整結(jié)束，行為人已是自由公民，其不再具有犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的身份特征。同時(shí)，對(duì)刑事犯罪的追訴責(zé)任在于公安機(jī)關(guān)。根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定以及公安部1998年5月14日作出的關(guān)于辦理刑事案件程序的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)犯罪線索或接受公民個(gè)人和法人組織報(bào)案后，均應(yīng)積極作為而正確履行立案、偵查、拘捕犯罪嫌疑人、依法取證等法定職責(zé)。刑事訴訟法規(guī)定的法定職責(zé)司法機(jī)關(guān)更應(yīng)該正確履行。在服刑期間如實(shí)供述未掌握的同種余罪，就司法機(jī)關(guān)而言，對(duì)行為人依法追究的行為是需要查證屬實(shí)的，無(wú)論基于何種原因，沒(méi)有查證屬實(shí)的是不能認(rèn)定。如果在服刑期間查實(shí)的，只能依現(xiàn)行的司法解釋的規(guī)定，按坦白認(rèn)定；如果在行為人刑滿釋放后再被查實(shí)，且就此仍被追究的，依法就應(yīng)當(dāng)成立自首，因?yàn)槠涔┦鲈诒徊閷?shí)之前，司法機(jī)關(guān)追究在后，此時(shí)應(yīng)判定其供述具有主動(dòng)性，就此可以認(rèn)定為自首。在本案中，張某某因本案的第二、三節(jié)盜竊犯罪被判處刑罰，在服刑期間，主動(dòng)供述本案第一節(jié)盜竊事實(shí)，但警方對(duì)此未予查證，而張某某刑滿釋放。2012年2月22日，董某某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，其到案后如實(shí)供述上述三節(jié)事實(shí)，警方由此查實(shí)張某某在服刑期間供述的本案第一節(jié)盜竊事實(shí)，仍對(duì)張某某依法追究，故對(duì)應(yīng)認(rèn)定為自首。
綜上，法院對(duì)張某某認(rèn)定為自首是正確的。
[1]利子平、竹懷軍：《刑法司法解釋瑕疵探析》，載中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心《刑事法判解研究》，人民法院出版社， 2004年第4輯。
[2]上海地區(qū)掌握的盜竊定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)為：數(shù)額較大人民幣2000元；盜竊數(shù)額巨大人民幣20000元。
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——文章刊登于最高人民法院《人民司法（案例版）》2014年第4期（總687期）。
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海上張華，男，1964年生，現(xiàn)為上海市第二中級(jí)人民法院審判員、三級(jí)高級(jí)法官。微信昵名：紹興師爺，因祖籍浙江紹興，平生喜好文字，故自稱。從業(yè)格言：法律的生命既在于邏輯更在于經(jīng)驗(yàn)。師爺特別欣賞美國(guó)理查德·波斯納法官所說(shuō)的：“審判與法律實(shí)務(wù)或法律教學(xué)行當(dāng)完全不同，不干這一行，你就不可能理解審判。”1982年9月進(jìn)法院工作，自始在高院研究室工作，1984年至2010年從事中級(jí)法院的一審刑事審判，2010年至今在少年審判庭從事刑事、民事等綜合審判。
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