轉(zhuǎn)自：中外刑事法前沿
刑法學階層理論的司法前景
目錄（排名不分先后）：
一、張明楷教授，《階層論的司法運用》，來源于《清華法學》2017年第5期。
二、陳興良教授，《刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察》，來源于《清華法學》2017年第5期。
三、周光權教授，《階層犯罪論及其實踐展開》，來源于《清華法學》2017年第5期。
四、車浩副教授，《體系化與功能主義：當代階層犯罪理論的兩個實踐優(yōu)勢》，來源于《清華法學》2017年第5期。
五、黎宏教授，《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，來源于《法學研究》2006年第1期。
一、張明楷教授
作者簡介：張明楷，法學博士，現(xiàn)任清華大學法學院教授，博士生導師，主要研究領域：刑法學。
一、階層論與四要件論的區(qū)別
（一）是否區(qū)分違法與責任
四要件論以社會危害性概念統(tǒng)領全局，沒有將犯罪的實體區(qū)分為違法與責任。在四要件論中，所有的要件都是說明社會危害性的，違法與責任沒有區(qū)分，于是，四要件論不承認沒有責任的違法。反之，不管是幾階層論，都會明確區(qū)分違法與責任。三階層的前兩個階層都是解決違法問題，違法的有無不取決于責任的有無，而是取決于行為是否符合構(gòu)成要件以及是否存在違法阻卻事由。只有當行為符合構(gòu)成要件且違法時，才判斷行為人是否具有責任。所以，存在無責任的違法。
（二）是否按照不法—責任的順序認定犯罪
在四要件論中，哪個要件在前、哪個要件在后，不是一個特別重要的問題。四要件論并沒有也不可能嚴格地從不法到責任認定犯罪。在階層論中，成立犯罪的要素所起的作用并不相同，有的是表明違法的要素，有的是表明責任的要素。在階層論中，只能先判斷違法，違法是責任的前提，所以，完全可能存在某種行為違法卻沒有責任的現(xiàn)象，但絕對不可能先判斷責任、后判斷違法，也不可能存在行為不違法但行為人值得譴責（具有主觀惡性）的現(xiàn)象。
（三）是否區(qū)分犯罪成立要素與預防要素
眾所周知，故意與過失是犯罪成立要素，而偶犯與累犯、慣犯，是預防要素，即是在責任刑之下所要考慮的行為人的特殊預防必要性大小的要素。在四要件論中，故意與過失、責任年齡、偶犯還是累犯、慣犯等，都是說明社會危害性的要素，因此，責任要素與預防要素沒有區(qū)別。
在階層論中，由于責任是對不法的責任，所以，預防要素不可能成為責任要素。其一，責任要素與預防要素不可能混同。其二，在判斷行為是否成立犯罪時，不可能考慮預防要素。其三，只能在成立犯罪之后的量刑階段考慮預防要素，而且只能在責任刑之下考慮預防要素。
二、階層論在認定犯罪過程中的運用
（一）構(gòu)成要件論的司法運用
１．構(gòu)成要件符合性的判斷應當從客觀到主觀，而不能從主觀到客觀
如若按照行為無價值論與部分結(jié)果無價值論的觀點，必須先判斷客觀構(gòu)成要件，再判斷主觀構(gòu)成要件。倘若按照徹底的結(jié)果無價值論的觀點，故意、過失、主觀目的等都是責任要素，構(gòu)成要件符合性的判斷就是純客觀的判斷；由于主觀要素都是責任要素，所以，只能在客觀地判斷了構(gòu)成要件符合性，并且得出了肯定結(jié)論，在不存在違法阻卻事由的前提下，才能進行主觀要素的判斷。
２．行為是否符合犯罪的構(gòu)成要件，取決于客觀事實，而非取決于主觀內(nèi)容
一方面，一個客觀上符合構(gòu)成要件的行為，不能因為行為人沒有故意，就否認其行為符合相應犯罪的構(gòu)成要件。另一方面，一個客觀上不符合構(gòu)成要件的行為，不能因為行為人具有犯罪故意，就認定其行為符合構(gòu)成要件。
３．行為符合何種犯罪的構(gòu)成要件，不是由故意內(nèi)容與主觀目的決定的
由于構(gòu)成要件是違法行為的類型，不同的犯罪具有不同的構(gòu)成要件，而構(gòu)成要件所描述的是客觀不法事實，因此，按照結(jié)果無價值論的觀點，一個行為符合什么犯罪的構(gòu)成要件，取決于客觀事實，而不是取決于故意內(nèi)容與主觀目的。
４．構(gòu)成要件是違法類型，需要進行實質(zhì)判斷
“從形式上說，刑法上的違法性，是指對刑法規(guī)范（評價規(guī)范）的違反，但是，由于違法性是根據(jù)刑法規(guī)范的評價應當被否定的事態(tài)的屬性、性質(zhì)，故其內(nèi)容便由刑法規(guī)范的評價的基準即刑法的目的來決定。因此，對實質(zhì)違法性概念、違法性的實質(zhì)的理解，是由對刑法的任務或目的的理解推導出來的?！?strong>行為是否符合構(gòu)成要件，需要從形式與實質(zhì)兩個方面進行判斷。
（二）違法性論的司法運用
１．行為符合某種犯罪的構(gòu)成要件時，才需要運用違法阻卻事由。如果行為不符合犯罪的構(gòu)成要件，就只需要直接否認構(gòu)成要件的符合性，進而否認犯罪的成立，不需要運用違法阻卻事由。
２．在運用違法阻卻事由時，不能將行為符合構(gòu)成要件當作不阻卻違法的理由。行為符合構(gòu)成要件，不等于行為缺乏違法阻卻事由。所以，不能因為行為符合構(gòu)成要件，就同時否認行為人具備違法阻卻事由。
３．不能因為不存在違法阻卻事由就反過來直接肯定構(gòu)成要件符合性。既不能先判斷違法阻卻事由，后判斷構(gòu)成要件符合性；也不能因為不存在違法阻卻事由，就反過來直接肯定構(gòu)成要件符合性。
４．違法阻卻事由既包括刑法明文規(guī)定的事由，也包括超法規(guī)的事由。在階層論中，違法阻卻事由是開放的，而不是封閉的，只要通過法益衡量可以排除實質(zhì)的違法性，就可以承認違法阻卻事由。
５．不能將責任阻卻事由納入違法阻卻事由。從實質(zhì)上說，只有區(qū)分違法阻卻事由與責任阻卻事由，才能正確評價行為的性質(zhì)，從而有利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)范作用。
（三）責任論的司法運用
１．責任的內(nèi)容既包含心理要素，也包括規(guī)范評價。在階層論中，責任是對不法的非難可能性，這種非難是刑法上的非難，而不是道德上的非難。
２．應當重視違法性認識的可能性與期待可能性的判斷。根據(jù)預測可能性的原理，實施了符合構(gòu)成要件的違法行為的行為人，如果不具有違法性認識的可能性時，就不能對其進行刑法上的非難。
３．預防要素不能提升為責任要素。行為人是不是累犯，以前是否受過刑罰處罰或者行政處罰，以及有無自首與立功表現(xiàn)，都只是在成立犯罪以后的量刑階段才能考慮的預防要素，而不能將預防要素提升為作為犯罪成立條件的責任要素。
三、階層論在刑罰適用過程中的運用
（一）責任是量刑的基準
根據(jù)責任報應的原理，行為人的責任限定了刑罰的有無與程度。作為量刑基準的責任，一方面是對不法的責任，另一方面也包含由各種表明非難可能性的因素所形成的責任程度。因此，在裁量責任刑時，首先要確定被告人實施的符合構(gòu)成要件的不法事實、不法程度，其次要判斷被告人對哪些不法事實具有責任，最后還要看哪些責任要素減輕或者降低了被告人的責任程度。
（二）應當區(qū)分責任要素與預防要素
由于責任是量刑的基準，即責任是量刑的上限，所以，只能在責任刑之下考慮預防犯罪的目的。影響責任刑的要素與影響預防刑的要素，具有不同的性質(zhì)與地位。前者對確定責任刑起作用，在責任刑確定之后，不管行為人具有多么大的特殊預防必要性，都不能超出責任刑裁量刑罰，影響預防刑的情節(jié)的作用受責任刑的制約。因此，對影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)不能等量齊觀，也不能將二者作加減式的考量。
（三）不應使用“主觀惡性”的概念
在司法實踐中，大多數(shù)關于主觀惡性（大）深的評價或者判斷都是相當隨意的。這樣的評價不僅缺乏根據(jù)，而且必然導致重復評價與量刑過重。更為重要的是，對行為人主觀惡性的評價，并沒有以行為符合構(gòu)成要件且違法為前提，因而助長了從主觀到客觀認定為犯罪的做法。
二、陳興良教授
作者簡介：陳興良，法學博士，現(xiàn)任北京大學法學院教授，博士生導師。主要研究領域為：刑法哲學、刑法教義學、判例刑法學。
一、三階層與四要件比較視野中犯罪論體系的位階性
陳興良教授指出犯罪論體系意義上的階層，是指犯罪的下位概念，即一定的犯罪由不同的要件構(gòu)成，而這些要件之間存在著位階關系。三階層，就是指犯罪由三個具有位階關系的要件所構(gòu)成的。犯罪論體系意義上的階層具有雙重含義：第一層含義是指處于犯罪論體系中的一定的犯罪成立要件，這個意義上的階層具有實體性。第二層含義是指犯罪成立要件之間的關系，這個意義上的階層具有邏輯性。就刑法階層理論而言，我們所要重點強調(diào)的是犯罪成立要件之間的關系，是在邏輯性的意義上使用階層概念的。
位階是指事物之間的一種序列關系。刑法階層理論對于犯罪成立要件之間設立了邏輯上的位階關系，從而使犯罪成立要件形成一個具有內(nèi)在邏輯關系的體系。犯罪成立要件之間的位階性是指犯罪成立要件之間存在以下兩種關系：就前一要件與后一要件的關系而言，存在著“即無后者，亦有前者”的關系；就后一要件與前一要件的關系而言，存在著“若無前者，即無后者”的關系。在三階層的犯罪論體系中，存在構(gòu)成要件該當性、違法性和有責性三個階層，這三個要件之間存在這種層層遞進的關系，此謂位階關系。
三階層與四要件之間的區(qū)分，在于犯罪成立要件之間是否具有位階關系。以下，陳興良教授對四要件的內(nèi)容進行分析，以此觀察在四要件之間是否存在著位階關系。
犯罪客體在邏輯上以犯罪行為為前置要件，在犯罪行為與犯罪客體之間存在著“若無前者，即無后者”的位階關系。按照這種邏輯關系，犯罪行為在位階上先于犯罪客體。因此，犯罪客體應當置于犯罪客觀方面之后。但根據(jù)四要件的犯罪論體系，犯罪客體又前置于犯罪客觀方面，由此形成內(nèi)在邏輯混亂。
從犯罪客體的概念來看，其以犯罪行為為前置條件；但如果從犯罪客觀方面的概念來看，其亦以犯罪客體的存在為前提，因此，犯罪客體和犯罪客觀方面之間的關系并不是位階關系，而是互相依存關系，不可能存在只有犯罪客體而沒有犯罪客觀方面或者相反的情形。
根據(jù)四要件的犯罪論體系，犯罪主體包含了犯罪客觀方面的要素，由此形成對犯罪客觀方面的依附性。然而，在犯罪客觀方面的概念中，雖然沒有犯罪主體的要素，在邏輯上卻不能不承認，犯罪客觀方面的成立同樣也是以犯罪主體為前置要件的。犯罪主觀方面在邏輯上是以犯罪主體與以危害行為及其結(jié)果為內(nèi)容的犯罪客觀方面為前提的，對于這兩個要件具有依附性。四要件的犯罪論體系把犯罪主觀方面與犯罪客觀方面之間的關系界定為互相決定的有機聯(lián)系，犯罪主觀方面與犯罪客觀方面之間形成的是互相依存關系。
陳興良教授認為四要件之間最為確切的描述是互相依存關系，即耦合式的邏輯關系，而三階層是遞進式的邏輯關系。如果說，三階層的犯罪論體系屬于階層理論；那么，四要件的犯罪論體系就屬于耦合理論。
二、以事實與價值為基礎的形式與實質(zhì)之間的位階關系
構(gòu)成要件是三階層的犯罪論體系的核心，具有對其他犯罪成立要件的前置性。在三階層的犯罪論體系中，第一階層本身包含了以刑法明文規(guī)定為邊界的構(gòu)成要件以及符合構(gòu)成要件的事實，這是第一層面的判斷；在此基礎上，對符合構(gòu)成要件的事實再進行法益侵害性的價值判斷，這是第二層面的判斷。以上事實和價值兩個階層共同而形成構(gòu)成要件該當性的完整判斷。在構(gòu)成要件該當性這個階層中，不僅規(guī)定了判斷的內(nèi)容，而且確定了判斷的位階。
在四要件的犯罪論體系中，事實判斷被納入客觀構(gòu)成要件之中。關于犯罪構(gòu)成和社會危害性之間的關系問題，蘇俄刑法學界的通說將社會危害性納入犯罪構(gòu)成，作為犯罪構(gòu)成的內(nèi)在要素，但沒有科學地解決社會危害性在犯罪構(gòu)成中的體系性地位問題。因此，社會危害性往往凌駕于犯罪構(gòu)成的具體要件之上，由此形成對構(gòu)成要件的壓迫之勢，造成事實與價值的位階錯位。我國四要件的犯罪論體系是從蘇俄引人的，司法實踐中，在社會危害性觀念的主導下，事實與價值之間的位階關系被扭曲，在認定犯罪的時候，往往存在實質(zhì)判斷先于形式判斷，價值內(nèi)容突破構(gòu)成要件的邊界而強行入罪的情形。
三、以客觀與主觀為基礎的不法與責任之間的位階關系
三階層的犯罪論體系是以不法與責任作為基本架構(gòu)的，而且在這兩者之間存在著位階關系。在三階層的犯罪論體系中，構(gòu)成要件該當性和違法性共同構(gòu)成不法要件。不法與責任之間可以理解為是一種因果關系：不法是因，責任是果。只有存在不法的前提下，才應當對不法承擔責任，責任具有對不法的依附性。反之，不法卻是獨立于責任的，即使沒有責任，不法仍然存在。因此，存在沒有責任的不法，不法與責任的這種關系，就是位階關系，位階關系是客觀存在的。而在四要件的犯罪論體系中，并沒有明確的不法與責任的劃分，取而代之的是客觀與主觀的劃分。因為客觀與主觀之間未能形成嚴格的位階關系，因此也就談不上不法與責任之間的位階關系。
陳興良教授認為客觀與主觀在一定程度上對應于不法與責任。不法與責任之間的位階性必然貫徹于客觀與主觀的關系之中，由此也就引申出客觀與主觀之間的位階關系。任何犯罪都是由客觀和主觀這兩個方面的內(nèi)容構(gòu)成的。如果從事實層面考察，則客觀是指行為事實，主觀是指心理事實。如果從評價層面考察，則客觀是指客觀歸責，主觀是指主觀歸責。在三階層的犯罪論體系中，客觀判斷先于主觀判斷，這應該是不可變更的邏輯。但在四要件的犯罪論體系中，雖然四要件通常是按照客觀在前，主觀在后這樣的順序排列的，但在客觀與主觀之間沒有形成嚴格的位階關系，因此，主觀方面要件也是可以排列在客觀要件之前的，由此形成主觀先于客觀的定罪思維，在我國司法實踐中具有較大的影響。
三、周光權教授
作者簡介：周光權，法學博士，現(xiàn)任清華大學法學院教授，博士生導師。主要研究領域：刑法學。
一、實務上為什么需要階層理論
（一）只有階層理論才能確保司法上的體系性思考
階層論最重要的功能是法律適用指導功能，階層論將違法(不法)和責任分開，為司法實務提供體系性支撐，有助于實務上完成體系思考。
1. 只有階層論才能顧及共犯論
四要件說中，犯罪主體要件不具備，行為人不可能構(gòu)成犯罪，難以處理共犯問題。階層論中，共同犯罪是違法形態(tài)，非責任形態(tài)，不具有責任能力、未達到刑事責任年齡者的殺人、盜竊行為，具有違法性，他人權利不會因行為人未達到一定年齡就可被任意侵犯。違法是客觀的價值判斷，并未違法的行為沒有成立共犯的余地，參與不法的共犯應由此構(gòu)成違法;責任是主觀的價值判斷，責任的有無不會對共犯關系產(chǎn)生影響。
2. 只有階層犯罪論才能與刑罰論相照應
對于具有違法性，但欠缺責任的未成年人、精神病人實施危害行為的情形，無罪的理由僅在于行為人缺乏非難可能性。階層論通過這樣的司法路徑來發(fā)揮行為規(guī)范的強化功能、教育功能、引導功能，使一般人尊重規(guī)范遠離犯罪，從而實現(xiàn)積極的、規(guī)范的一般預防。只有采用階層論，法官的思考才不會 “就案論案”、 顧頭不顧尾，其定罪方法論才能上一個新的臺階。
(二) 階層論能夠為防止錯案提供實體法上的支撐
四要件說有走向刑法主觀主義的危險或者本身就是主觀主義的體現(xiàn)。階層論通過構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性的層層判斷，不僅可以防止錯案，確保定性準確，而且可以將違法和責任清晰分開，訓練司法官員思維，形成正確的刑法適用方法論。階層論區(qū)分違法和責任的方法論與刑法客觀主義存在內(nèi)在一致。刑法客觀主義對司法活動的基本要求是:一方面，客觀構(gòu)成要件比主觀構(gòu)成要件更重要。另一方面，必須講究司法邏輯或判斷順序——即先違法后責任。
二、實務上需要哪一種階層論
（一）三階層論與二階層論的各自主張
1. 二階層論 (不法、責任)
主張構(gòu)成要件具有違法推定機能，符合構(gòu)成要件的行為，只要不存在允許性規(guī)定， 就是法律規(guī)范要懲罰的行為。符合構(gòu)成要件和不具有違法阻卻事由的必然結(jié)局就是行為具有違法性。
2. 三階層論 (構(gòu)成要件該當性、違法性、責任)
理論上多采三階層論，認為消極構(gòu)成要件的提法存在問題。違法阻卻事由是否存在，涉及具體的價值判斷，難以在構(gòu)成要件中作一般性規(guī)定。
（二）采用三階層論還是二階層論對實務幾乎沒有影響
采用三階層論還是二階層論，基本上僅在對假想防衛(wèi)、假想避險等理論研討上具有價值。兩種理論都認為，在假想防衛(wèi)的場合，行為人對結(jié)果的發(fā)生若具有預見可能性的，以過失犯處理;若欠缺預見可能性的，無罪。周光權教授認為，對假想防衛(wèi)的處理，宜采用三階層論。要先肯定行為人具有構(gòu)成要件故意，這決定了行為人故意的行為樣態(tài)的存在，即其可以成立正犯，那么，對教唆他人實施假想防衛(wèi)行為的教唆者，也才有可能成立共犯。
(三) 以三階層論作為思考模型在實務上有特殊意義
爭論兩種理論的意義確屬有限，司法上采用何種本無所謂，但周光權教授更傾向于三階層論。三階層論好處如下:①承認構(gòu)成要件該當性有助于實現(xiàn)罪刑法定原則。②違法性判斷的邏輯針對罕見情形，對司法人員有特別提示作用。③區(qū)分構(gòu)成該當性和違法性，采用三階層論，能夠?qū)Χ际菬o罪的情形進行細分，分為刑法上不重要的事實與符合構(gòu)成要件但不具有違法性的行為。④采用三階層論還是二階層論，對類推適用范圍有影響。⑤當下中國，階層論并未深入人心，按照三階層論邏輯對司法人員進行訓練，有助于找準分則法條和進行推演，最終形成正確的刑法方法論。
(四) 對三階層論的話語體系需要進行中國轉(zhuǎn)換
按照先客觀后主觀、先一般后特殊、先形式后實質(zhì)、先定罪事由后辯護事由的順序分析案件，會得出和三階層論相同的結(jié)論?？隙A層的犯罪論體系，要求實務上堅持違法與責任分開、確?？陀^優(yōu)先、事實判斷和價值評價適度分離，一個合理的、能夠溝通理論和實務的犯罪成立理論體系就可形成。
三、實務上如何運用階層論
(一) 階層論與我國當下的司法實務現(xiàn)狀
1.實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)明確根據(jù)階層論認定行為性質(zhì)的判決。
2.實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)大量深受階層論影響的裁判。
3.實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)根據(jù)階層論裁量刑罰的情形。
4.實務上貫徹階層論還很不夠。
(二) 階層論實務操作的指導原則:主客觀相統(tǒng)一
我國刑法學通說認為主客觀相統(tǒng)一原則是在確定行為人刑事責任的有無及其輕重時，要從主觀和客觀兩方面進行綜合評定。缺少其中任何一個條件，犯罪就不成立。四要件說指導下對主客觀相統(tǒng)一原則的這種解讀是一種似是而非的說法。
按照階層論的邏輯，主客觀相統(tǒng)一包含以下內(nèi)容:①從觀念論上看，客觀的不法要件絕對重要，絕對優(yōu)先于責任要件和主觀要件。②從司法判斷邏輯順序上看，必須先確定犯罪客觀要件、違法要件再討論主觀要件、責任要件。③從最終結(jié)論上，主客觀相統(tǒng)一是在客觀要件、違法要件確定之后，主觀要件、責任要件對應服從于客觀要件、違法要件這一特定意義上的 “統(tǒng)一”。
(三) 司法實務中階層論的運作步驟
1.進路之一:構(gòu)成要件該當性——違法性——有責性
(1) 構(gòu)成要件該當性判斷:找準并對照分則法條。司法人員在按照階層理論的邏輯討論案件時，首先要客觀地敘述犯罪經(jīng)過，再分析行為人對客觀事實的認知狀況，做到主客觀相統(tǒng)一，同時確保用相應的證據(jù)來證明客觀構(gòu)成要件、主觀構(gòu)成要件的齊備，并對主客觀要件進行適度的規(guī)范判斷和價值評價。
(2) 違法性判斷:例外地思考有無違法阻卻事由。這一判斷過程，其實就是對違法阻卻事由的特別考量。
(3) 有責性判斷:例外地考慮責任阻卻事由。即考慮行為雖然客觀上、實質(zhì)上對社會有害，但對被告人是否可以進行責任減免，從而對其實施強制醫(yī)療、收容教養(yǎng)等保安處分措施。
2.進路之二:犯罪客觀要件——犯罪主觀要件——犯罪排除要件
犯罪客觀要件和犯罪主觀要件屬于犯罪的一般要件，符合這兩個要件的行為，原則上就具有違法性，成立犯罪。但在具備違法排除事由和責任排除事由的場合，例外地阻卻犯罪的成立。其優(yōu)點在于：一方面，用我國司法人員較為熟悉的術語簡化階層論，提高被接受可能性，可以“降低改革成本”。另一方面，能夠在犯罪論體系內(nèi)部討論排除犯罪的事由。
周光權教授通過以上論述，得出如下結(jié)論：司法實務可運用上述兩種進路定罪量刑。階層論的套路簡潔明快——先確定某事件是否是一件壞事，再判斷行為人是否應受到非難，即把違法和責任區(qū)分開來。階層論漏洞最少，邏輯線索清楚，在實踐中容易防止思維出錯，能夠促進法官分析問題時瞻前顧后，形成體系性思考，有利于實現(xiàn)人權保障的目標。
四、車浩副教授
作者簡介： 車浩，法學博士，北京大學法學院副教授，博士生導師，主要研究領域：中外刑法學。
階層犯罪構(gòu)成理論與傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論之爭，已經(jīng)成為21世紀以來中國刑法學史上最重要的事件。當代經(jīng)過改造、有代表性的階層犯罪理論，能夠保障司法妥善運行的兩個最重要的特點：體系化與功能化。
一、從要素集合到位階體系：階層理論是四要件理論的進階
（一）要素集合與位階體系：犯罪構(gòu)成理論的兩種形態(tài)
各種事實性和規(guī)范性的要素同時齊備即意味著犯罪成立，但是諸要素之間不存在或不明顯存在連接、遞進、交叉等關系，而基本處于一種并列的狀態(tài)，這種犯罪構(gòu)成的理論模型，可以被稱作是平面式的要素集合。與上述要素集合式的犯罪構(gòu)成理論形成鮮明對比的，是位階體系式的犯罪構(gòu)成理論。在這種理論中，各種要素被進一步整合成彼此相關的幾個范疇，確立出邏輯始項、邏輯基項和邏輯終項，按照一定的順序和階層去構(gòu)建體系，以此為根據(jù)在認定犯罪時具有步驟性和歷時性的特點?！暗诙接肋h不能先于第一步”，這種認定犯罪的理論模型是一種有內(nèi)在秩序和邏輯順序的位階體系。
（二）四要件理論v.階層理論：認知體系構(gòu)建的兩個階段
1. 理論不等于體系
作為犯罪構(gòu)成理論的兩種基本模式，要素集合與階層體系之間的根本差異，在于體系化程度。然而，有理論不等于有體系。一種理論可能是一種觀點，或者一個假說，或者一些知識的聚集，但并非當然地就是一種體系，只有當該理論發(fā)展到比較成熟的時期才有可能形成體系。由此可見，刑法理論發(fā)展高峰的標志是形成體系。
2.要件理論與階層理論在體系化程度上的比較
以基本概念和邏輯結(jié)構(gòu)為標準，對比四要件理論與階層理論，可以看出前者其體系化程度明顯不足，與后者相比，存在很大的缺憾。一是關于基本概念的比較：四要件理論作為一種要素集合的形式，其體系化不足的首要問題就在于基本概念的缺失?；靖拍钊笔У闹苯雍蠊褪抢碚摰慕忉屃桶荻容^低，邏輯層次淺顯；二是關于邏輯結(jié)構(gòu)的比較：階層理論構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性的三個階層之間環(huán)環(huán)相扣，層層遞進，邏輯順序是一種很清晰且確定的位階關系。四要件理論是一種耦合式的結(jié)構(gòu)，將犯罪構(gòu)成的四大要件先分而論之，然后加以整合，這種邏輯順序上的隨意性，導致整個理論的邏輯結(jié)構(gòu)漏洞百出。
二、體系化的階層理論的實踐優(yōu)勢
（一）提供路標指引和檢驗清單
站在司法人員的角度，體系化的階層理論，具有路標指引和檢驗清單的功能，有助于在審查案件時提升思考的經(jīng)濟性和縝密性，節(jié)省辦案的思維成本，避免遺漏要點形成錯案。首先是審查步驟，就是構(gòu)成要件、違法性與責任這三個階層之間 “若無前者必無后者”的位階關系；其次，值得注意的審查步驟是 “客觀先于主觀”；此外，認定故意犯罪的場合，客觀先于主觀也有節(jié)省思考成本的優(yōu)勢。
（二）保障法律適用的正義性與安定性
高度體系化的階層理論，通過對犯罪成立條件的分類安排，能夠配合刑法規(guī)定，幫助司法工作有效地滿足正義性與安定性的法治要求。階層理論區(qū)分不法與責任，區(qū)分了正當化事由與免責事由。在這種架構(gòu)下，大量個案中的情形，就能夠依其具體的事實特點，在法秩序中得到刑事政策上令人滿意的、照顧到各種不同利益狀態(tài)的、安排合理的決定。讓同類情形得到相同對待，讓不同情形得到不同對待，法的正義性的基本要求就能夠得到滿足，法律適用也獲得了根據(jù)統(tǒng)一的安定性。
（三）制約司法恣意，實現(xiàn)審查透明化
從刑事法治的立場來看，體系化的階層理論具有透明化的功能。它有助于制約司法恣意，維護法的安定性。由于有章可循，案件審查的每一個步驟都能夠公開地得到呈現(xiàn)，而且這樣一種標準化的檢驗流程，也提升了判斷主體之間相互對話的可能性。法律適用的后果有可預期性，避免司法者即興、隨意甚至恣意的判斷。
（四）評價公民行為呼吁對法的忠誠
階層理論的體系化對于法治實現(xiàn)還有一個重要功能，那就是對于生活在法秩序中的公民來說，各個階層的區(qū)分能夠讓其更好地認知和理解法秩序的要求和評價，對人們的行為做出各種分類指示，呼吁人們形成內(nèi)在的行為約束和激勵，提升對法的忠誠。
三、功能主義階層理論的實踐優(yōu)勢
（一）構(gòu)成要件階層的功能化：以故意重心的變動為例
作為間接故意的意志要素，“放任”表現(xiàn)了對法益損害無所謂的態(tài)度，而間接故意之所以比過失的責任形態(tài)更嚴重，就是由于多出了這一塊思想無價值的成分。從教學的角度來說，可以這樣來理解間接故意與有認識的過失之分。但問題是，這種無所謂的態(tài)度是無法捕捉，難以證明的。盡管 《刑法》第1４條明確規(guī)定，“希望”和 “放任”作為界定直接故意與間接故意的意志要素，但是，在意志因素不可捉摸、難以把握的情況下，放棄探究意志因素的本體存在，而是依靠相對而言具有外部客觀特征、因而也更容易得到證明的認識因素，作為推定意志因素進而決定故意存在與否的根據(jù)，這本身就體現(xiàn)了一種功能主義的思想。
（二）違法性階層的功能化：以被害人教義學視角下的正當防衛(wèi)為例
違法性階層的任務，是將一個符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件行為放在整個法秩序中權衡各種利益和價值的沖突之后進行評價。從被害人教義學的角度展開的對正當防衛(wèi)的解釋，可以功能性地處理實務中的問題。按照這種解釋方法建立起來的正當防衛(wèi)理論，不僅僅是為防衛(wèi)人提供了一個正當化論理，而且是對潛在的被害人提出警示和呼吁：刑法不會為侵害他人的行為提供保護。
（三）責任階層的功能化：以偶犯、慣犯之分與違法性認識錯誤的可避免性為例
1. 功能責任論與偶犯、慣犯之分
近年來，以羅克辛和雅科布斯為代表，在責任領域出現(xiàn)了從規(guī)范責任論向功能責任論發(fā)展的態(tài)勢。兩者所主張的責任論都被認為是功能主義的，盡管它們在內(nèi)涵和結(jié)構(gòu)上差異很大。羅克辛認為，“刑罰是同時取決于兩個因素，其一是，用刑罰進行預防的必要性；其二是，犯罪人罪責及其大小”。德國學者雅科布斯的功能責任論的核心主張是，行為人是否具有責任，要根據(jù)行為人對法規(guī)范的忠誠和社會解決沖突的可能性來決定。
2.違法性認識錯誤的可避免性判斷及其司法前景
在觀念上要破除 “不知法者不免責”與 “不知法者不為罪”二元對立的觀念誤區(qū)，明確違法性認識錯誤并不必然導致無罪的法律后果，兩者之間沒有 “直通車”。換言之，不知法者未必就不免責，不知法者也未必就不為罪。一方面，如果一個人陷入不可避免的違法性認識錯誤，那就應當考慮免除或減少他的責任。另一方面，如果一個人不具備違法性認識，但他本來有機會和可能認識到法律時，那么他就不能再根據(jù)違法性認識錯誤而享受免除責任的優(yōu)惠。
五、黎宏教授
作者簡介：黎宏，法學博士，現(xiàn)任清華大學法學院教授，博士生導師。主要研究領域為：刑法學。
一、序言
黎宏教授認為，我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系并不像批判者們所說的那樣糟糕，而被拿來主義者們所頂禮膜拜的德日犯罪判斷體系也不是想象的那么美好。我國的犯罪構(gòu)成體系存在一些問題，但這并不是其與生俱來、不可克服的頑疾，完全可以通過改良加以消除。
二、對我國犯罪構(gòu)成體系的批判及其評析
我國學者對于現(xiàn)行犯罪構(gòu)成體系的批判可歸納為以下幾點:
第一，罪與非罪認定標準混亂，內(nèi)容相互矛盾。在我國的刑事司法實踐中，除了運用犯罪構(gòu)成是刑事責任產(chǎn)生的唯一根據(jù)之外，還存在兩個輔助性標準，即正當防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由和犯罪概念。后者作為除罪標準從否定方面將行為排除出犯罪圈，從而在事實上分割了犯罪構(gòu)成的罪與非罪的評價功能，導致了罪與非罪認定標準的混亂。
黎宏教授認為，上述現(xiàn)象不是現(xiàn)行犯罪構(gòu)成體系本身的問題，而是緣于某些學者的錯誤理解。我國刑法中的犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的、決定行為的社會危害性程度而為該行為成立犯罪所必要的所有主客觀要件的有機統(tǒng)一，它包含了德日刑法中有關犯罪構(gòu)成要件符合性、違法性和有責性的全部內(nèi)容。首先，我國的犯罪構(gòu)成是形式要件與實質(zhì)要件的統(tǒng)一。其次，我國的犯罪構(gòu)成是成立犯罪的積極要件與消極要件的統(tǒng)一。在我國刑法中，行為是否成立犯罪，只能以犯罪構(gòu)成為唯一標準進行判斷。認為我國在犯罪判斷體系上，除了犯罪構(gòu)成之外，還將正當防衛(wèi)、緊急避險以及犯罪概念作為輔助性手段的見解是不合乎我國犯罪構(gòu)成理論的。
第二，判斷過程缺乏層次性。有批判意見認為，中國目前流行的平面式犯罪論體系無法防止人們優(yōu)先判斷主觀要件符合性是否存在，刑法有可能在某些問題上陷人主觀主義的陷阱之中。黎宏教授認為，上述批判或許具有一定的現(xiàn)實針對性，但和前一種批判一樣，其所指出的問題并非我國犯罪構(gòu)成體系本身所固有，而是批判者自身在理解上有誤。在我國的平面式犯罪構(gòu)成中，雖說四個方面的要件都在一個層面上，但都同樣重要，缺一不可，在其內(nèi)部，有先后輕重緩急之分。另外，即便堅持犯罪判斷的層次性，也同樣會導致定罪上的主觀主義。導致刑法適用上的主觀主義傾向的，不是犯罪判斷過程沒有層次性，關鍵在于犯罪構(gòu)成體系中以何種刑法觀作為指導思想，或者說以什么作為刑法的目的。
第三，是封閉的犯罪構(gòu)成，而不是開放的犯罪構(gòu)成，不能體現(xiàn)控訴與辯護的統(tǒng)一。持這種觀點的人認為，我國現(xiàn)有的封閉的犯罪構(gòu)成體系“留給被告人合法辯護的空間非常狹小，被告人難以平等地與國家進行對話與交涉、充分表達自己的意見。”黎宏教授認為，是不是享有合法辯護權，在多大程度上享有合法辯護權，這些都是由作為程序法的刑事訴訟法所規(guī)定的內(nèi)容，而和作為實體法的刑法沒有多大關系。犯罪構(gòu)成本身是一個被辯論的對象，并不能決定被告人所享有的辯護空間范圍的大小。
第四，將客體作為犯罪構(gòu)成要件，導致先人為主。批判意見認為，通說的刑法理論將客體作為犯罪成立的首要條件是實質(zhì)性的價值判斷。此判斷一旦完成，行為就被定性，被告人無法為自己進行辯護，不利于保障人權和實現(xiàn)法治。黎宏教授認為，導致這種現(xiàn)狀的原因并不是犯罪構(gòu)成體系本身，而是學者們在給犯罪客體下定義時犯了循環(huán)定義的毛病。所謂犯罪，就是嚴重侵犯刑法所保護的客體、值得刑罰處罰的行為，而在定義犯罪客體時，卻又說客體就是為“犯罪行為所侵犯的社會關系”。這樣，顯然是將二者互相限定，循環(huán)定義，不符合定義的基本原理。另外，黎宏教授認為，在我國的犯罪構(gòu)成體系中不能將犯罪客體排除在外。我國的犯罪構(gòu)成是形式構(gòu)成和實質(zhì)構(gòu)成的結(jié)合，如果將客體要件排除的話，犯罪構(gòu)成就會成為一個徒具形式內(nèi)容的空殼，完全偏離我國刑法中犯罪構(gòu)成體系的特征。
三、德日犯罪體系論的問題及其轉(zhuǎn)變
主張重構(gòu)我國犯罪構(gòu)成體系的學者認為德日三階段的層次性判斷模式具有以下優(yōu)點：(1)在邏輯上具有遞進性；(2)具有層次性；(3)具有高度的理性。黎宏教授認為，上述觀點過分夸大了德日犯罪構(gòu)成體系的合理的一面，而沒有甚至也不愿意看到其不足的一面。德日的階層的犯罪論體系所面臨的問題，具體而言，有以下幾點:
第一，體系上前后沖突。按照德日刑法學的觀點，構(gòu)成要件符合性是推定行為是否違法、是否有責的事實依據(jù)。而正當防衛(wèi)、緊急避險等情形，也是符合具體犯罪的構(gòu)成要件的行為，按照構(gòu)成要件的推定機能，上述行為也應當說是違法行為才合乎邏輯。但是，德日刑法中，上述行為卻被看作排除違法性的行為，換言之，構(gòu)成要件的推定機能在正當防衛(wèi)、緊急避險等場合失靈了。另外，階層的犯罪論體系上的沖突還表現(xiàn)在有關違法性、有責性判斷上，有先人為主的傾向。
第二，現(xiàn)狀和初衷背離。建立階層遞進的犯罪論的初衷是將一般性的形式判斷放在構(gòu)成要件符合性的階段進行，而將具體的實質(zhì)判斷委諸違法性和有責性的判斷，以防止法官在定罪上的任意性和肆意性。但是現(xiàn)在，構(gòu)成要件符合性的判斷承擔了犯罪判斷的大部分任務，而在違法性判斷和責任判斷階段，則僅僅進行一些消極的排除性工作。
第三，有唯體系論的傾向，偏離了現(xiàn)實的司法實踐。這套體系在其適用過程中，導致了兩個意想不到的結(jié)果：一是為了體系而體系的唯體系論的傾向，二是為了維護體系而置刑法在現(xiàn)實的司法實踐中的應用情況于不顧的情況。
四、我國的犯罪構(gòu)成論的努力方向
黎宏教授認為，我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系存在一些問題，特別是在犯罪構(gòu)成論的研究當中，這種現(xiàn)象更明顯。針對我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系的不足，可以進行一些溫和的改良。
平面的犯罪構(gòu)成體系相比階層的犯罪構(gòu)成體系，有以下弱點：一是成立犯罪的四個方面要件在一個層面上并列，作為幫助法官整理判斷思路工具的特征不明顯。二是根據(jù)犯罪構(gòu)成所得出犯罪概念唯一，在相關犯罪的認定上，難以得出妥當結(jié)論。
針對上述不足，黎宏教授認為應當著力在以下兩個方面下功夫：一是在現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系上，貫徹客觀優(yōu)先的階層遞進理念。遺憾的是，由于各種因素的影響，此種觀念在對具體問題的說明中，并未得到充分體現(xiàn)。例如危害行為的社會危害性的判斷問題、偶然防衛(wèi)以及間接故意犯罪是否存在犯罪停止形態(tài)的問題。因此，在目前刑法學界總體上主張客觀主義刑法觀的前提下，有必要將這種觀念進行具體化，在犯罪構(gòu)成判斷的每一個細節(jié)上都予以貫徹落實。二是樹立不同的犯罪理念。但是，在我國由于平面的犯罪構(gòu)成體系的緣故，在經(jīng)過犯罪構(gòu)成判斷之后所得出的犯罪概念都是最終的、唯一的犯罪概念。這種犯罪概念雖絕對滿足罪行法定原則的要求，但在有些具有關聯(lián)關系的犯罪即某種犯罪的成立以另一種犯罪行為存在為前提以及共犯的認定中，一些問題就暴露出來了。
由于以上問題的存在，黎宏教授認為，在我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成判斷體系中就某些特定犯罪而言，也應當提倡一種不以行為人具備刑事責任能力，而僅以行為人的行為大致符合了犯罪構(gòu)成客觀方面為內(nèi)容的犯罪概念。這種犯罪，只要求在本質(zhì)上對刑法所保護的法益造成了實際損害或者現(xiàn)實威脅即可構(gòu)成，至于行為人是否具有刑事責任能力、犯罪數(shù)額是否達到犯罪的要求，可不考慮。理由如下：首先，符合處罰該種犯罪的實際情況。其次，并不違反刑法規(guī)定。再次，已經(jīng)為立法機關所認可。最后，能夠彌補刑法處罰上的空檔。
五、結(jié)語
細觀目前提出的變革犯罪構(gòu)成體系的要求，基本都是出于抽象的觀念上的認識和對國外的犯罪構(gòu)成體系的仰慕，真正從解決司法實踐中所遇到的難題角度提出該問題的，基本沒有。這足以證明，盡管我國犯罪構(gòu)成理論存在一些問題，但未達到非改不可的程度，且在沒有更好的替代體系前提下，貿(mào)然大幅度修改，效果可能更糟。在現(xiàn)有的構(gòu)成體系上，貫徹客觀優(yōu)先的階層遞進考慮，樹立不同意義的犯罪概念，以上問題就可迎刃而解，沒必要大動干戈，將現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系推倒重建。
聯(lián)系客服
