文章選自：微信公眾號 社科大師
感謝鄭老師剛才的介紹，感謝龍院長，感謝北航法學院其他教授以及同學們。今天晚上很高興來到北航法學院作講座。
今天晚上我講的題目，剛才鄭老師作了介紹，就是犯罪構成及其方法論。當然剛才鄭老師介紹的主要是犯罪構成，我在今天晚上的講座當中，實際上是有兩個關鍵詞：第一個是犯罪構成，第二個是方法論。
我認為犯罪構成本身就是一種方法論，正是在方法論的意義上來討論犯罪構成，才能使我們對犯罪構成的實踐價值和理論功能有一個更為深刻的了解。
剛才鄭老師也提到了，我國目前的通說是四要件的犯罪構成理論體系，這四個要件就是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。我國現(xiàn)在傳統(tǒng)的刑法教科書都是按照這四個要件來排列，由此建立起一個犯罪構成的體系，把有關的刑法知識，尤其是關于定罪方面的知識都納入到這個犯罪構成的體系當中來，由此形成了我國目前的刑法總論的體系?，F(xiàn)在這種四要件的犯罪構成體系并不是我國所獨創(chuàng)的，而是在上個世紀50年代初從當時的蘇聯(lián)引進的。
上個世紀50年代初，在我們國家隨著政治上全面向蘇聯(lián)一邊倒，在法學領域也曾經(jīng)出現(xiàn)過一個蘇俄化的過程。也就是說，在我國的法學各個領域，都全面地引入、接受了蘇聯(lián)的法學知識，不僅僅是刑法學，包括法理、憲法、民法以及訴訟法等學科，全面地學習蘇聯(lián)。
在這種情況下，蘇聯(lián)的這套犯罪構成體系被我國學者所接受，在此基礎上建立我國的刑法學體系。當然我國學者在接受的同時也結合中國本身的立法、司法情況，做了某種本土化的處理，以使這樣一個犯罪構成體系能夠在一定程度上滿足我國刑事法治的實踐需求。
這當中尤其應該一提的是1958年中國人民大學出版社翻譯出版的蘇聯(lián)著名的刑法學家特拉伊寧的一本書——《犯罪構成的一般學說》，這本書對于我國的犯罪構成理論的形成曾經(jīng)產(chǎn)生了深遠的影響。
自上個世紀80年代開始，我國進入到一個改革開放的歷史時期。隨著民主與法制的建設和發(fā)展，我國法學各個學科都得到了重新恢復重建。
我們以現(xiàn)在為一個時間點，返回去看過去三十年來我國法學各學科的發(fā)展，可以看到在其他的部門法學科，無論是法理、憲法、民法還是訴訟法，蘇俄法學的影響可以說已經(jīng)蕩然無存，而惟獨在刑法學領域蘇俄刑法學的影響仍然根深蒂固，這主要就是從蘇聯(lián)引進的四要件的犯罪構成體系仍然是我國目前刑法學理論的一個基本的框架，在這種框架沒有改變情況下，蘇俄的影響就是一種揮之不去的深刻的烙印。
我個人有一個基本的判斷，隨著我國刑事法治建設的不斷發(fā)展，對我國的刑法學理論提出了更加精確、精致的這樣一種要求。在這種情況下，建立在蘇俄刑法學基礎之上的這樣一套犯罪構成的體系，已經(jīng)難以滿足我國當前的刑事法治建設的實際需求，因此我國的刑法知識面臨著一種轉型。在刑法知識轉型過程當中，我認為我們面臨著這樣一個重要的課題，就是所謂在中國刑法領域的去蘇俄化，這是我提出一個命題。
我認為我們的刑法應該去蘇俄化，應當反思和清理上個世紀50年代初從蘇聯(lián)引進的這套犯罪構成體系。關于這一點，目前在我們國家的刑法學界圍繞著犯罪構成理論問題，尤其是圍繞著犯罪構成體系的選擇問題，可以說是處于百家爭鳴的一種狀態(tài)。
鄭老師提到我們北大前兩年專門圍繞著犯罪論體系進行過學術研討。上個禮拜，中國政法大學也專門召開了一個關于犯罪構成理論的國際研討，有俄羅斯、日本、美國、德國和臺灣學者來參加，當然也有一些國內(nèi)學者參加。因此對于中國當前犯罪構成體系的選擇，目前可以說正處在這樣一個百家爭鳴的狀態(tài)。
我個人是比較旗幟鮮明地提出來應當去除四要件的理論，在某種程度上，我個人認為應當直接采用大陸法系的三階層的犯罪論體系。當然我的這樣一些想法，可能在國內(nèi)刑法學界有相當一部分學者是不贊同的。
之所以不贊同，有一個重要的理由，就是我們從蘇聯(lián)引進的四要件的這套犯罪構成體系已經(jīng)用了好幾十年了，現(xiàn)在已經(jīng)廣泛地被司法實務人員所接受，用得好好的，干嘛不要呢？為什么要引進大陸法系的三階層的犯罪論體系？這里面實際上面臨著一個問題，就是如何將四要件的犯罪論體系和三階層的犯罪論體系來做個比較。
日本著名的刑法學家大塚仁曾經(jīng)就犯罪論體系的評價提出過兩個標準：第一個標準是邏輯性，第二個標準是實用性。在判斷任何一個犯罪論體系的時候只有這兩個標準：首先是要看它是否具有邏輯性，然后再來看這樣一種犯罪論體系能否在實踐得到真正的運用，也就是實用性。
在這兩點當中，我認為邏輯性是基礎，只有在邏輯性的基礎之上，才能考慮實用性。這里所謂的邏輯性，實際上指的就是犯罪構成所具有的方法論。因此我想首先對四要件的犯罪構成體系和三階層的犯罪論體系作一個比較，然后就通過犯罪構成體系來完成的或者實現(xiàn)的定罪過程以及它的思維方法，即認定犯罪的基本原則，作一闡述。
關于我國現(xiàn)在所通行的四要件的犯罪構成體系，大家可能比較熟悉，這四個要件基本上可以分為兩個方面：一個方面是客觀的方面，包括犯罪客體和犯罪客觀方面；另外一個方面是主觀的方面，就是犯罪主體和犯罪主觀方面。犯罪主觀方面主要包括故意、過失等這樣一些罪過的內(nèi)容。這四個要件他們之間是一種什么樣的邏輯關系？
關于這一點，我過去曾經(jīng)說過我國現(xiàn)在的四要件犯罪構成體系，這四個要件之間是一種一有俱有、一無俱無的互相依賴的關系，是一種互相依存的關系，一種耦合的關系。比如說，客觀上的犯罪行為和主觀上的犯罪故意這兩個要素，一個是客觀要素，一個是主觀要素。
在我們這樣一個犯罪構成體系當中，一方面犯罪構成的行為是在行為人的主觀故意支配下實施的，因此這種犯罪行為本身離不開主觀上的故意；另外一方面主觀上犯罪故意同樣也離不開犯罪行為，兩者是互相支撐、互相依存的。如果犯罪行為沒有，就不可能有犯罪故意；同樣如果犯罪故意沒有，也不可能有犯罪行為。
由于在這種四要件的犯罪構成體系當中，四要件之間并沒有一個邏輯上的順序關系，不存在一個邏輯上的位階關系，因此哪一個有就可以接著再找另外一個，也就是它的這樣一種尋找犯罪成立要件的過程并沒有按照一個嚴格的邏輯上的位階關系來確定，往往是哪一個有就先確定哪一個，然后再去找另外一個，在這種情況下，往往容易導致有罪的判斷。
因此我們說，這種四要件的犯罪構成體系實際上采用的是對犯罪分析的方法，它往往是以假定犯罪已經(jīng)成立為前提，在犯罪已經(jīng)成立的前提下對犯罪的內(nèi)部要素作一個解釋，解析出有犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面，這四個要件都有了就構成犯罪。
我們打一個比喻，就像切西瓜一樣，如果把犯罪看作是一個西瓜，這西瓜擺在我們面前，我們想看看西瓜里面有什么東西，那么一切兩刀四塊，就是犯罪的四個要件，合起來就成了一個西瓜。這樣一套思維方法往往是在做判斷之前已經(jīng)假定犯罪存在了，在這個基礎之上來對犯罪相關的要素作某種分析。
我們再來看一下三階層的犯罪論體系。三階層的犯罪論體系主要是指構成要件該當性、違法性和有責性。在構成要件該當性里面，主要是討論相當于我們所說的客觀的構成要素，行為、結果、因果關系以及在某些特定犯罪當中的時間、地點等等這樣一些要素。
然后再來討論違法性，違法性指的是對已經(jīng)具備構成要件該當?shù)男袨樵賮碜瞿撤N事實判斷。違法性的判斷標準主要是法益侵害性，看是否存在法益侵害性，如果沒有法益侵害性就應當從犯罪當中排除出去，因此在違法性當中主要討論的是違法阻卻事由，就是我們現(xiàn)在所說的正當防衛(wèi)、緊急避險以及其它一些非法定的違法阻卻事由。
正當防衛(wèi)、緊急避險等這樣一些違法阻卻事由具備了構成要件該當性，但是不具有違法性，因此在定罪過程中被從犯罪當中排除出去。在具備了違法性的基礎之上，再來考察有責性。有責性主要是一種主觀上的考察，看主觀上是否具有犯罪故意、過失，是否具備責任能力，在這種基礎之上，再來進行主觀歸責的考察。
主觀的歸責要素包括期待可能性和違法性認識。在這個三階層的犯罪論體系當中，大家可以看到這三個要件是存在著一種邏輯上的位階關系，也就是首先必須要進行構成要件該當性的判斷，只有在具備了構成要件該當性的基礎之上，再來作違法性判斷，在具備了違法性以后，再來作有責性的判斷，只有三個要件同時具備，最后才得出一個行為構成犯罪或者不構成犯罪的結論。
因此，按照三階層的這樣一種犯罪構成來定罪，有罪的結論是最后才出現(xiàn)的，這樣一個定罪過程就是一個不斷地把那些不具備犯罪構成要件的行為從犯罪當中排除出去的過程，由此而給無罪辯護留下了廣闊的空間。這樣一種思維方法，它是符合無罪推定原則的。
在三階層的犯罪論當中，這幾個要件之間的關系不是一存俱存、一無俱無的關系，不是互相依存的關系，而是層層遞進的關系。首先要看是否具備構成要件該當性，如果構成要件該當性都不具備，就根本不可能進入到犯罪的范圍里面來，就被定罪過程所排除。
具備了構成要件該當性，再來看是否具備違法性，因此違法性的判斷是以構成要件該當性為前提，如果構成要件該當性不存在，就不能進入違法性判斷。在違法性的判斷當中，再把那些違法阻卻事由從犯罪當中排除出去。
只有不具備違法阻卻事由的，那么它不僅具備了構成要件該當性，而且也具備了違法性。然后再最后考察行為人是否具備有責性，有責性的判斷它是以構成要件該當性和違法性作為前提的。在有責性的判斷里面，主要是判斷主觀上是否具有可歸責性。只有三者同時具備，一個行為最終才構成犯罪。
通過兩種構成要件的比較，我們就會發(fā)現(xiàn)在四要件的犯罪構成體系當中，如果是有罪，那么它必須是四個要件同時具備；如果是無罪，那么它必然是四個要件同時不具備。
因為這幾個要件是要么都有，要么都無，四要件都具備就構成犯罪，如果不是犯罪就是四個要件都不具備，只有這兩種可能性。但是在三階層的犯罪論體系當中，構成犯罪是相同的，都是同時具備了構成要件該當性、違法性和有責性這三個要件，而不構成犯罪可以分為很多種。
比如說不具備構成要件該當性的不構成犯罪，在不具備構成要件該當性而不構成犯罪里面，又可以具體分為不具有構成要件該當性行為的不構成犯罪，或者雖然有構成要件該當性行為但不具備構成要件該當性結果的不構成犯罪，或者不具有因果關系的不構成犯罪。
如果具備構成要件該當性，有可能不具備違法性而不構成犯罪。如果具備了違法性，還有可能不具備有責性而不構成犯罪。在不具備有責性不構成犯罪里面，又有不具備責任能力的不構成犯罪，或者不具備主觀故意的不構成犯罪，如此等等。所以不構成犯罪可以分為很多種，只要有一種理由就可以從犯罪當中排除出去。
因此，這種三階層的犯罪構成體系已經(jīng)為司法人員認定犯罪嚴格地確定了某種步驟，應該先去考察什么，后去考察什么，由此來規(guī)范定罪活動。按照三階層的這種犯罪論體系來認定犯罪，能夠在更大限度上保障定罪的正確性，而按照我們四要件的犯罪構成體系來認定犯罪，雖然在一般的情況下也能夠解決有罪無罪的問題，但是在某些較為疑難復雜的案件當中，可能就會出現(xiàn)罪與非罪界限的混淆。
我們來舉個例子說明一下。德國著名刑法學家羅克辛在他的著作當中曾經(jīng)舉過一個有名的教學例子：有甲、乙兄弟倆，甲、乙的父親是一個富商，有一大筆遺產(chǎn)可供繼承。
如果甲、乙共同來繼承，那么兩個人只能一人得一半。在這種情況下，哥哥甲便產(chǎn)生了獨吞遺產(chǎn)的意圖，想如果弟弟死掉，他就成了唯一的遺產(chǎn)繼承人，就可以繼承一大筆遺產(chǎn)，于是他就希望弟弟死。
那么怎么能夠讓弟弟死呢？當然他可以直接把他給殺死，但這樣容易暴露，他想采用一種比較隱蔽的方法使弟弟死去又不被發(fā)現(xiàn)，以便他能夠如愿以償?shù)乩^承遺產(chǎn)。
他從報紙上看到報道，有一條航線上的航班最近經(jīng)常失事，他想如果弟弟乙正好坐在這飛機上，飛機失事，弟弟死了，他就能夠獨吞遺產(chǎn)，因此他就經(jīng)常給弟弟買飛機票，讓弟弟去乘經(jīng)常失事的這個航班到外地旅游或者出差，對此弟弟并不知情，就經(jīng)常坐這個航班。
后來果然有一天弟弟所乘坐的這個航班失事，弟弟死了。像這樣一起案件要想用外面的證據(jù)來證明是不太可能的，但后來哥哥突然良心發(fā)現(xiàn)了，向警察局去自首。那么現(xiàn)在我們就面臨一個問題，哥哥甲這種情況是不是構成故意殺人罪？
對這樣一個案件，我們看看采用不同的犯罪構成體系來考察會得出什么樣的結論。如果我們按照四要件的犯罪構成體系來考察，因為在考察的時候并沒有要求先確定哪一個有或沒有，然后再來看另外一個有或沒有，因此一般來說，為了定罪我們總是找最容易定罪的那個要件。
在這個案件當中，和犯罪最接近的是一種什么呢？就是他的主觀上的故意。因為他想讓弟弟死，因此我們就很容易把這樣一種想法說成是他有殺人的故意，然后再來看他給弟弟買飛機票的行為，正因為他讓弟弟坐這個航班，結果航班出事，弟弟死了，因此他有殺人行為，這種行為和他弟弟的死亡之間存在因果關系。
因為如果他不給弟弟買飛機票，弟弟不在這航班上就不會死，因此這個死亡結果是由于他的這樣一個行為造成的。這樣的幾個要件都具備了，就容易得出哥哥甲這種行為構成故意殺人罪的這樣一個結論。
如果我們按照三階層的犯罪論體系來進行考察，就不能隨便地去確定哪一個要件。首先要看構成要件該當性，在構成要件該當性里面，首先要看構成要件該當性的行為，也就是是否有殺人行為。
在考察是否有殺人行為的時候，是離開他的主觀故意來考察，也就是首先考察客觀方面。在這種情況下，能不能把甲給他弟弟買飛機票的行為看作是或者認定為刑法當中的殺人行為？刑法當中的殺人行為，應該是指在這種行為當中包含著致使他人死亡的現(xiàn)實危險性，這樣一種行為才能認定為是一種殺人行為。
盡管哥哥甲買飛機票這個行為和他弟弟飛機失事死亡這個結果之間，確實存在著一種若無前者就無后者的這樣一種條件關系，但是我們首先要看他這個行為本身是否包含著致使他人死亡的現(xiàn)實危險性，顯然這種致使他人死亡的現(xiàn)實危險性在這個行為當中并不具備，也就是說，這種飛機失事是非常偶然的，它的概率是很小的。
盡管他主觀上想利用飛機失事使弟弟死，但這個飛機失事具有很大的偶然性，并不是他的主觀意志所能控制。如果他希望弟弟死，在飛機上安一個炸藥，等飛機起飛了引爆，那么這個行為和他弟弟死亡之間是存在因果關系，而且這個行為本身包含著致使他人死亡的現(xiàn)實危險性，顯然在這個案件當中，這種行為所包含的致使他人死亡的現(xiàn)實危險性是不存在的。
既然構成要件該當?shù)臍⑷诵袨槎紱]有，那么主觀上有沒有故意就不需要再考慮，也就是說定罪的過程就中斷了，因為沒有行為，后面再也不需要考慮。因此根據(jù)三階層的犯罪論體系，就很容易得出在這個案件中甲的行為不構成故意殺人罪的這樣一個結論。
由此可見，對相同的案件，這兩套不同犯罪構成要件體系得出的結論是不一樣的。為什么按照四要件的犯罪構成體系就容易得出有罪的結論呢？主要的原因就是它首先考慮的不是在客觀上是否具有殺人行為，而首先來考慮主觀上是否具有殺人故意，然后就把哥哥甲希望他弟弟乙去死的這種心理狀態(tài)認定為是殺人故意。
實際上讓他人死的故意，或者說讓他人死的意圖，這種主觀上的心理狀態(tài)和殺人的故意兩者是根本不同的。之所以不同，就在于讓他死，既可以采用殺人的方法讓他死，也可以采用其他方法希望他死，因此我們首先要考慮的是有沒有殺人行為，因為所謂殺人的故意是指支配著殺人行為的主觀心理狀態(tài)，這種殺人故意對于殺人行為具有某種依附性，殺人故意是以存在殺人行為為前提的，如果殺人行為都沒有，怎么可能有殺人故意呢？
因此，按照三階層的犯罪論體系，先來考察有沒有殺人行為，有了殺人行為以后再來考慮有沒有殺人故意，這樣就不會把讓他人死的這種心理狀態(tài)誤解為殺人故意。但是在我們四要件的犯罪構成體系當中，主觀、客觀的要素到底先判斷誰沒有一種邏輯上的要求，你可以隨便地去尋找，因此我們就把和犯罪構成最接近的主觀上的心理狀態(tài)容易誤解為是一種殺人故意。在四要件的犯罪構成體系當中，往往是一個要件有，另外要件都有。
既然殺人故意都有了，怎么可能沒有殺人行為呢？于是就很容易認為殺人行為也有。因此，很容易認為在這種情況下，殺人罪的構成要件都是具備的，最終得出有罪的結論。
由此可見，在犯罪的認定當中，到底是按照怎么樣的一種邏輯順序來考察，這不是簡單的一個方法的問題，它直接關系到最終結果的正確性，關系到某個犯罪構成體系的科學性和真理性。
實際上在四要件的犯罪構成體系和三階層的犯罪論體系當中，構成犯罪的基本要素都是相通的，客觀上的行為、結果、因果關系，主觀上的故意、過失等等，這些要素都是一樣的。兩種體系的根本區(qū)別在于對這些要素如何來判斷，在定罪當中是否應當遵循某些基本的邏輯規(guī)則，在這點上是存在很大差別的。
正是這種差別的存在，使得兩種犯罪成立條件的體系出現(xiàn)了優(yōu)劣之分。我認為，在犯罪認定當中應當堅持三個原則，這三個原則就是我們認定犯罪當中所必須遵循的基本的邏輯方法論。
這三個原則，第一個原則是客觀判斷先于主觀判斷，第二個原則是形式判斷先于實質判斷，第三個原則是類型判斷先于個別判斷。在認定犯罪構成當中，這種客觀判斷和主觀判斷、形式判斷和實質判斷、類型判斷和個別判斷都是必不可少的，在兩種犯罪構成體系當中這些判斷都是包含其間的，關鍵的問題是在這些判斷之間是否應當遵循一種邏輯上的位階關系。
大陸法系的三階層犯罪論體系是嚴格按照客觀判斷先于主觀判斷、形式判斷先于實質判斷、類型判斷先于個別判斷這樣一個原則來建構的，因此按照三階層的犯罪論體系來認定犯罪，本身就能夠使你遵循定罪的方法論，從而保證定罪結果的正確。但是在我們四要件的構成體系當中卻沒有遵循以上我們講的三個原則，因此就會導致認定犯罪當中出現(xiàn)某種思維的混亂。下面我想圍繞這三個原則來作一些探討。
首先我們來看一下客觀判斷先于主觀判斷。在任何犯罪當中，都存在著客觀的要素和主觀的要素，客觀的要素和主觀的要素對于犯罪成立來說都是不可缺少的，但是在定罪過程當中，必須要遵循客觀判斷先于主觀判斷這樣一個基本原則。
也就是說，我們首先要看是否存在客觀上成立犯罪的要素，只有經(jīng)過客觀判斷差不多得出了肯定性的結論，然后才能進入到主觀判斷。
如果客觀的判斷已經(jīng)得出一個否定性結論，那么定罪的過程就終止了，就不需要再去判斷行為人主觀上是否具有故意或過失。這種客觀判斷先于主觀判斷的這樣一個原則，實際上能夠最大限度地保證我們定罪首先依據(jù)的是一個人的客觀行為。
在大陸法系的三階層犯罪論體系當中，構成要件該當性基本上指的就是一種客觀要件，它的主觀的要件、主觀的判斷是在有責性里面來完成。在構成要件該當性里面，首先來考慮是否存在構成要件該當?shù)男袨椋挥辛诵袨?，再來看有沒有行為的客體；有了行為客體，再來看在行為和結果之間是否存在因果關系。嚴格地按照這種步驟進行，一層層地往下推進，這就是構成要件所發(fā)揮的對于犯罪規(guī)制的這樣一種功能。
正是把構成要件當作是一種客觀的東西，在認定犯罪的時候首先要判斷這樣一些要素，才能徹底地解決在中世紀普遍盛行的主觀歸罪的做法。但是在我們四要件的犯罪構成當中，客觀判斷先于主觀判斷這樣一個原則是得不到遵守的，也就是，客觀要件和主觀要件是可以隨便排列的。
比如說，這四個要件的順序我們現(xiàn)在通常是按照犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這樣一個順序來排列，但是這樣一種順序并不是建立在邏輯上位階關系基礎上的，這樣一種順序不是不可變動的。有些學者主張按照犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體這樣一個邏輯順序來排列。
他的理由是要犯罪的話首先要有犯罪人，犯罪人有了犯罪的思想，產(chǎn)生犯罪故意、過失，然后在犯罪故意、過失支配下實施犯罪行為，最后造成法益的損害，因此便按照犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體順序來排列，這種排列基本上是按照犯罪發(fā)生的順序來排列的。
從這里我們可以看出來，在我們四要件的犯罪構成體系當中，四個要件的關系不是固定的，可以隨便排列，可以把客體、客觀方面排在前面，也可以把主觀方面排在前面。正是由于這種客觀要件和主觀要件的位置不是固定的，因此就難以從犯罪論的體系上保證客觀判斷先于主觀判斷，就會在我們的司法實踐當中產(chǎn)生很大的混亂。
像我剛才講的哥哥希望弟弟死，給弟弟買飛機票，使弟弟因航班失事而死亡的這個例子，這個案件按照我們四要件理論來判斷，因為主觀故意容易找，就主觀故意先判斷，再來看有沒有客觀行為，就是先做主觀判斷，再做客觀判斷，因此就會發(fā)生錯誤。
而如果按照三階層的犯罪論體系，先做客觀判斷，后做主觀判斷，這樣一種錯誤就不會發(fā)生。在我們的司法活動當中，由于我們遵循的是四要件的犯罪構成體系，因此我們在主觀判斷、客觀判斷這個標準上沒有形成固定的關系，沒有嚴格遵循客觀判斷先于主觀判斷這樣一種思維方法，因此就很容易導致混亂。
比如說我研究過很多最高法院頒布的所謂指導性案例（這些案例實際上是具有判例性質），發(fā)現(xiàn)有的案件法官在判的時候宣告無罪的結論是正確的，但是他的理由卻有問題。比如說有一個貸款詐騙案件，這個案件一審法院認定行為人客觀上實施了詐騙行為，主觀上具有非法占有目的，因此構成貸款詐騙罪，判處有期徒刑10年，但二審法院對這個案件進行了審查。
實際上這個案件的主要問題是不具備貸款詐騙行為，因為刑法對貸款詐騙行為有列舉，一共列舉了五種。在本案當中，被告人的行為是所謂“合法貸款，然后拒不歸還貸款”的行為，也就是貸款的時候是合法的，但取得貸款以后通過轉移財產(chǎn)等方法拒不歸還銀行貸款，這種行為是否構成貸款詐騙罪，這才是本案需要真正解決的問題。
關于這個問題理論上有爭議，有人認為這種行為也構成貸款詐騙罪，但另外也有些人認為這種行為不構成貸款詐騙罪，因為他不符合貸款詐騙的特征。貸款詐騙指的是采用欺騙的方法非法占有銀行的貸款，但是在這個案件當中，取得銀行貸款是合法的，問題是拒不歸還銀行貸款，實際上是一種賴賬行為，顯然這種行為和貸款詐騙罪所要求的詐騙的特征是不符合的。
因此本來是一個貸款詐騙的客觀行為是否具備的問題，但是在這個判決里面并沒有就被告人的行為是否具有貸款詐騙的行為進行討論，之所以最后認定被告人無罪，判決書說是因為行為人主觀上不具有非法占有的目的，但實際上如果我們按照先做客觀判斷后做主觀判斷這樣一個原則，首先要看客觀上是否具備貸款詐騙行為，如果具備了，再來看主觀上是否具有故意以及是否具有非法占有的目的，是這樣一個邏輯順序，但是判決書沒有按著這個邏輯順序。
這個案件本來是一個很好的解決合法貸款，事后采取轉移財物等非法手段拒不歸還銀行貸款，能不能按照貸款詐騙罪來認定的案例，對這個問題講道理，認為構成不構成，如果不構成，為什么，這樣這個判例就能夠對將來處理同樣的案件提供一個法律上的規(guī)則，就具有指導意義，但這個案件恰恰將迫切需要解決的這樣一個理論問題給放過了，一言而過，或者沒有認識到這是一個問題，而去討論主觀是否具有非法的目的。
因此，像這樣一個案件，正是由于沒有遵循先做客觀判斷再做主觀判斷這樣一個規(guī)則，因而盡管他的最終的判決結果是正確的，但是他的理由可以說是錯誤的。
在四要件犯罪構成體系之下，因為這種犯罪構成體系是比較粗糙、粗放的，因此在比較低的法治水平下，它能夠滿足司法實踐要求，盡管有時對比較疑難的案件它可能會搞錯，但是大部分案件可能還是會搞對，但是它不能夠很深入的去講這個道理，因此有時候盡管這個結論是對了，但是他的理由是錯誤的，而這個理由有時候甚至比結論更重要。你要講出道理，不構成犯罪為什么不構成犯罪，不能說只要不構成犯罪，結論對了就一切都對了。
而在我們四要件的犯罪構成體系當中，只要不構成犯罪的結論是對的，就一切都是對的，至于為什么不構成，均是因為四要件不具備。
但是按照大陸法系三階層的犯罪論體系，即使不構成犯罪這個結論是對的，為什么不構成犯罪這個道理你也得講清楚，到底是不具備構成要件該當?shù)男袨椴粯嫵煞缸?，還是不具備構成要件該當?shù)墓室獠粯嫵煞缸?，如果這個理由講錯了，盡管判決結果是對的，但是這種判決仍然是存在瑕疵，這樣就給理論討論留下了廣闊的余地。
那么為什么在定罪的過程當中要堅持客觀判斷要先于主觀判斷這樣一個原則，就是為什么不能先主觀判斷后客觀判斷，而要先客觀判斷后主觀判斷？
我們認為，這主要是由犯罪成立的要件當中客觀的要素和主觀的要素的性質所決定的。因為客觀的要素是看得見、摸得著的，是能夠被人們所認知的，而且刑法懲罰的主要是行為，這種行為是通過行為人的作為或者不作為表現(xiàn)出來的，正是這種行為導致了對刑法所保護的法益的侵犯，因此首先要確定是否存在這種行為，然后再來看這種行為是在什么樣的主觀心理狀態(tài)支配之下實施的。
人們的主觀心理狀態(tài)不是表露于外的，而是隱藏在人們內(nèi)心的，盡管我們可以通過客觀的要素去推論主觀心理狀態(tài)，但是就客觀的要素和主觀的要素相比較，畢竟客觀的要素是更容易被人們所認識，因此先確定客觀的要素，再來看主觀的心理狀態(tài)，這樣就能夠最大限度地保證定罪的正確性，不容易導致出入人罪。
因此我認為，客觀判斷先于主觀判斷這樣一個邏輯順序并不是隨便提出來的，我們之所以要遵循這樣一種方法論，主要是由于兩者的性質所決定的。這里還應當指出，我們說客觀判斷先于主觀判斷，并不意味著重視客觀的要素而忽視行為人的主觀心理狀態(tài)，實際上行為人的主觀心理狀態(tài)對于行為的定性也是非常重要的，但是我們首先需要確定的是客觀。我們可以來看一下今年上半年發(fā)生的許霆案件。
在許霆案件中，許霆利用取款機的故障惡意取款，非法占有金融機構的財物17萬多元，他的行為到底是民法上的不當?shù)美€是刑法上的犯罪？在犯罪當中是侵占罪還是盜竊罪或者詐騙罪？到底如何來定性，就涉及到對他的客觀行為和主觀意圖的判斷，在這一判斷過程中兩種判斷的功能是不一樣的。
個別的刑法學者認為許霆行為是民法上的不當?shù)美?，不構成犯罪。理由是什么呢？理由就是認為許霆用自己的借記卡去取款，輸入真實的密碼，這個行為本身是個正常的交易行為，不能評價為刑法上的犯罪。許霆第一次取款確實是不當?shù)美驗樗恢廊】顧C出了故障。
他的借記卡里面一共有171元，他本來想取100元，但是在取款的時候多摁了一個零，成了要取1000元。在正常的情況下，卡里總共有171元，摁了1000元，當然不可能取出來，但是因為取款機發(fā)生故障，就吐出了1000元。
許霆感到很詫異，就查了一下他卡上的數(shù)額，發(fā)現(xiàn)被扣了1元。取出來1000元錢被扣了1元錢，所以他第二次再取1000，再一查又被扣了1元錢，這個時候許霆知道取款機出了故障，因此，他就又取了169次，直到他卡上的錢扣完為止。從表面上來看，他取的第一次和第二次以及后面的169次在客觀上都是一樣的，都是插真卡，輸真實密碼，吐出錢來，因此我們有的學者就認為，既然第一次和后面這些取款的行為，在客觀上都是一樣的，為什么把第一次看作是不當?shù)美?，而把后面?70次就看作是刑法上的犯罪？
難道僅僅是因為許霆在主觀上發(fā)生了變化——就是第一次是善意的，到后來是惡意的，僅僅因為主觀的變換而使得他的這種行為性質發(fā)生變化？如果這樣的話，就是主觀歸罪。那么如何來看待這樣一種觀點？這里面實際上是涉及到主觀要素對客觀行為某種定性上的決定性的意義。
在古典時期，當時刑法當中有句格言：“違法是客觀的，責任是主觀的”，認為一個人的行為是否違法，只能通過他的客觀行為來判斷，因此違法是客觀的，而責任是主觀的，在確定一個人有沒有責任的時候主要應當根據(jù)他的主觀心理狀態(tài)來確定，客觀要素解決是否違法的問題，主觀要素解決是否有責的問題。
這樣一個格言，在通常的情況下都是正確的，而且強調(diào)違法是客觀的，與中世紀主觀歸罪的做法嚴格地區(qū)分開來。
違法是客觀的這樣一種違法性理論，被稱為是客觀的違法行為。后來人們發(fā)現(xiàn)了所謂主觀違法要素，也就是說雖然通常情況下違法是客觀的，但是在某些個別情況下恰恰是存在著某種主觀要素來決定一個行為是否違法，這種能決定一個行為是否違法的主觀要素，被稱為主觀的違法要素，建立在主觀違法要素基礎之上的理論就叫做主觀的違法性論。
這種主觀的違法要素在刑法當中主要就表現(xiàn)在所謂的目的犯，也就是說某種犯罪是否構成不僅僅要有客觀行為，而且要具有某種特定的目的，如果沒有特定的目的，這種行為同樣也不能構成犯罪。
在盜竊罪當中以及其他的財產(chǎn)犯罪當中，行為人主觀上都存在非法占有的目的，這種非法占有目的就是主觀的違法要素，具有非法占有目的，秘密竊取行為才能構成盜竊罪，如果不具有非法占有的目的，即使在客觀上實施了盜竊行為，也不能構成盜竊罪，而可能是一種使用盜竊，也就是盜竊是為了使用，是為了盜用，而不是為了非法占有。
我們用這種主觀的違法要素理論再來看看許霆的行為。他的第一次行為因為不知道取款機發(fā)生了故障，因此他的取款行為——一種積極的作為，是一種正當?shù)慕灰仔袨椤?/span>
在取款當中，由于取款機發(fā)生了故障，他本來要取100元結果出來了1000元，在這種情況下，這個999元（因為他的1000元錢只扣掉1元錢）對他來說是民法上的不當?shù)美?/span>
但是從第二次、第三次開始，他已經(jīng)知道取款機出了故障，他利用取款機的故障，再插入借記卡、輸入真實密碼來取款，這種行為由于是在一個非法占有的目的支配下所實施的，這種行為就轉變?yōu)橐环N犯罪行為，也就是一種盜竊行為。
因此，盡管許霆前后取款的行為在客觀上前后都是一樣的，但是由于主觀上的心理狀態(tài)不一樣，第一次他的行為是一種不當?shù)美?，從第二次開始就是一種盜竊行為。
因此主觀的要素對于客觀行為是否構成犯罪，也是具有意義的。這種情況并不像有些學者所指責的那樣，根據(jù)主觀的心理狀態(tài)來決定一個行為是否構成犯罪是主觀歸罪，之所以不是主觀歸罪，就在于在這種情況下我們?nèi)匀蛔裱讼茸隹陀^判斷后做主觀判斷這樣的一個基本原則。
只要遵循客觀判斷先于主觀判斷這樣一個定罪的基本思維方法，就能夠在很大程度上避免主觀歸罪，從這個意義上來說，客觀判斷優(yōu)于主觀判斷原則也是刑事法治的一個必然要求。
它雖然是一種定罪的方法論，但是這種方法論背后包含著刑事法治、人權保障這樣一些價值論的內(nèi)容，是具有重要意義的。
下面我們再來看第二個原則。第二個原則是形式判斷先于實質判斷。那么在這里面涉及到一個形式判斷和實質判斷的關系。我認為，在我們四要件的犯罪構成理論體系當中，這種實質判斷和形式判斷的關系是最為混亂的一種關系。
在我們的刑法理論當中，我們過去一直強調(diào)犯罪的本質特征是行為的社會危害性，把行為的社會危害性看作是犯罪的本質特征，而把刑事違法性和應受刑罰懲罰性看作是犯罪的形式特征，并且把犯罪構成看作是社會危害性的構成，因此我們過去傳統(tǒng)的刑法理論可以說是一種社會危害性理論，一種以社會危害性為中心的理論。
在這樣一種理論當中，存在著思維方法論的一個基本特征，就是實質判斷先于形式判斷。這種實質判斷先于形式判斷幾乎成為我們的司法人員的思維定勢，碰到一個案件，首先要問有沒有社會危害性，然后再來考慮在刑法當中有沒有規(guī)定，是否符合刑法所規(guī)定的構成要件，往往把實質判斷放在形式判斷的前面，而把實質判斷放在形式判斷之前這樣一種定罪的思維方法，可以說是反法治的。
我國刑法確立了罪刑法定原則，罪刑法定原則所倡導的是一種形式理性的思維方法，也就是說，形式判斷先于實質判斷，應當用形式判斷來限制、約束實質判斷。從這個意義上來說，社會危害性的理論和罪刑法定原則所倡導的理性這樣一種刑法的法治精神之間是存在著一種緊張關系的。
這種社會危害性的理論實際上追求的是一種實質理性，而罪刑法定原則所倡導的是一種形式理性，這兩者之間存在著某種緊張的關系。中國古人實際上早就發(fā)現(xiàn)了在法律生活當中也包括在刑法當中，這種實質理性和形式理性的矛盾和沖突。中國古人有句話叫做“法有限，情無窮” ，因而難以用有限的法來規(guī)定無窮的情。這種法的有限性和情的無窮性之間的矛盾，就是一種實質理性和形式理性的矛盾和沖突的生動的反映。
在我們的刑法里面也是一樣的，我們的法律條文是有限的，在刑法當中所涉及罪名是有限的，但是社會生活當中危害社會的行為是千姿百態(tài)、無窮無盡的，因此一部刑法典難以將社會生活所存在的各種各樣的危害社會的行為都毫無遺漏的在刑法當中規(guī)定下來，在這種情況之下，我們到底是追求實質理性還是追求形式理性，兩者之間就存在著尖銳的矛盾和斗爭。
我們中國人傳統(tǒng)的思維方法當中，往往是具有實質理性的強烈的沖動，而缺乏形式理性的思維方法，因此中國古代有法律而無法治絕不僅僅是一個制度的問題，在某種意義上也可以說是一種思維方法的問題，法治的問題也絕不僅僅是法律的問題，也是法律的思維方法問題。
在罪刑法定原則下，只有在刑法有明文規(guī)定的情況下才能按照犯罪來處理，如果刑法沒有規(guī)定，無論這種行為具有什么樣的社會危害性都不能作為犯罪來處理。犯罪構成要件的理論和罪刑法定之間存在著密切的聯(lián)系。自從犯罪產(chǎn)生以來就存在著人類的定罪活動，因此人類的定罪活動已經(jīng)有三千多年，甚至更長，但是犯罪構成理論的產(chǎn)生才不過一百多年。
就大陸法系的犯罪構成體系而言，一般可以追溯到1880年前后德國著名的刑法學家費爾巴哈的《刑法教科書》，尤其是以1906年德國著名的刑法學家貝林的《犯罪論》的出版作為標志。
從古典的犯罪論體系到新古典的犯罪論體系，到上世紀三、四十年代的目的行為論犯罪論體系，一直到上個世紀七十年代以羅克辛為代表的德國目的理性犯罪論體系，前后也不過是一百多年。
也就是說，我們過去三千多年甚至更長時間的定罪活動是在沒有犯罪構成理論的情況下進行的。那么沒有犯罪構成理論和有犯罪構成理論，他們的差別是什么？這種差別，我認為是價值論和方法論的雙重差別。
從價值論的角度來說，沒有一種犯罪構成理論指導下的定罪活動，可能更容易把一些無罪的行為當作有罪來處理，因此在封建專制的社會里面，一個人有沒有罪不是完全看刑法里有沒有規(guī)定，不是看是否符合刑法所規(guī)定的犯罪行為條件，而是取決于君主的好惡、法官的善惡。
在近代，隨著罪刑法定原則的確立，就需要將犯罪成立條件予以實體化，從這個意義上來說，犯罪構成理論是罪刑法定的一種制度保障。如果沒有犯罪構成理論，罪刑法定所宣揚的那些比較抽象的法治精神在定罪當中得不到貫徹。因此，犯罪構成理論和罪刑法定原則之間存在著內(nèi)在的價值上的聯(lián)系。
另外一方面，犯罪構成理論也具有方法論的意義。在沒有犯罪構成理論情況下，人們同樣在進行著定罪，但是這種定罪可能更具有經(jīng)驗性、隨意性，而在犯罪構成理論指導下，這種定罪活動則更具有邏輯性，更能夠遵循定罪的司法規(guī)則，更能夠保證定罪活動的法治化，更能夠保證定罪結論的正確性。
在我國的刑法當中，1979年刑法當時沒有規(guī)定罪刑法定原則，而是確立了類推制度。這種類推制度實質上就是實質理性的闡釋，也是社會危害性理論的一種必然結論。
因為強調(diào)社會危害性是犯罪的本質特征，只要有社會危害性就應當做犯罪來處理，法律有規(guī)定的按著法律來處理，法律沒有規(guī)定的就按照類推處理，因此社會危害性理論為類推制度提供了理論根據(jù)。
在1997年刑法修訂當中廢除了類推制度，在我國刑法當中首次確立了罪刑法定原則。這個罪刑法定原則不僅僅是一句法律口號、一條法律標語，罪刑法定原則應在司法活動當中得到切實的落實，在這種情況下，就存在著一個罪刑法定原則司法化的問題。
在罪刑法定原則司法化過程當中，我認為，犯罪構成的體系起著非常重要的作用，而在這里面，形式判斷先于實質判斷是一種必不可少的方法論的制約。
在我們四要件犯罪構成理論體系當中，形式判斷先于實質判斷這樣一個規(guī)則是得不到體現(xiàn)的，我們往往是先做實質判斷再作形式判斷，將實質判斷優(yōu)先于、凌駕于形式判斷之上，由此而造成對法律、法治的破壞。而在大陸法系的三階層的犯罪論體系當中，由于這種構成要件之間的位階關系，就決定了必須先作形式判斷，然后再作實質判斷。
比如說，構成要件該當性的判斷主要是一種形式判斷，而且是一種事實的判斷，而違法性的判斷主要是一種實質性的判斷，也是一種價值的判斷，這種實質判斷、價值判斷必須是建立在形式判斷、規(guī)范判斷基礎之上。
如果經(jīng)過形式判斷構成要件根本不具備，就不能再做實質判斷。正是在形式判斷先于實質判斷這樣一個規(guī)則下，這種實質判斷只有出罪的功能而不具有獨立的入罪功能，這樣就發(fā)揮了形式判斷對實質判斷的限制功能。
因為就形式判斷和實質判斷這兩者而言，形式判斷是一種規(guī)范的判斷，它的判斷根據(jù)是很明確的，是有規(guī)則可以依循的，并且形式判斷往往是一種事實的判斷，它是建立在事實的基礎之上的；而實質判斷是一種價值的判斷，這種實質判斷的依據(jù)是超規(guī)范的，是一種超規(guī)范的判斷。
那么在這種情況下，如果將實質判斷先于形式判斷就會導致先入為主，說這個行為具有危害性、應當受到刑法的處罰，然后再考慮它是否具有某種形式上的構成要件，從而導致對罪刑法定的違反。
而如果先做形式判斷，不考慮這個行為有多大的社會危害性，首先看在形式上是否具備構成要件的該當性，如果在形式上不具備構成要件的該當性就不再進行實質判斷，就將這個行為從犯罪的范圍當中排除出去。
只有具備了構成要件的該當性，再來看有沒有違法性，再來做實質判斷，如果沒有實質違法性的，就從犯罪當中排除出去，那么這樣這種實質判斷、價值判斷就沒有入罪只有出罪的功能，它的作用就受到了很大的限制。
因此，形式判斷先于實質判斷這樣一個規(guī)則，我認為對定罪活動來說是非常重要的，也是我們目前在司法實踐當中沒有得到很好解決的。
我來舉個案例，上海曾經(jīng)發(fā)生過一個案件，這個案件的基本行為是某一個被告人基于泄憤的目的，潛入他人的股票賬號，然后采取高買低賣的方法使他人的財產(chǎn)受到損害。
在通常情況下股票買賣是為了掙錢，當然是高賣低買，但是這個被告人反其道而行之，他是高買低賣，高價買進來，低價拋售，結果沒有兩天就使受害人遭受10多萬元的損失。
這樣一個行為怎么定性？這個行為法官認為構成我國刑法當中的故意毀壞財物罪。顯然它不是一種典型的毀壞財物的行為，典型的毀壞財物是把門給砸了或者把汽車給砸了。我們在論證這種行為是否構成故意毀壞財物時，首先要解決的是構成要件的該當性，即是否存在“毀壞”這個行為，對此我們就要考慮什么是刑法當中的“毀壞”，如何來理解刑法當中的“毀壞”。
毀壞當然包括物理性的破壞，像把汽車給砸了，使汽車遭受物理性的破壞。毀壞不僅僅包括使他人財物物理上的損毀，而且也包括功能性的損毀，也就是財物本身的物理性能沒有破壞，但是功能喪失，這也可以說是一種毀壞。這個案件上了最高人民法院的公報，由此可見它是被當作一個很權威的、具有指導性的案例來看待的。
但是我們的法官在論證這個被告人的行為為什么構成故意毀壞財物罪的時侯，他首先上來第一點就說“關于對被告人的行為能否用刑法評價的問題”。在這個論證當中，他引了刑法第2條關于刑法任務的規(guī)定，接著又引了刑法第13條關于犯罪概念的規(guī)定，然后才引刑法第275條關于損壞財物的規(guī)定，最后得出結論說“被告人為泄私憤，秘密侵入他人賬戶，操縱他人股票進出，故意造成他人賬戶內(nèi)的資金損失19.7萬余元，這種行為侵犯公民的私人財產(chǎn)所有權，擾亂社會經(jīng)濟秩序，社會危害性是明顯的，依照刑法第275條的規(guī)定，已構成故意毀壞財物罪，應當受刑罰處罰。”
你看他的這個論證的思維，首先強調(diào)這個行為已經(jīng)給公民的財產(chǎn)造成損害，社會危害性是明顯的，然后構成刑法第275條所規(guī)定的故意毀壞財物罪，顯然他是先作實質判斷，然后再來作形式判斷，或者說他根本就沒有作形式判斷，認為因為具有社會危害性，所以就構成故意毀壞財物罪。這樣一種潛入他人股票賬號，高買低賣，造成他人財產(chǎn)損失，是毀壞財物行為嗎？這是需要論證的問題，而他恰恰沒有論證。
所以這個法官的思維里面明顯地表現(xiàn)出實質判斷先于形式判斷這樣一種思維方法，這樣一種思維方法很容易導致將無罪的行為認定為有罪。實際上像這種潛入他人股票賬號，高買低賣，造成他人財產(chǎn)損失的行為，能不能按照毀壞財物罪來定罪，首先需要考慮這種行為是不是一種毀壞財物的行為，然后再來考慮什么是刑法當中的毀壞。
毀壞這個詞當然是非常生活化的用語，但在刑法當中如何來理解毀壞，確實很值得研究。在對他人財物造成物理性損毀的情況下，一般來說謂之毀壞是沒有問題的。對他人的財產(chǎn)造成功能性的毀壞，盡管物理上沒有遭到損毀，但它的功能遭到喪失，使其沒有使用價值，我們也可以說是毀壞。
比如說，在人家吃的飯里放進一些穢物，另外像有些要飯的，趁你不注意就把手伸到你的碗里面來碰一下，結果你怕臟不吃了，讓他拿去吃，這種使財物的功能喪失，也可以說是一種毀壞。
但是“毀壞”還能不能進一步地解釋為只要使他人財產(chǎn)受到損失了就是損壞？比如說，把他人的金戒指扔到海里去，這是不是毀壞？又比如，人家有只鳥放在鳥籠里面，這只鳥值3萬塊錢，另外一個人把鳥籠子打開，使鳥飛到天上，這是不是毀壞財物？前段時間在浙江溫州發(fā)生了一個真實的案件，也使我們對“毀壞”到底如何來理解產(chǎn)生了進一步的思考。
這個案例是這樣的：浙江溫州有一地區(qū)家家戶戶都生產(chǎn)紐扣。鄰里之間發(fā)生糾紛，其中一方想報復另一方。為此，其中一方行為人到另一方受害人院中，把受害人院中用麻袋分裝的各種質地、顏色和規(guī)格的成品、半成品紐扣倒出來，攪拌到了一起。
檢察院以被告人故意毀壞他人財物起訴到法院。那么這種行為是一種故意毀壞財物的行為嗎？紐扣好好的都在，但要分揀出來可能要花好幾萬塊錢，檢察院可能是把分揀出來所要花的錢看成是毀壞財物的數(shù)額。
這里面就有個問題，就是如何來理解“毀壞”？能不能對“毀壞”作這種解釋？對“毀壞”進行解釋是不是要受“毀壞”的字面含義的限制？如果按照這種解釋，實際上是把毀壞財物罪變成了使他人財產(chǎn)受損失罪，只要使他人財產(chǎn)受損失了就是毀壞財物罪，我認為這種理解超過了毀壞財物的定義。
毀壞財物并不是一般性的使他人財產(chǎn)受損失，而是通過“毀壞”的方法使他人財產(chǎn)受損失，這種“毀壞”通常來說應當是使財物的物理性能或者功能發(fā)生毀損，并不包括那些沒有使財物物理性能或者功能喪失而只是使財產(chǎn)所有人遭受財產(chǎn)損失的行為，這種行為不能把它解釋為故意毀壞財物罪。
因此像我剛才所講的潛入他人股票賬號，高買低賣他人股票，使他人財產(chǎn)受損失這樣一個案例，本來法官可以圍繞這個案例來討論刑法第275條所規(guī)定的故意毀壞財物罪的“毀壞”到底應該怎么理解，然后確定一些規(guī)則，以便為將來類似案件的處理提供某種指導性的意見。
這本來是個很好的案例，但是我們的法官受到實質判斷先于形式判斷的思維的影響，就直接說這個行為具有社會危害性，使他人財產(chǎn)受到了損失，所以構成了故意毀壞財物罪。法官如此簡單化的處理，就使這樣一個案例變成沒有任何的理論價值，也沒有任何的法律價值。
由此可見，在我們的司法過程當中，這種實質判斷先于形式判斷還占有統(tǒng)治地位，這樣一種思維方法不改變，罪刑法定原則在我們的司法當中就難以得到落實，可以說，這樣一種思維方法是罪刑法定司法化的一種技術上的障礙，一種制度上的障礙。
當然對于形式判斷和實質判斷，更抽象地來說在刑法學當中如何來處理形式和實質的關系問題，我認為是整個刑法當中需要解決的一個重大問題。我最近寫了一篇文章，題目是“形式與實質的關系：刑法學的反思性檢討”，在《法學研究》第6期發(fā)表，就是對形式和實質的關系作一個刑法學的清理。
在這種清理當中，涉及到的一個很重要的問題就是在犯罪構成體系中。在犯罪構成當中，形式判斷和實質判斷都是必不可少的，問題是先作形式判斷還是先作實質判斷，這絕不是一個簡單的兩種判斷的先后順序問題，它的背后包含著某種價值論的選擇，也包含著某種思維方法的確立，因此我認為具有重大意義的。
第三個原則是類型判斷要先于個別判斷。在刑法當中存在著一種類型性的判斷，同時又存在著一種個別性的判斷，這兩種判斷都是必不可少的。這種類型性的判斷實際上是一種類型性的思維方法在定罪當中的體現(xiàn)。
這種類型性主要是通過構成要件來確立的，所以刑法里面的構成要件本身就是類型化的犯罪成立條件，按照構成要件對犯罪成立要件做出某種判斷就是一種類型性的判斷。在刑法當中這種類型性的判斷是非常重要的，類型性的判斷之所以重要，就在于類型性判斷當中所包含的這種一般性、抽象性能夠保證定罪標準的統(tǒng)一性，能夠避免司法人員的主觀擅斷和恣意妄為。
它是一種類型化的東西，也就是在相同情況下應當作相同處理，在犯罪構成當中，尤其像客觀的要件，它都是一種類型化，行為、結果、因果關系都具有類型性的特征。這種類型性的特征它是有根據(jù)的，具有一般性的，具有普遍的約束力的，因此類型性的判斷相對來說是比較容易掌握的，在定罪當中首先應作類型性的判斷。在大陸法系三階層的犯罪論體系當中，構成要件該當性的判斷恰恰就是一種類型性的判斷。
在刑法當中這種類型性的判斷是很重要的，在某些情況下，規(guī)范的判斷、事實的判斷容易把它變成一種類型性的判斷，而價值的判斷、主觀的判斷則更具有個別性判斷的特色。像客觀的行為具有類型性的特點，就像一個筐，能不能裝進去，它的邊界很清楚，但主觀的故意的類型性特征就不是那么明顯。類型性的要件就像一個容器一樣，個別性的東西就像水一樣，這個水裝到容器中，容器是什么樣，水就是什么樣，它受制于容器。在大陸法系三階層的犯罪論體系中，往往通過某種技術上的手段使本來是個別性的判斷成為了類型性的判斷，最為典型的是違法性的判斷。
在大陸法系三階層的犯罪論體系當中，在構成要件該當性之后作違法性判斷。
違法性判斷是一種價值判斷，看具備了構成要件該當?shù)男袨槭欠窬哂蟹ㄒ媲趾π?，是一種實質判斷。實質判斷本來是具有個別性判斷的特征，但是通過設定一種阻卻事由，將阻卻事由予以法定化、類型化，從而使得這種違法性的判斷本來是價值性、個別性的判斷轉化成了類型性的判斷。因此根據(jù)大陸法系三階層的犯罪論體系在判斷違法性的時候，不是正面的考察這個行為有沒有法益侵害性，而是從反面看這個行為是否屬于某種違法阻卻事由，如果屬于某種違法阻卻事由就沒有違法性，如果不屬于任何一種違法阻卻事由，那么就具有違法性。
違法阻卻事由是具有某種類型性特征的，比如正當防衛(wèi)、緊急避險具有自身條件，其它一些違法阻卻事由也都被類型化，都有它的構成要件。這樣通過反面的類型性判斷，從而使得價值判斷、實質判斷變成了類型性判斷。
盡管如此，在刑法當中個別性的判斷還是必不可少的，刑法里面存在著大量的個別性判斷，比如是否具有期待可能性的判斷。是否具有期待可能性的判斷，也就是在特定的狀況下行為人雖然實施了違法行為，但法律能不能期待他實施合法行為，如果法律不能期待他實施合法行為，那么他實施的行為就不具有期待可能性，就不具有主觀的可歸責性。
因此這種期待可能性是非常個別化的判斷，根據(jù)一個特定人在一個特定的情景下他的處境和他的主、客觀的要素來進行綜合性的判斷，具有個別性判斷的特征。
這種個別性判斷的場合，在大陸法系的刑法中也發(fā)展出了一般性判斷標準，比如說是否具有期待可能性的判斷就有不同的標準，有客觀標準和主觀標準，在客觀標準當中又包含社會一般人標準，也就是所謂的平均人標準，根據(jù)平均人標準來判斷社會一般人處在這個特定情況下是否會實施違法行為，因而來確定在當時他是否具有期待可能性，這種一般人、平均人判斷標準的提出使得個別性的判斷具有了一般性判斷的特點。
因此，我認為在大陸法系三階層的犯罪論體系中，類型性判斷和個別性判斷處理得很好。我們也需要來研究定罪當中個別性思維和類型性思維之間的關系。
類型性的思維考慮的是一般性、普遍性、統(tǒng)一性，因為定罪活動具有普遍性，相同情況相同處理，因此必須具有類型性，只有類型性思維才能保證定罪條件是普遍統(tǒng)一的，法律面前人人平等，但是如果光有類型性思維，只考慮一般性和定罪條件統(tǒng)一性，就有可能使個別的情況缺乏考慮，缺乏照顧，因為犯罪現(xiàn)象千差萬別，犯罪人也千差萬別，有很多個別的要素如果完全被忽視、漠視，完全按一般標準來定罪，那么這個定罪的合理性仍然是值得懷疑的，在這種情況下就要進行個別性的判斷，考慮到個別人的特殊情況。
因此這種類型性的判斷和個別性的判斷實際上是一般的條件和個別的條件有機的統(tǒng)一，但在兩者之間類型性的判斷應當是放在前面，首先要作類型性的判斷，再來作個別性的判斷，個別性的判斷在定罪活動當中只是起到一個補充作用。
如果放棄類型性的判斷，完全按照個別性的標準來進行，那么定罪上的法律標準就會被踐踏，就會違反罪刑法定原則。由此可見，類型性判斷和個別性判斷兩者的關系以及價值論的意義是我們要深刻把握的。
以上我結合犯罪構成的體系，對定罪中的三個基本原則，即客觀判斷先于主觀判斷、形式判斷先于實質判斷、類型判斷先于個別判斷作了一些說明，這三個原則構成了犯罪構成體系的精髓，是定罪司法過程基本的思維方法。
本文為北航法學院校慶系列學術活動“法學前沿講座”第四講整理稿，時間為2008年11月13日。僅為知識傳播，未經(jīng)原權利人許可。
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