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　　核心觀點

　　●針對危險來源所實施的行為，可以成立防御性緊急避險。

　　●只要存在農(nóng)作物受到野生動物破壞的現(xiàn)實可能，可認定存在“正在發(fā)生的危險”。

　　●在判斷“不得已”要件時，需要具體地考察其他救濟途徑的實際效果。

　　●判斷是否保護較大利益時，應(yīng)綜合權(quán)衡危險的迫切程度與行為對法益的侵害強度等因素。

　　在行為人為保護自身財產(chǎn)利益或者人身安全而對野生動物實施獵殺行為的案件中，獵殺行為雖然在形式上符合刑法第341條非法狩獵罪第2款規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，但是存在成立緊急避險阻卻違法的可能。在這類案件中，需要激活和充分發(fā)揮緊急避險制度在合理限定非法狩獵罪入罪范圍方面的功能。為此，需要特別注意以下四個方面：

　　1.針對危險來源所實施的反擊行為，可以成立防御性緊急避險。在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法狩獵，損害的是國家野生動物資源；而在上述案件中，可能對行為人財產(chǎn)或者人身法益造成損害的危險恰恰又源自于野生動物。于是，首先需要回答的問題是，直接針對危險來源所實施的反擊，能否成立緊急避險？對此，我國刑法學(xué)界存在不同看法。筆者認為，緊急避險存在防御性緊急避險和攻擊性緊急避險之分，前者損害的是危險來源者，后者損害的則是無辜第三人。因此，以危險來源作為損害對象的反擊型緊急權(quán)除了正當(dāng)防衛(wèi)之外，還包括防御性緊急避險，后者在非法狩獵案件中存在適用空間。理由如下：

　　首先，無論是刑法第21條還是民法典第182條，都沒有將緊急避險的損害對象限定在無辜第三人之上。

　　其次，承認防御性緊急避險，有利于滿足司法實踐的需要。由于正當(dāng)防衛(wèi)是針對正在進行的不法侵害所實施的反擊行為，所以它被公認為是一種比較強勢的緊急權(quán)。一旦產(chǎn)生危險的事件無法被評價為正在進行的不法侵害行為，法律上就需要對反擊行為的強度進行適當(dāng)限制，要求行為人只有在窮盡其他手段無效的情況下才能實施反擊，要求反擊行為應(yīng)當(dāng)接受利益衡量要件的約束。緊急避險制度，恰好包含了這些限制性條件，能夠較好地兼顧、平衡損益雙方的利益。

　　最后，我國刑法理論和實踐上已經(jīng)在某些情形中肯定了防御性緊急避險。比如，大多數(shù)觀點認為，在“對物防衛(wèi)”的情形中，面對單純由動物產(chǎn)生的襲擊，行為人直接對動物進行的反擊屬于緊急避險。

　　2.只要存在農(nóng)作物受到野生動物破壞的現(xiàn)實可能，即可認定存在“正在發(fā)生的危險”。緊急避險的成立，要求危險已經(jīng)發(fā)生而且尚未結(jié)束。首先可以確定的是，在野生動物向公民人身或者財產(chǎn)發(fā)起攻擊的當(dāng)時，對野生動物實施殺傷的行為毫無疑問可以適用防御性緊急避險。但對農(nóng)民預(yù)先設(shè)置防御性措施防止野生動物侵擾農(nóng)作物的情形，有的主張，可以以不符合緊迫性要件為由，直接排除成立緊急避險的可能。這種觀點值得質(zhì)疑。第一，危險存續(xù)的時間范圍本來就寬于（人或者動物之）行為存續(xù)的時間范圍。即便農(nóng)民尚未現(xiàn)實地遭遇野生動物的攻擊，但根據(jù)以往經(jīng)驗，存在著受到野生動物侵擾的現(xiàn)實可能性，即可認定危險正在發(fā)生。第二，盡管行為人是在野生動物尚未發(fā)動襲擊時預(yù)先安設(shè)了捕獸夾、漁網(wǎng)等防御性裝置，但只要這些裝置是在動物發(fā)生侵襲時才產(chǎn)生殺傷作用的，那就不能否認行為人是針對現(xiàn)實危險實施了避險措施。

　　3.在判斷獵殺行為是否滿足緊急避險的“不得已”要件時，需要具體考察其他救濟途徑的實際效果。根據(jù)刑法第21條第1款規(guī)定，當(dāng)公民可以通過逃避、尋求公權(quán)力救助等其他方式避開危險時，不得實施緊急避險。但需要注意的是，如果要求公民放棄自力救濟的權(quán)利，就必須滿足一個前提，即國家能夠為其法益安全提供全面、及時和有效的保障。在有的情形中，盡管法律針對某些危險狀況設(shè)置了公力救濟途徑，但受制于經(jīng)濟社會發(fā)展的實際情況，相關(guān)救濟機制的實際運行效果可能并不理想。這時，法律就沒有理由禁止遇險公民采取避險措施予以自救。

　　4.在判斷獵殺行為是否保護了較大利益時，除了抽象的法益價值比較之外，還應(yīng)綜合權(quán)衡危險的迫切程度與避險行為對法益的侵害強度等因素。首先，合法的避險行為必須是當(dāng)時條件下為消除危險所必不可少的措施。因此，獵殺手段的危險性、獵殺動物的數(shù)量不能超出為保護農(nóng)作物安全所必要的限度。其次，結(jié)合個案中損益雙方的具體情況綜合考慮損益雙方的利益。從避險行為損害的利益來看，避險行為雖然對野生動物資源造成了損害，但隨著國家對野生動物資源的保護力度不斷加大，生態(tài)環(huán)境持續(xù)優(yōu)化，一些野生動物的種群數(shù)量已有了較大恢復(fù)。此時，應(yīng)該考慮通過修法調(diào)整保護動物或者保護區(qū)域的范圍。因此，對這類動物進行少量殺傷，給國家野生動物資源造成的損害是較小的。但是，從避險行為保護的利益來看：一方面，如果不采取有效的捕殺措施，公民將會因為農(nóng)作物屢次被毀而遭受價值不低的財產(chǎn)損失；另一方面，在評估被保護財產(chǎn)價值時，還需關(guān)注財產(chǎn)對于所有者的特殊意義。與野生動物棲息地相毗鄰的區(qū)域往往經(jīng)濟相對落后，農(nóng)作物是農(nóng)戶主要甚至唯一的收入來源，收成的好壞直接影響到家庭的口糧、醫(yī)療、教育等多方面，與農(nóng)戶的基本生活息息相關(guān)。這樣就可以在個案中認定對農(nóng)民利益的保護必要性。

　　總而言之，面對人與野生動物之間的沖突，法律應(yīng)當(dāng)在環(huán)境資源保護和人的生存發(fā)展之間求得平衡。合理限制非法狩獵罪的入罪范圍，一方面，需要根據(jù)生態(tài)環(huán)境的變化適時調(diào)整刑法禁止的范圍；另一方面，則需要在個案中更加充分地運用緊急避險制度。

　　核心觀點

　　●將行政處罰設(shè)置為非法狩獵罪的前置條件。

　　●根據(jù)實際情況及時調(diào)整非法狩獵罪保護范圍。

　　●區(qū)分情況“喚醒”緊急避險條款。

　　本期“觀點·案例”所討論的兩個案例均系為使自己或他人的農(nóng)作物不被野生動物侵害，而在禁獵區(qū)或禁獵期，使用禁用的工具、方法進行狩獵，最終被以非法狩獵罪定性。一方面，對于該類因野生動物侵犯人類利益而引發(fā)的非法狩獵案例，司法機關(guān)在辦案中努力處理好法、理、情的關(guān)系，依法準(zhǔn)確把握逮捕起訴標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，現(xiàn)有制度規(guī)定對非法狩獵罪的認定方式相對簡單、粗糙，分層、分類處理不明顯。目前，司法實踐中針對此類案件的處理主要遇到以下問題：

　　一是行刑邊界模糊，行政處罰幾乎沒有空間。從相關(guān)司法解釋來看，非法狩獵罪可由兩類行為構(gòu)成，一類是在數(shù)量上必須符合“非法獵捕野生動物價值1萬元以上”，以防止入罪過度；另一類則無數(shù)量要求，即只要違反狩獵法規(guī)，使用禁用的工具、方法狩獵，無論在禁獵區(qū)還是禁獵期，無須實際獵到動物即可認定為情節(jié)嚴重，這表明非法狩獵罪成為了行為犯，意味著刑事處罰與行政處罰沒有進行有效區(qū)分。根據(jù)野生動物保護法，縣級以上地方政府有權(quán)對本地區(qū)的禁獵區(qū)、禁獵期以及禁用的工具、方法進行補充規(guī)定。實踐中，有的縣級政府規(guī)定全域均為禁獵區(qū)、全年均為禁獵期，對于野豬這類烈性野生動物來說，不使用鐵夾等禁用工具又不可能進行獵捕，因此，針對野豬的獵捕，基本上只要實施相關(guān)行為即可追究刑事責(zé)任。

　　二是保護范圍調(diào)整不及時，未能充分適應(yīng)形勢變化。非法狩獵罪的犯罪對象是珍貴、瀕危野生動物以外的其他野生動物，根據(jù)《國家保護的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學(xué)研究價值的陸生野生動物名錄》，包括野豬在內(nèi)共有1700多種野生動物屬于受國家保護的“三有動物”。隨著生態(tài)環(huán)境的持續(xù)向好和國家對野生動植物資源保護力度的加大，一些野生動物種群數(shù)量不斷增加，大量野生動物頻繁“肇事”已給當(dāng)?shù)厝罕娚敭a(chǎn)安全造成了不小威脅。

　　三是面對野生動物侵害問題，“緊急避險”條款適用存在爭議。司法實踐中，對于此類非法狩獵案例，司法機關(guān)一般采取定罪輕罰的折中路線，如黃某非法狩獵案中，黃某作為老獵戶，受種糧戶的委托放置捕獸夾獵捕野豬，且設(shè)置了警示標(biāo)識，被判處了緩刑，但問題實際上并沒有得到有效解決。此類案例中，能否適用緊急避險條款予以出罪存在爭議，亟須統(tǒng)一認識。在野生動物對群眾人身、財產(chǎn)安全構(gòu)成現(xiàn)實緊迫的威脅時獵殺野生動物，毫無疑問可適用緊急避險，但對于設(shè)置防御性措施防止野生動物侵擾農(nóng)作物的行為，實踐中基本上都以不符合緊急避險的緊迫性和正當(dāng)性等為由而作入罪處理。

　　對此，筆者認為，機械適用法律，不利于人與自然真正和諧共處，“非法狩獵”的行刑邊界和治理路徑需要進一步明確：

　　一是將行政處罰設(shè)置為非法狩獵罪的前置條件。構(gòu)成非法狩獵罪應(yīng)以行政處罰為前置條件。非法狩獵犯罪行為侵害、威脅的法益是國家保護的野生動物資源，非法狩獵因違反野生動物保護法等行政法規(guī)，表現(xiàn)出行政犯的特征。刑法的謙抑性決定了其治理功能不能被濫用，只有當(dāng)某種行為用行政處罰措施不足以保護法益的時候，才能動用刑法予以規(guī)制。在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法進行狩獵，價值未達到入罪標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)先由行政主管部門進行行政處罰，行為人再犯并達到情節(jié)嚴重程度的，予以追究刑事責(zé)任，以此明確行刑邊界，形成合理的處罰層次。

　　二是根據(jù)實際情況及時調(diào)整非法狩獵罪保護范圍。當(dāng)野豬等動物已嚴重危害到人類生活時，是不是還要延續(xù)之前瀕危情況下的司法政策？一方面，可重新考慮是否將野豬等動物在已呈泛濫之勢的部分地區(qū)剔除出野生動物保護名錄范圍。另一方面，考慮到各地野生動物資源的不同情況，可通過完善立法賦予行為人在特殊情況下對野生動物享有一定限度的處置權(quán)，如將行為人的生產(chǎn)生活區(qū)域作為合法設(shè)置非主動攻擊型狩獵裝置的范圍，并明確規(guī)定需設(shè)置警示標(biāo)識以免誤傷他人。由于法律具有滯后性，在不能即時修改法律的情況下，應(yīng)充分考慮適用緊急避險條款。

　　三是區(qū)分情況“喚醒”緊急避險條款。緊急避險的正當(dāng)性主要是根據(jù)法益衡量原則來判定的，即法律允許特定情況下為保護較大的法益而犧牲較小的法益。通常認為，對國家保護名錄中的野生動物的保護必要性大于對一般農(nóng)作物的保護必要性，加之野生動物保護法規(guī)定，受保護野生動物造成人員傷亡、農(nóng)作物或者其他財產(chǎn)損失的，由當(dāng)?shù)卣o予補償，據(jù)此認為公民的普通財產(chǎn)權(quán)并未處于一種緊急狀態(tài)，不能適用緊急避險條款。但實際操作中，野生動物侵襲的農(nóng)作物范圍分散、種類多樣，存在調(diào)查取證難、定損難、補償?shù)偷葐栴}，政府補償基本難以實現(xiàn)。筆者認為，應(yīng)從人類保護生態(tài)環(huán)境的最終目的來分析立法本意。保護野生動物的最終目的還是為了維護人類的生存環(huán)境，允許在自身利益可能遭受重大損失的情形下實施狩獵行為，符合刑法的緊急避險原理。從緊迫性來說，如有充分證據(jù)證明案發(fā)當(dāng)?shù)匾吧鷦游锓簽E，農(nóng)作物確實受到了野生動物長期的威脅，則可認定法益長期處在現(xiàn)實緊迫的危險中，行為人在合理范圍設(shè)置防御性措施，既有正當(dāng)性也有緊迫性，可以適用緊急避險條款。

　　核心觀點

　　●認定“非法狩獵”應(yīng)當(dāng)堅持刑事違法性判斷的獨立性。

　　●“非法狩獵”的界定應(yīng)當(dāng)考慮公眾的價值觀念與道德判斷。

　　●“非法狩獵”實質(zhì)內(nèi)涵需要解釋者通過法律論證在個案中挖掘。

　　保護生態(tài)環(huán)境，維護生物多樣性和生態(tài)平衡是非法狩獵罪的規(guī)范保護目的，但這并不意味著該罪的認定只需要衡量非法捕殺行為是否破壞了野生動物資源。當(dāng)下，實踐中出現(xiàn)較多行為人為保護自己或他人的農(nóng)作物不被野生動物侵害，在禁獵區(qū)、禁獵期使用禁用的工具捕殺野生動物，最終以非法狩獵罪定性的案件。此類案件的處理結(jié)果與農(nóng)民保護莊稼的認知難以完全相符，情與法之間產(chǎn)生了沖突。為了消弭此種沖突，準(zhǔn)確衡量非法狩獵行為破壞野生動物資源所造成的社會危害程度，2022年最高法、最高檢發(fā)布的《關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《破壞野生動物資源解釋》）第7條明文規(guī)定，認定行為人構(gòu)成非法狩獵罪應(yīng)當(dāng)“綜合考慮獵捕的動機、目的、行為人自愿接受行政處罰、積極修復(fù)生態(tài)環(huán)境等情節(jié)”，以實現(xiàn)對具體個案的妥當(dāng)處理。在司法實踐中，破解非法狩獵罪司法適用中存在的情法沖突難題，必須注重責(zé)任主義與法定主義的協(xié)調(diào)，本著目的性限縮解釋的原則，合理界定“非法狩獵”規(guī)范內(nèi)容。

　　堅持刑事違法性判斷的獨立性。狩獵原本是一種生活方式，狩獵概念的確定性需要全面考量特定行為的動因、方式，非法狩獵在本質(zhì)上仍然是狩獵活動，只不過因為法律的禁止而成為犯罪。因此，無論如何不能將單純的捕捉或殺害行為定性為狩獵行為。

　　在進行目的性解釋的時候，不僅要考察結(jié)果同質(zhì)性，還必須考察手段的同質(zhì)性。長期以來，在結(jié)果同質(zhì)性的前提下，行為的同質(zhì)性被分解，強調(diào)行為方式的同質(zhì)性而忽略行為的本質(zhì)內(nèi)涵，將捕殺等同于狩獵就屬于此類。狩獵的行為方式或目的是捕殺，但捕殺行為顯然不能完全等同于狩獵。按照機械司法思路，似乎可以將非法捕撈水產(chǎn)品罪合并進入非法狩獵罪。因為兩者罪名的核心區(qū)別在于狩獵和捕撈，如果將行為核心確定為捕殺，則兩者區(qū)別僅僅是對象，合并同類項后就是野生動物。

　　顯然，兩罪不能合并。從體系解釋的角度分析，新的有關(guān)野生動物保護的司法解釋對于非法捕撈水產(chǎn)品罪中的方法進行了規(guī)范限縮，即只對“使用電魚、毒魚、炸魚等嚴重破壞漁業(yè)資源的禁用方法或者禁用工具捕撈”的，才認定為犯罪方式。對于不具有結(jié)果等值性的行為，即使屬于野生動物保護法第24條第1款所列舉的方式，也不應(yīng)入罪。罪名的體系性特征決定了非法狩獵方式必須是具有一定范圍資源破壞性或者緊迫后果不特定性的行為。

　　此外，“非法狩獵”不能與“違法狩獵”畫等號。從刑法第341條第2款條文表述和相關(guān)司法解釋規(guī)定中不難發(fā)現(xiàn)，非法狩獵罪的成立不僅需要具備行政不法，刑事不法亦是必須滿足的入罪要素。換言之，在前置法劃定的違法邊界之內(nèi)，刑法仍需要進行獨立判斷。刑事違法相對性判斷的獨立性決定了非法狩獵罪必然不能回避實質(zhì)危害。只有如此，才能避免該罪淪為形式犯?；蚩杀苊鉃楸Ｗo自家農(nóng)作物而使用禁用工具、禁用方法捕殺行為輕易構(gòu)罪。因此，違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用工具、禁用方法的狩獵活動，只是具備了行政違法性，能否升級為刑事違法性，還須進行獨立的實質(zhì)判斷。

　　“非法狩獵”規(guī)范內(nèi)容考察。根據(jù)規(guī)范違反說，犯罪是對道德與法律的雙重違反。抽象的、精神化利益并不當(dāng)然地受到刑法保護，當(dāng)且僅當(dāng)個人的利益遭受到現(xiàn)實侵害時，刑法才會對侵害行為予以規(guī)制。倫理上的認同感是法律獲得權(quán)威的重要社會文化條件，因此，在道德上存在錯誤是對行為人施加刑罰的社會文化要求。對刑法規(guī)范而言，其中所蘊含的固有的、實質(zhì)的內(nèi)容不再僅僅表現(xiàn)為對被侵害法益的保護，而是更多地反映出承載道德批判的功能。就“非法狩獵”規(guī)范內(nèi)容的界定而言，應(yīng)當(dāng)考慮公眾的價值觀念與道德判斷?；诖耍词贯鳙C行為違反前置法規(guī)定，只要其不違反普遍認知和國民預(yù)測，就應(yīng)當(dāng)將其排除在非法狩獵罪規(guī)制范圍之外。

　　規(guī)范內(nèi)容解釋應(yīng)具有可接受性?！胺欠ㄡ鳙C”的實質(zhì)內(nèi)涵需要解釋者通過法律論證在個案中挖掘。依據(jù)《破壞野生動物資源解釋》第7條規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，該司法解釋還可進一步挖掘“非法狩獵”的實質(zhì)內(nèi)涵。法律解釋往往離不開價值判斷，只有引導(dǎo)司法取向、形成司法共識才能規(guī)范解釋者對法規(guī)范的解釋和選擇，實現(xiàn)文本和個案之間的貫通。在社會公眾的認知里，房前屋后、田間菜地捉鳥是生活的趣味，攜帶獵槍、獵犬等工具進行獵捕才是真正的狩獵。隨著保護野生動物力度的加大，禁獵區(qū)的范圍在不斷擴張，在森林、山地、草原等自然資源豐富的省份，禁獵區(qū)的范圍已與生活、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)區(qū)域重合，不再局限于“深山老林”等非生活、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)區(qū)域?；诖耍瑢⑸睢⑥r(nóng)業(yè)生產(chǎn)區(qū)域歸入“禁獵區(qū)”，進而認定行為人構(gòu)成非法狩獵的主張是無法得到社會公眾認同的。