在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，承包人在與發(fā)包人簽訂施工合同后，往往又將工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，即實(shí)際施工人。面對發(fā)包人不結(jié)算工程款的情況，由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，他們的利益無法得到保障。最高法出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，賦予實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張的權(quán)利，有利于對實(shí)際施工人利益的保護(hù)，有利于對社會秩序的維護(hù)和公平正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。
任戰(zhàn)敏
基本案情
于某、嚴(yán)某某帶領(lǐng)200多人的農(nóng)民工團(tuán)隊(duì)（以下簡稱于某施工隊(duì)）來到天津市靜海區(qū)，掛靠在天津漢三建筑工程有限公司（以下簡稱漢三公司）名下承攬工程。在2013年3月到2014年9月期間，漢三公司分別與天津鑫記房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱鑫記公司）、天津賽爾特石油鉆具有限公司（以下簡稱賽爾特公司）、天津雙蚨隆實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱雙蚨隆公司）簽訂了建設(shè)工程合同，承接三家發(fā)包企業(yè)的建設(shè)項(xiàng)目，實(shí)際施工人均為于某施工隊(duì)。在于某施工隊(duì)的努力下，三項(xiàng)目工程都如約完工并履行了驗(yàn)收結(jié)算程序，但均被拖欠工程款項(xiàng)，數(shù)額分別約為89萬元、1209萬元、445萬元。
從施工到工程完工，于某、嚴(yán)某某始終按時(shí)完成發(fā)包方下達(dá)的工作量指標(biāo)，按照合同約定如期完成全部工程任務(wù)，施工進(jìn)度、工程質(zhì)量、施工安全、工程管理等得到了一致好評與肯定。工程驗(yàn)收后，于某施工隊(duì)順利移交所做工程，三家公司實(shí)際接收并使用了這些工程。
不久后，三家發(fā)包公司提出了以個(gè)債“抵”工程款的要求，并分別出具了《債務(wù)抵消通知函》：雙蚨隆公司稱欠款125萬余元；賽爾特公司稱欠款1091萬余元；鑫記公司稱欠款409萬余元。三家認(rèn)為，于某施工隊(duì)所掛靠的漢三公司在2014年6月6日向楊京歌個(gè)人借款790萬元，約定每月利息2.1%，借款服務(wù)費(fèi)每月15萬元，借款綜合月利息4%，年息48%，五年時(shí)間790萬元的本息加逾期罰息，總計(jì)達(dá)2000多萬元，應(yīng)用漢三公司與楊京歌的個(gè)人借款抵扣“拖欠的工程款”。而漢三公司發(fā)聲明稱，公司作為掛靠單位配合實(shí)際施工人于某、嚴(yán)某某與三家發(fā)包方簽訂建設(shè)工程合同，合同的權(quán)利義務(wù)由實(shí)際施工人履行，漢三公司與其他單位個(gè)人之間的債權(quán)、債務(wù)和實(shí)際施工人無關(guān)。
2019年9月于某施工隊(duì)將發(fā)包方賽爾特公司、雙蚨隆公司、鑫記公司直接起訴到靜海區(qū)法院，法院依法受理。原告認(rèn)為，三家發(fā)包公司累計(jì)拖欠農(nóng)民工工資、墊資、工程款總計(jì)近2000萬元。此案也引發(fā)了社會各界的關(guān)注。
法律評析
在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，承包人在與發(fā)包人簽訂施工合同后，往往又將工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，即實(shí)際施工人。承包人將工程非法轉(zhuǎn)包，向?qū)嶋H施工人收取一定的管理費(fèi)后，卻不向發(fā)包人進(jìn)行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實(shí)際施工人只與承包人存在合同關(guān)系，與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則不能向發(fā)包人主張權(quán)利，這樣導(dǎo)致實(shí)際施工人沒有辦法取得工程款，利益無法得到保障。最高法出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，賦予實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張的權(quán)利，有利于對實(shí)際施工人利益的保護(hù)，有利于對社會秩序的維護(hù)和公平正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。
通常而言，根據(jù)合同的相對性，合同的效力范圍僅限于合同當(dāng)事人之間，也就是說，合同一方當(dāng)事人只能向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求。同時(shí)，因合同而產(chǎn)生的違約責(zé)任只能在合同當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人不能基于該合同而承擔(dān)違約責(zé)任。
但是，合同相對性有例外，在特殊情形下，法律基于特別的考量規(guī)定，當(dāng)事人可以突破合同相對性的限制來維護(hù)自己的合法權(quán)利。在本案中，于某施工隊(duì)以三家發(fā)包方企業(yè)為被告起訴至法院即是突破合同相對性，行使代位權(quán)的表現(xiàn)。代位權(quán)制度在建設(shè)工程施工合同糾紛中的適用,有利于確定實(shí)際施工人的主體類型、保護(hù)實(shí)際施工人的利益和完善建設(shè)工程施工領(lǐng)域相關(guān)規(guī)定。舉例而言：
甲把工程發(fā)包給乙，乙把全部工程交給丙完成，根據(jù)合同法第二百七十二條規(guī)定屬于非法轉(zhuǎn)包，無效。乙把部分工程交給丙完成，這叫分包，分包在法律上又分兩種情況：合法分包，有效；違法分包，無效。
如果甲把工程分包給乙，乙把主體結(jié)構(gòu)工程分包給丙，甲欠乙工程款，乙欠丙工程款，這里存在兩個(gè)問題：第一，乙丙間的合同屬于建設(shè)工程施工合同，但是由于乙將主體工程分包給了丙，所以乙丙間的合同屬于違法分包，無效。第二，盡管該合同無效，但是如果丙所承建的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，丙也有權(quán)請求乙，參照乙和丙之間無效的建設(shè)工程施工合同的約定向自己履行支付工程價(jià)款的義務(wù)。該條體現(xiàn)在《建設(shè)工程施工合同解釋二》第十一條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，法院應(yīng)予支持。實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，法院應(yīng)予支持。
同時(shí)，由于實(shí)際施工人丙對乙的債權(quán)，很重要的一部分是農(nóng)民工流血流汗積累的債權(quán)。丙有權(quán)突破合同的相對性，以甲為被告，訴請甲在甲欠乙工程價(jià)款的范圍內(nèi)，直接向丙履行支付工程價(jià)款的義務(wù)。這是代位權(quán)在建設(shè)工程領(lǐng)域的變通適用。當(dāng)然，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。也就是說，丙作為原告，以甲為被告起訴，應(yīng)當(dāng)追加乙為第三人。
除了甲對乙負(fù)擔(dān)的建設(shè)工程債權(quán)之外，如果乙怠于向甲主張其他到期金錢債權(quán)，并因此損害丙對乙的到期建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)請求權(quán)，丙依然可以行使代位權(quán)，以甲為被告，訴請甲在甲欠乙工程價(jià)款的范圍內(nèi)，直接向丙履行支付工程價(jià)款的義務(wù)。該條主要體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十五條：實(shí)際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。
代位權(quán)所體現(xiàn)的價(jià)值主要是債權(quán)的保全權(quán)能。行使代位權(quán)，有利于保護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益。對于切實(shí)解決拖欠農(nóng)民工工資問題，維護(hù)社會穩(wěn)定，具有重要意義。
（作者為北京冠領(lǐng)律師事務(wù)所執(zhí)行主任、律師、合伙人）
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