作者：陳興良，北京大學(xué)法學(xué)院教授。來源：《法學(xué)評(píng)論》2000年02期。
故意是人的一種心理活動(dòng)，其中包含認(rèn)識(shí)因素與意志因素。作為罪過形式的故意，只不過是經(jīng)過規(guī)范評(píng)價(jià)的心理事實(shí)。對(duì)此，在刑法理論上已成定論。那么，過失是否具有心理性呢?這個(gè)問題，如同不作為的行為性一樣，成為各種過失理論難以繞過的難題。
對(duì)于過失是否具有心理性，在刑法理論上不乏否定的見解，甚至認(rèn)為過失行為人的內(nèi)心一片空白。意大利有學(xué)者指出，從實(shí)質(zhì)內(nèi)容來說，過失是一種與故意截然不同的罪過形式：故意的內(nèi)容由有關(guān)犯罪行為的“真實(shí)的”心理因素組成，而過失則基本上是一種法律的評(píng)價(jià)，即對(duì)主體是否遵守與其行為相關(guān)的注意義務(wù)的判斷。在過去，人們?cè)啻卧噲D尋找過失存在的心理學(xué)根據(jù)，但最終都一無所獲。(注：參見(意)杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》， 陳忠林譯， 法律出版社1998年版，第216頁。)英國學(xué)者認(rèn)為， 過失意味著在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虛。(注：參見(英)特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等譯，華夏出版社1989年版，第43頁。)確實(shí)，與故意相比，過失不存在故意心理中的認(rèn)識(shí)因素與意志因素。因而，犯罪過失定義上“缺乏任何構(gòu)成犯罪故意的必要因素的情況”，將過失作為一個(gè)從反面與故意相對(duì)應(yīng)的概念，即：在心理事實(shí)上，故意是“有”，過失則是“無”。故意與過失，就是這種心理事實(shí)上的有與無的對(duì)立。那么，難道沒有故意的心理，就是沒有任何心理，就是沒有任何心理活動(dòng)嗎?正如同在不作為中，不作為就不是行為了嗎?回答是否定的。過失具有心理性，只不過這種心理性具有不同于故意心理的特點(diǎn)而已。
傳統(tǒng)心理學(xué)認(rèn)為：“心理的即意識(shí)的”，將心理與意識(shí)等同。(注：弗洛伊德指出：習(xí)慣上把心理的東西都看作是有意識(shí)的，這是完全不切實(shí)際的。它把一切心理上的道德都割裂開來了，使我們陷入到心身平行論的無法解決的困境中，它易于受到人們的指責(zé)，認(rèn)為它全無明顯根據(jù)地過高估計(jì)了意識(shí)所起的作用。參見(奧)弗洛伊德：《一個(gè)幻覺的未來》，楊韶鋼譯，華夏出版社1999年版，第132頁。)奧地利著名精神分析學(xué)者弗洛伊德(sigmung Freug )在精神分析的基礎(chǔ)上創(chuàng)立了過失心理學(xué)理論。弗氏過失心理學(xué)的一個(gè)核心概念是“潛意識(shí)”(unconscious)。潛意識(shí)，亦譯為無意識(shí)， 本人認(rèn)為譯為潛意識(shí)更為確切，無意識(shí)容易誤解為沒有意識(shí)，潛意識(shí)卻可以理解為是一種潛在的、未被感覺到的意識(shí)，是意識(shí)的一種特殊存在形式。弗氏認(rèn)為，心靈包含有感情、思想、欲望等等作用，而思想和欲望都可以是潛意識(shí)的。(注：參見(奧)弗洛伊德：《精神分析引論》， 高覺敷譯， 商務(wù)印書館1984年版，第9頁。)因此，潛意識(shí)指被壓抑的欲望、 本能沖動(dòng)以及替代物(如夢(mèng)、癔癥)。弗洛伊德認(rèn)為，潛意識(shí)的主要特點(diǎn)是非理性、沖動(dòng)性、無道德性、反社會(huì)性、非邏輯性、非時(shí)間性、不可知性、非語言性。潛意識(shí)是心理深層的基礎(chǔ)和人類活動(dòng)的內(nèi)驅(qū)力，它決定著人的全部有意識(shí)的生活，甚至包括個(gè)人和整個(gè)民族的命運(yùn)。這是精神分析學(xué)派的心理基石。(注：參見車博文：《西方心理學(xué)史》， 浙江教育出版社1998年版，第464頁。)從潛意識(shí)的理論出發(fā)， 弗氏提出“過失是有意義的”這一命題，這里所謂意義是指心理內(nèi)容，包括重要性、意向、傾向及其一系列心理過程。弗洛伊德揭示了過失的心理機(jī)制，他認(rèn)為，我們不但知道過失是有意義和有目的的心理現(xiàn)象，不但知道它們是兩種不同意向互相牽制的結(jié)果，而且知道這些意向中若有一個(gè)想要牽制另一個(gè)而得到發(fā)展，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活動(dòng)。簡單地說，一個(gè)傾向必須先受牽制，然后才能牽制其他傾向。由此弗氏認(rèn)為，過失的心理機(jī)制由兩個(gè)因素構(gòu)成：(1)傾向和傾向的沖突;(2)有一傾向被逐而產(chǎn)生過失以求補(bǔ)償。(注：參見(奧)弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務(wù)印書館1984年版，第45、50頁。)弗氏的觀點(diǎn)為我們理解過失心理提供了理論根據(jù)。潛意識(shí)理論說明了在過失的情況下，并不意味著心理真空，仍然存在著復(fù)雜的、深層的心理活動(dòng)(正是在這個(gè)意義上，精神分析學(xué)被認(rèn)為是一種深度心理學(xué))。更為重要的是，在人的心理中， 意識(shí)和潛意識(shí)是共存的， 潛意識(shí)涵括前意識(shí)(preconscio us)進(jìn)入意識(shí)。弗洛伊德認(rèn)為，前意識(shí)是指潛意識(shí)中可召回的部分，人們能夠回憶起來的經(jīng)過。意識(shí)則是指心理的表面部分，是同外界接觸直接感知到的一縱即逝的心理現(xiàn)象。前意識(shí)是潛意識(shí)和意識(shí)之間的中介環(huán)節(jié)，潛意識(shí)很難或根本不能進(jìn)入意識(shí)，前意識(shí)則可能進(jìn)入意識(shí)，所以從前意識(shí)到意識(shí)盡管有界限，但沒有不可逾越的鴻溝。(注：參見車博文：《西方心理學(xué)史》，浙江教育出版社1998年版，第464頁。)在過失心理中，人的行為是受意識(shí)與意志支配的，例如司機(jī)駕車，這是一種目的行為。但對(duì)于交通肇事來說，并非司機(jī)所欲，而是過失所致。在分析這種過失心理的時(shí)候，不能局限在意識(shí)這一心理表層，而是應(yīng)當(dāng)追溯到潛意識(shí)，由此說明過失心理的存在。前蘇聯(lián)學(xué)者M(jìn)·T·烏格列赫里捷從承認(rèn)存在無意識(shí)或下意識(shí)心理的現(xiàn)代的心理學(xué)概念出發(fā)，揭示過失的心理事實(shí)，認(rèn)為過失的心理事實(shí)是不受意志和意識(shí)控制的沖動(dòng)定勢，由這種定勢所引起的行為蘊(yùn)含著造成社會(huì)危害后果的現(xiàn)實(shí)可能性。(注：參見(前蘇)A·A·皮昂特科夫斯基：《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第81—82頁。關(guān)于潛意識(shí)理論在過失心理分析中的進(jìn)一步論述，參見拙著：《刑法哲學(xué)》，中國政治大學(xué)出版社1997年修訂版，第40頁以下。)
潛意識(shí)只是說明了過失的心理性，它本身還不足以解釋過失承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，也不能為認(rèn)定過失提供法律標(biāo)準(zhǔn)。因此，潛意識(shí)的因素還必須轉(zhuǎn)換為刑法上過失的心理要件。顯然，過失的心理要件是與故意不同的，故意具有構(gòu)成事實(shí)的認(rèn)識(shí)因素和意志因素，而過失則沒有。但過失的心理事實(shí)仍然可以從認(rèn)識(shí)與意志這兩個(gè)方面加以分析，即具有認(rèn)識(shí)特征與意志特征。傳統(tǒng)過失心理沿襲故意的認(rèn)識(shí)因素與意志因素的概念，認(rèn)為疏忽過失的認(rèn)識(shí)因素是沒有認(rèn)識(shí)，意志因素是疏忽;輕信過失是有認(rèn)識(shí)因素，意志因素是輕信。有學(xué)者認(rèn)為，犯罪過失的認(rèn)識(shí)因素表現(xiàn)為行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生沒有認(rèn)識(shí)、預(yù)見，或者雖有所認(rèn)識(shí)、預(yù)見，但對(duì)其可能性變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性的概率估計(jì)不足;犯罪過失的意志因素表現(xiàn)為行為人否定、希望避免結(jié)果發(fā)生。(注：參見胡鷹：《過失犯罪研究》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第71頁。)本人認(rèn)為，這種表述存在邏輯上的矛盾，例如沒有認(rèn)識(shí)何以成為疏忽過失的認(rèn)識(shí)因素?我國學(xué)者還將認(rèn)識(shí)分為已然性認(rèn)識(shí)與未然性認(rèn)識(shí)，認(rèn)為故意是明知故犯，其認(rèn)識(shí)是已然的。而過失是不知誤犯，其認(rèn)識(shí)分為盲目性認(rèn)識(shí)和疏忽性認(rèn)識(shí)。我國學(xué)者指出，盲目性認(rèn)識(shí)是指行為人雖然對(duì)事實(shí)的存在或發(fā)生的可能性曾經(jīng)有所認(rèn)識(shí)，但是，由于其主觀上的緊張、謹(jǐn)慎程度不夠(不太注意)而盲目地在主觀上排除了事實(shí)存在或發(fā)生的可能性，而導(dǎo)致在實(shí)施行為時(shí)其主觀上缺乏對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)。疏忽性認(rèn)識(shí)是指由于行為人主觀上缺乏緊張、謹(jǐn)慎(不注意)，行為人對(duì)事實(shí)存在或發(fā)生的可能性不曾認(rèn)識(shí)。但是，如果行為人在主觀上使自己處于緊張、謹(jǐn)慎的注意狀態(tài)，那么，行為人就能夠認(rèn)識(shí)事實(shí)存在或發(fā)生的可能性。(注：參見馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第160—161頁。)本人認(rèn)為，這種論述是有新意的，可謂別出心裁。不過，已然性認(rèn)識(shí)與未然性認(rèn)識(shí)的觀點(diǎn)仍然是在故意的認(rèn)識(shí)因素與意志因素的框架內(nèi)分析的，因而是有局限的。其實(shí)，我們不可不必用故意的認(rèn)識(shí)因素與意志因素去套過失心理。在過失心理中，并不是一個(gè)是否存在故意的心理中的那種認(rèn)識(shí)因素與意志因素的問題：在疏忽過失的情況下，沒有預(yù)見就是無認(rèn)識(shí)，又何必說成是有疏忽性認(rèn)識(shí)呢?過失心理中需要解決的是認(rèn)識(shí)特征與意志特征的問題，我們不能把無認(rèn)識(shí)說成有認(rèn)識(shí)因素，但可以視為疏忽過失的一種認(rèn)識(shí)特征，我們不能把不希望或者不放任說成是有意志因素，但可以視為輕率過失的一種意志特征。由此，可以正確地分析過失的心理本質(zhì)。
關(guān)于過失的心理事實(shí)，在刑法理論上主要存在以下三種學(xué)說之演進(jìn)：
(一)無認(rèn)識(shí)說
無認(rèn)識(shí)說認(rèn)為行為人對(duì)一定的事實(shí)或結(jié)果沒有認(rèn)識(shí)，以不意誤犯描述過失心理。這是過失的一種早期觀點(diǎn)，該說從預(yù)見義務(wù)的違反上界定過失，而這種預(yù)見義務(wù)的違反就表現(xiàn)為無認(rèn)識(shí)，以此將過失與故意加以區(qū)分。無認(rèn)識(shí)說的缺陷是十分明顯的：它只注意過失的認(rèn)識(shí)特征，而沒有注意過失的意志特征。更為重要的是，它只說明了疏忽過失，因?yàn)檫@種過失公認(rèn)為是無認(rèn)識(shí)過失，而未涉及輕信過失，因?yàn)檫@種過失一般認(rèn)為是有意識(shí)過失，因而有以偏概全之嫌。
(二)不注意說
不注意說認(rèn)為過失是行為人因違反注意義務(wù)而導(dǎo)致一定結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。不注意說不象無認(rèn)識(shí)說那樣只強(qiáng)調(diào)過失的認(rèn)識(shí)特征，而是強(qiáng)調(diào)過失的意志特征，將過失的本質(zhì)視為是對(duì)注意義務(wù)的違反。
(三)結(jié)果避免說
結(jié)果避免說認(rèn)為過失是行為人因違反注意義務(wù)或結(jié)果回避義務(wù)而導(dǎo)致一定結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。結(jié)果避免說將違反注意義務(wù)與違反結(jié)果回避義務(wù)相提并論：違反注意義務(wù)是疏忽過失的心理本質(zhì)，而違反結(jié)果回避義務(wù)是輕信過失的心理本質(zhì)，因而更為圓滿地說明了過失的心理特征。
以上三說為我們分析過失心理特征提供了參照標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于過失心理，還是應(yīng)當(dāng)從認(rèn)識(shí)特征與意志特征這兩個(gè)方面來認(rèn)識(shí)，由此確立過失的心理模型。
一、過失的心理事實(shí)Ⅰ：認(rèn)識(shí)特征
認(rèn)識(shí)是一切心理活動(dòng)的基礎(chǔ)，過失也不例外。過失可以分為無認(rèn)識(shí)過失(疏忽過失)和有認(rèn)識(shí)過失(輕信過失)。因此，這兩種過失的認(rèn)識(shí)特征是有所不同的，下面分別加以分析：
(一)疏忽過失的認(rèn)識(shí)特征
疏忽過失是一種無認(rèn)識(shí)過失，因而其認(rèn)識(shí)特征是一種無認(rèn)識(shí)狀態(tài)。疏忽過失之無認(rèn)識(shí)并非對(duì)一切事實(shí)皆無認(rèn)識(shí)，而僅僅是對(duì)構(gòu)成事實(shí)無認(rèn)識(shí)。在刑法理論上，對(duì)于作為無認(rèn)識(shí)內(nèi)容的構(gòu)成事實(shí)的范圍存在爭議，有的強(qiáng)調(diào)對(duì)作為犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果沒有認(rèn)識(shí)，有的強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪事實(shí)無認(rèn)識(shí)。而在后一種觀點(diǎn)中必然產(chǎn)生是對(duì)構(gòu)成犯罪事實(shí)的全部要件沒有認(rèn)識(shí)還是僅僅對(duì)構(gòu)成犯罪事實(shí)的部分要件沒有認(rèn)識(shí)也可以的爭論。(注：參見張智輝：《刑事責(zé)任通論》，警官教育出版社1995年版，第239頁。)本人認(rèn)為，無認(rèn)識(shí)是指對(duì)于侵害法益結(jié)果沒有認(rèn)識(shí)，而非其他。對(duì)于疏忽過失的認(rèn)識(shí)特征的分析，不能停留在這種無認(rèn)識(shí)狀態(tài)，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步追問是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見。因此，注意義務(wù)和注意能力，(注：大陸法系刑法理論把注意義務(wù)分為客觀的注意義務(wù)與主觀的注意義務(wù)。違反客觀的注意義務(wù)是過失犯的構(gòu)成要素和違法性要素;違反主觀的注意義務(wù)成為責(zé)難過失犯的根據(jù)。換言之，前者違反評(píng)價(jià)規(guī)范;后者違反意思決定規(guī)范。正如我國學(xué)者指出，大陸法系國家過失理論中的主觀注意義務(wù)問題實(shí)質(zhì)上就是我國刑法中的注意(預(yù)見)能力問題。參見周光權(quán)：《注意義務(wù)研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第44頁。)就成為分析疏忽過失的認(rèn)識(shí)特征之關(guān)鍵所在。
注意義務(wù)是指行為人作為時(shí)應(yīng)當(dāng)注意有無侵害某種法益，不作為時(shí)應(yīng)當(dāng)注意有無違反某種特定的法律義務(wù)的責(zé)任。在疏忽過失中，注意義務(wù)是指結(jié)果預(yù)見義務(wù)，即對(duì)于構(gòu)成要件的結(jié)果所具有的預(yù)見義務(wù)。結(jié)果預(yù)見義務(wù)是一種客觀的注意義務(wù)，這種義務(wù)是在社會(huì)生活中存在的。關(guān)于結(jié)果預(yù)見義務(wù)的范圍，在刑法理論上存在爭論，狹義說將結(jié)果預(yù)見義務(wù)規(guī)定為法律規(guī)范所確定的義務(wù)。(注：我國學(xué)者指出：過失的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地以法律(法規(guī)、規(guī)章、條例等)的要求為依據(jù)。認(rèn)為沒有違反法律規(guī)范要求的和行為人自己的行為所產(chǎn)生的注意義務(wù)，就不存在過失心理。參見張智輝：《刑事責(zé)任通論》，警官大學(xué)出版社1995年版， 第235頁。)廣義說將結(jié)果預(yù)見義務(wù)規(guī)定為社會(huì)規(guī)范所確定的義務(wù)。我們傾向于注意義務(wù)的范圍可以擴(kuò)大一些，甚至包括某些道德義務(wù)。根據(jù)注意義務(wù)的適用范圍和對(duì)象，注意義務(wù)可以分為兩類，一類是一般注意義務(wù)，是適用于社會(huì)上一切有責(zé)任能力的公民的義務(wù)，指在日常生活中尊重他人及社會(huì)權(quán)益的義務(wù);一類是特別注意義務(wù)，只適用于特定職業(yè)或從事特定業(yè)務(wù)的人，指在特定職業(yè)或業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，遵守有關(guān)規(guī)章制度及職業(yè)道德，不危害社會(huì)利益的義務(wù)。(注：參見姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1993年版，第288—289頁。)注意義務(wù)范圍大小直接關(guān)系到過失范圍的大小。本人認(rèn)為，注意義務(wù)范圍的確定，應(yīng)當(dāng)與刑法所規(guī)定的過失犯罪存在的范圍相一致。刑法中的過失犯罪，一般可以分為普通過失與業(yè)務(wù)過失。普通過失是指行為人在日常社會(huì)生活中發(fā)生的過失，而業(yè)務(wù)過失是指業(yè)務(wù)人員從事具有發(fā)生一定侵害法益結(jié)果危險(xiǎn)的業(yè)務(wù)時(shí)，疏忽業(yè)務(wù)上的必要注意而發(fā)生的過失。業(yè)務(wù)過失較之普通過失在過失程度上更重。我國臺(tái)灣學(xué)者指出：從事業(yè)務(wù)之人因系反復(fù)持續(xù)地從事特定業(yè)務(wù)，對(duì)其業(yè)務(wù)行為可能發(fā)生之危險(xiǎn)，自較一般人有深切之認(rèn)識(shí)，而具有較高之注意能力，并負(fù)有較高之注意義務(wù)，故從事業(yè)務(wù)之人從事該特定業(yè)務(wù)時(shí)之過失，在不法內(nèi)涵與罪責(zé)內(nèi)涵上，均較普通人之一般過失為高。同時(shí)，就刑事政策上之考量，業(yè)務(wù)行為之危險(xiǎn)性在原則上較普通行為要高，因業(yè)務(wù)之過失行為所造成之后果，在原則上亦較因一般之過失行為為嚴(yán)重。因此，無論就刑法理論之觀點(diǎn)，抑就刑事立法政策上之考量，因業(yè)務(wù)過失行為而造成之過失犯罪，應(yīng)較因一般過失行為而造成之過失犯罪，負(fù)擔(dān)較重之刑事責(zé)任。(注：參見林山田：《刑法通論》，臺(tái)灣三民書店1986年第2版，第255頁。)顯然，業(yè)務(wù)過失是違反法律規(guī)范(包括法律、法令、法規(guī)、制度等)所明示的注意義務(wù)。而普通過失則不然。因?yàn)槠胀ㄟ^失一般發(fā)生在日常生活中，例如戲謔中失手將他人摔倒在石頭上，引起他人死亡。在此，不存在違反法律規(guī)定的注意義務(wù)的問題，行為人所違反的是社會(huì)生活中的一般注意義務(wù)。由此可見，將社會(huì)生活中一般注意義務(wù)納入過失之注意義務(wù)，并不會(huì)不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大過失范圍;恰恰相反，如果將社會(huì)生活中一般注意義務(wù)排斥在過失注意義務(wù)之外，就會(huì)不恰當(dāng)?shù)乜s小過失范圍。至于將社會(huì)一般注意義務(wù)作為過失的注意義務(wù)是否違反罪刑法定原則，筆者的回答是否定的。因?yàn)樽镄谭ǘㄖ皇恰胺o明文規(guī)定不為罪”，在某些情況下，立法者采用空白要件的方式作出規(guī)定，司法者據(jù)此加以填補(bǔ)，這正是立法所賦予的司法裁量權(quán)的行使，不存在違反罪刑法定原則的問題。例如，在過失犯罪的規(guī)定中，立法者規(guī)定應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，完全由司法機(jī)關(guān)確定，至于是根據(jù)相關(guān)法律確定，還是根據(jù)一般社會(huì)規(guī)范確定，都是在罪刑法定范圍內(nèi)的司法認(rèn)定，談不上違反罪刑法定原則。
注意能力是指對(duì)于應(yīng)當(dāng)注意事項(xiàng)主觀上注意的可能性。在疏忽過失中，注意能力是指結(jié)果預(yù)見能力，或者認(rèn)識(shí)能力，即對(duì)于構(gòu)成要件結(jié)果所具有的預(yù)見能力。注意義務(wù)之履行是以注意能力為前提的，如果僅有注意義務(wù)，行為人缺乏注意能力，則仍然只構(gòu)成疏忽過失。在注意能力的問題上，主要存在一個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。對(duì)此，在刑法理論上存在以下三說：(1)主觀說，亦稱個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)說， 以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務(wù)的過失標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)本人的注意能力對(duì)一定的構(gòu)成事實(shí)能夠認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)而竟未認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生了違法后果。依此確定違反注意義務(wù)，稱主觀標(biāo)準(zhǔn)。(2)客觀說， 以社會(huì)一般人或平均人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，確定某具體人的違反注意義務(wù)的過失責(zé)任。具體人就是一定的行為者個(gè)人，一般人或平均人的標(biāo)準(zhǔn)是意味著社會(huì)上一般認(rèn)為是相應(yīng)的社會(huì)相當(dāng)性的客觀標(biāo)準(zhǔn)。(3)折衷說， 認(rèn)為把具有相應(yīng)情況的某些個(gè)人的注意能力加以抽象化，作為一種類型標(biāo)準(zhǔn)，而這一類型標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)社會(huì)相當(dāng)性形成的。根據(jù)這樣的某些類型標(biāo)準(zhǔn)再以廣泛意義的社會(huì)相當(dāng)性來加以抽象而形成一種一般的普通的類型標(biāo)準(zhǔn)。以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)確定出來的注意能力，推論出違反注意義務(wù)的過失責(zé)任?？陀^說的主要理由是法律的一般性，即法律是一般規(guī)范，它是針對(duì)社會(huì)一般人的，以此論證客觀標(biāo)準(zhǔn)說的合理性。日本學(xué)者指出：法律是針對(duì)社會(huì)一般人的規(guī)范，故以一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于一般人不可能預(yù)見的結(jié)果，否定其違背注意義務(wù)是妥當(dāng)?shù)?，在這種意義上的注意義務(wù)，就叫作客觀的注意義務(wù)。(注：參見(日)福田平、大冢仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第75頁。)上述論斷中未考一般能預(yù)見，具體行為人不能預(yù)見的情形。而主觀說的主要理由，是刑事責(zé)任的個(gè)別性，即刑事責(zé)任的承擔(dān)者，是具體的人，應(yīng)以該人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，否則就有客觀歸罪之嫌。英國學(xué)者指出：法律制度在主觀因素問題上所作的最重要的妥協(xié)包括采納了被不適當(dāng)?shù)胤Q之為“客觀標(biāo)準(zhǔn)”的東西。這可能會(huì)導(dǎo)致這樣的情況，即為了定罪和懲罰而把一個(gè)人看作就算他具備了他實(shí)際并沒有具備，而某一正常人或有理智的正常人具備并將發(fā)揮出的控制行為的能力。(注：參見(英)哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第146頁。)筆者認(rèn)為， 這里涉及一個(gè)法律上對(duì)人的推定問題。在一般情況下，立法的對(duì)象是一般人，而不可能是個(gè)別人，因而法律僅僅將人設(shè)定為一個(gè)抽象的理性人，民法中更是如此。(注：我國學(xué)者對(duì)民法典中的“人”的觀念進(jìn)行了考察，參見趙曉力：“民法傳統(tǒng)經(jīng)典文本中'人’的觀念”，載《北大法律評(píng)論》1998年第1輯，法律出版社1998年版，第13頁以下。)在刑法中， 經(jīng)歷了一個(gè)從古典學(xué)派的理性人到實(shí)證學(xué)派的經(jīng)驗(yàn)人的轉(zhuǎn)變過程。(注：關(guān)于刑法中的理性人與經(jīng)驗(yàn)人的詳盡闡述，參見拙著：《刑法的人性基礎(chǔ)》，中國方正出版社1996年版。)盡管在刑法中，作為犯罪主體的人仍然要求是具有刑事責(zé)任能力的理性人，但在刑事責(zé)任的追究中，個(gè)別化的呼聲越來越高。在這種情況下，以具體人為標(biāo)準(zhǔn)的主觀說似乎更合理。因此，筆者是贊同主觀說的。至于我國刑法理論中的主觀與客觀統(tǒng)一說認(rèn)為，在判斷注意能力的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)把人的主觀認(rèn)識(shí)能力同客觀存在的認(rèn)識(shí)條件結(jié)合起來，進(jìn)行全面、辯證的分析。如果客觀上存在著足夠的相當(dāng)預(yù)見條件，同時(shí)主觀上具有能夠預(yù)見的能力，就說明行為人具有應(yīng)當(dāng)預(yù)見義務(wù)，法律則要求他應(yīng)當(dāng)預(yù)見。如果主觀上具有預(yù)見的能力，但客觀上不具備預(yù)見的相當(dāng)足夠的條件，或者客觀上雖然具有相當(dāng)足夠的條件，主觀上卻不具有預(yù)見的能力，則說明行為人不具有預(yù)見的義務(wù)，法律上亦不應(yīng)當(dāng)要求其預(yù)見。(注：參見李靖選：“過失犯罪若干問題淺論”，載《刑法學(xué)專論》，北京大學(xué)出版社1989年版，第98頁。)上述論述中，存在混淆預(yù)見義務(wù)與預(yù)見能力之嫌。預(yù)見義務(wù)之有無不以預(yù)見能力為轉(zhuǎn)移，只有在同時(shí)具備預(yù)見義務(wù)與預(yù)見能力的情況下才能以過失論。僅有預(yù)見義務(wù)而無預(yù)見能力則不存在過失問題，但不能認(rèn)為無預(yù)見能力則無預(yù)見義務(wù)。所以，主觀與客觀統(tǒng)一說，實(shí)際上仍然是一種主觀說，客觀情況不過是判斷主觀上是否具有注意能力的根據(jù)而已。
(二)輕率過失的認(rèn)識(shí)特征
輕率過失是一種有認(rèn)識(shí)的過失，盡管在理論上對(duì)于這種認(rèn)識(shí)狀態(tài)尚有爭論，刑法明文規(guī)定只有在已經(jīng)預(yù)見法益侵害結(jié)果發(fā)生的可能性的情況下才構(gòu)成輕率過失。
關(guān)于輕率過失的認(rèn)識(shí)特征，首先是對(duì)輕率過失之“有認(rèn)識(shí)”的判斷，在刑法理論上通常是承認(rèn)的。其內(nèi)容是對(duì)構(gòu)成條件結(jié)果發(fā)生可能性的認(rèn)識(shí)。但我國個(gè)別學(xué)者認(rèn)為輕率過失不能稱為有認(rèn)識(shí)的過失，而是一種盲目性認(rèn)識(shí)，這種盲目性的認(rèn)識(shí)同樣是一種無認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，過于自信過失通常被說成是“有認(rèn)識(shí)的過失”，論者認(rèn)為是不妥的。過于自信的過失在認(rèn)識(shí)方面，是一種盲目性認(rèn)識(shí)，行為人雖然曾經(jīng)對(duì)事實(shí)“有認(rèn)識(shí)”，但是，由于主觀上的盲目性，輕信了各種有利條件，最終在實(shí)施行為的階段否認(rèn)了事實(shí)存在或發(fā)生的可能性。刑法上所重視的正是在實(shí)施行為時(shí)行為人的主觀認(rèn)知狀態(tài)，行為人非實(shí)施行為時(shí)的主觀認(rèn)知狀態(tài)只能在一定程度上作為認(rèn)定行為人事實(shí)行為時(shí)的主觀認(rèn)知狀態(tài)的判斷資料。當(dāng)我們對(duì)行為人實(shí)施行為時(shí)的主觀認(rèn)知狀態(tài)進(jìn)行判定時(shí)，我們只能得出過于自信的過失也屬無認(rèn)識(shí)過失的結(jié)論。(注：參見馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第161頁。)筆者認(rèn)為， 輕率過失之有認(rèn)識(shí)，是對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生可能性的認(rèn)識(shí)，這種認(rèn)識(shí)是或然性的認(rèn)識(shí)、不確定的認(rèn)識(shí)、未必的認(rèn)識(shí)，但這種事實(shí)上的認(rèn)識(shí)是客觀存在的，對(duì)此否認(rèn)也是沒有必要且沒有根據(jù)的。正是這種認(rèn)識(shí)的存在，將輕率過失與疏忽過失區(qū)分開來。
在確定輕率過失是一種有認(rèn)識(shí)的過失基礎(chǔ)上，我們還要對(duì)這種實(shí)際的認(rèn)識(shí)狀態(tài)進(jìn)一步加以分析。如上所述，輕率過失認(rèn)識(shí)的是構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的可能性。那么，這種認(rèn)識(shí)與間接故意的可能性認(rèn)識(shí)有無區(qū)別以及如何區(qū)別呢?這個(gè)問題涉及輕率過失與間接故意的區(qū)分問題。關(guān)于兩種可能性認(rèn)識(shí)存在區(qū)分，在刑法理論上已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。這種區(qū)分是一種認(rèn)識(shí)程度上的區(qū)分，雖然在輕率過失和間接故意的情況下，都是具有可能性認(rèn)識(shí)，但輕率過失認(rèn)識(shí)到的是一種抽象可能性，(注：我國學(xué)者亦稱為假定可能性，參見王作富：《中國刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第174—175頁。)而間接故意認(rèn)識(shí)到的是一種現(xiàn)實(shí)可能性，由此可見這是兩種完全不同的可能性。(注：在哲學(xué)上可能性與現(xiàn)實(shí)性是一對(duì)范疇，現(xiàn)實(shí)性是指現(xiàn)在存在著的一切事物的客觀實(shí)在性，是現(xiàn)象與本質(zhì)、形式與內(nèi)容的統(tǒng)一?？赡苄允侵甘挛锇l(fā)展變化的種種趨勢，是事物中潛在的、在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，但尚未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的東西。而可能性又可以分為抽象可能性與現(xiàn)實(shí)可能性：抽象可能性是指在現(xiàn)實(shí)中缺乏充分的根據(jù)，在目前無法實(shí)現(xiàn)的可能性。現(xiàn)實(shí)可能性是指在現(xiàn)實(shí)中有充分的根據(jù)，在目前即可實(shí)現(xiàn)的可能性。參見李武林等主編：《歐洲哲學(xué)范疇史》，山東人民出版社1985年版，第404頁。)因此， 輕率過失雖然也有認(rèn)識(shí)，但只是一種抽象可能性的認(rèn)識(shí)，這種認(rèn)識(shí)遠(yuǎn)未達(dá)到間接故意的現(xiàn)實(shí)可能性的認(rèn)識(shí)程度。
二、過失心理事實(shí)Ⅱ：意志特征
如果說，故意的意志是一種積極意志;那么，過失的意志就是一種消極的意志。這種意志特征在于：它不是對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果的希望或者放任，而是在無認(rèn)識(shí)的疏忽過失中，沒有發(fā)揮主觀認(rèn)識(shí)能力;在有認(rèn)識(shí)的輕率過失中，沒有履行結(jié)果回避義務(wù)。
(一)疏忽過失的意志特征
疏忽過失作為一種無認(rèn)識(shí)的過失，其認(rèn)識(shí)特征是在具有預(yù)見能力的情況下沒有履行預(yù)見義務(wù)。之所以沒有履行預(yù)見義務(wù)，從意志上分析就是因?yàn)闆]有發(fā)揮主觀認(rèn)識(shí)能力。這種沒有發(fā)揮主觀認(rèn)識(shí)能力的狀態(tài)，就是疏忽。
(二)輕率過失的意志特征
輕率過失作為一種有認(rèn)識(shí)的過失，其認(rèn)識(shí)特征表現(xiàn)為對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的抽象可能性的認(rèn)識(shí)。盡管這是一種抽象可能性，但在一定條件下仍然會(huì)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)可能性，然后再轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性。但行為人卻輕率地以為這種可能性不會(huì)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性，因而在意志上表現(xiàn)為對(duì)于結(jié)果回避義務(wù)的違反。這種結(jié)果回避義務(wù)違反的狀態(tài)，就是輕率。
在刑法理論上，往往把結(jié)果回避義務(wù)與結(jié)果預(yù)見義務(wù)相提并論，通稱為注意義務(wù)。這種說法大體上是正確的，并且業(yè)已成為通說。(注：參見拙著：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年修訂版， 第187頁。)筆者認(rèn)為，在刑法理論上，一般認(rèn)為注意義務(wù)可以分為結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)。結(jié)果預(yù)見義務(wù)是指對(duì)于危害社會(huì)的結(jié)果所具有的預(yù)見義務(wù)。結(jié)果回避義務(wù)則是指在預(yù)見可能發(fā)生危害結(jié)果以后，行為人所具有的回避這種危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。在疏忽大意的過失犯罪的情況下，行為人違反的是結(jié)果預(yù)見義務(wù);而在過于自信的過失犯罪的情況下，行為人違反的則是結(jié)果回避義務(wù)。日本學(xué)者指出，把注意義務(wù)分為結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)，乃是今日通說的立場。(注：參見(日)大冢仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第244頁。)但在性質(zhì)上來說， 將結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)并稱是否合適，是筆者所考慮的一個(gè)問題。本人在《刑法哲學(xué)》一書中，將注意能力與注意義務(wù)分別稱為過失犯罪的主觀特征，并在注意義務(wù)中分別論述結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)。對(duì)此，馮軍博士提出一個(gè)問題：注意能力和注意義務(wù)在刑法理論體系上的位置如何?注意能力和注意義務(wù)在理論體系上被歸于主觀特征的哪一部分中?馮軍認(rèn)為，注意義務(wù)是確定行為是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，過失犯罪首先是違反了注意義務(wù)。但是，注意義務(wù)的違反引起了刑事責(zé)任的問題，卻不是刑事歸責(zé)的內(nèi)容本身。因此，注意義務(wù)在體系上先于主觀特征，而不是主觀特征的內(nèi)容本身。注意能力雖然屬于歸責(zé)要素，但它不同于也屬歸責(zé)要素的“主觀特征、認(rèn)識(shí)因素”。(注：參見(日)大冢仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第248—249頁。）
在筆者看來，結(jié)果預(yù)見義務(wù)是疏忽過失的認(rèn)識(shí)特征，而結(jié)果回避義務(wù)則是輕率過失的意志特征。因此，應(yīng)當(dāng)在輕率過失的意志特征中論述結(jié)果回避義務(wù)。
下篇 過失的規(guī)范構(gòu)造
在過失這一罪過形式中，心理事實(shí)因素較之規(guī)范評(píng)價(jià)因素更難揭示。換言之，在過失的情況下，規(guī)范起著決定性的作用。只不過，應(yīng)當(dāng)把屬于心理要件的規(guī)范要素與屬于評(píng)價(jià)要件的規(guī)范要素正確地加以區(qū)分。例如注意義務(wù)無論是結(jié)果預(yù)見義務(wù)還是結(jié)果回避義務(wù)，到底是主觀特征還是歸責(zé)要素，在理論上不無爭論。對(duì)此，日本學(xué)者大冢仁有如下細(xì)致的分析：以行為人的內(nèi)心態(tài)度為中心來理解過失時(shí)，內(nèi)心的注意義務(wù)就不僅僅是結(jié)果預(yù)見義務(wù)。作為行為人內(nèi)心的精神作用，正如就故意所說明的那樣，區(qū)別出知的方面和情意的方面，不僅可能而且必要，結(jié)果預(yù)見只是關(guān)于知的方面，與情意的方面沒有特別的關(guān)系。但是，在此，也應(yīng)當(dāng)與故意一樣考慮情意方面的要素。這種情意方面的要素，本人認(rèn)為是為實(shí)施回避結(jié)果所需要的作為、不作為賦予動(dòng)機(jī)的義務(wù)。可以簡單地稱為賦予動(dòng)機(jī)的義務(wù)。行為人懈怠了結(jié)果預(yù)見義務(wù)時(shí)是沒有認(rèn)識(shí)的過失，雖然履行了結(jié)果預(yù)見卻懈怠了賦予動(dòng)機(jī)的義務(wù)時(shí)，是有認(rèn)識(shí)的過失。這樣，就可以從遵守義務(wù)的觀點(diǎn)來區(qū)別沒有認(rèn)識(shí)的過失和有認(rèn)識(shí)的過失。(注：參見(日)大冢仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第248—249頁。)筆者認(rèn)為，注意義務(wù)雖然具有規(guī)范性，但它本身是過失心理存在的基礎(chǔ)。如果離開注意義務(wù)，就難以說明行為人的過失。正如在不作為的情況下，離開了作為義務(wù)就難以闡明不作為的行為性。過失的規(guī)范評(píng)價(jià)因素是指注意義務(wù)以外的歸責(zé)要素，包括違法性認(rèn)識(shí)及其可能性和從期待可能性引申出來的信賴原則和允許的危險(xiǎn)。
一、過失的規(guī)范評(píng)價(jià)Ⅰ：違法性認(rèn)識(shí)及其可能性
違法性認(rèn)識(shí)可能性是指行為人在實(shí)施行為時(shí)處于能夠認(rèn)識(shí)行為的違法性的狀態(tài)。違法性認(rèn)識(shí)可能性是相對(duì)于違法性認(rèn)識(shí)而言的。違法性認(rèn)識(shí)是已經(jīng)認(rèn)識(shí)到行為違法，而違法性認(rèn)識(shí)可能性則是應(yīng)當(dāng)預(yù)見到行為違法。由此可見，違法性認(rèn)識(shí)及其可能性是對(duì)過失心理中認(rèn)識(shí)特征的規(guī)范評(píng)價(jià)。
對(duì)于疏忽過失來說，違法性認(rèn)識(shí)只是一種可能性，(注：參見拙著：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年修訂版，第52頁?，F(xiàn)在看來，這種違法性的潛意識(shí)與違法性認(rèn)識(shí)的可能性沒有什么不同。)疏忽大意的過失，是一種所謂無認(rèn)識(shí)的過失，如何理解其違法性認(rèn)識(shí)?日本刑法學(xué)家以違法性認(rèn)識(shí)的可能性相要求，與應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見的規(guī)定是一致的，不無道理。但違法性認(rèn)識(shí)與這種認(rèn)識(shí)的可能性畢竟不能等同。我們?cè)谡撌鲞^失的心理事實(shí)時(shí)，用潛意識(shí)來解釋過失心理。由此看來，違法性認(rèn)識(shí)在疏忽大意的過失中也是一種潛意識(shí)，是由于長期的社會(huì)生活和工作態(tài)度積淀下來的漠視性情緒，這種違法性的潛意識(shí)不知不覺地對(duì)犯罪人起著作用。(注：參見拙著：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年修訂版，第52頁。)也就是說，這種違法性的潛意識(shí)與違法性認(rèn)識(shí)的可能性沒有什么不同，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)而沒有認(rèn)識(shí)。行為人對(duì)于構(gòu)成要件的結(jié)果是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見;同樣，對(duì)于違法性也是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)而沒有認(rèn)識(shí)。
對(duì)于輕率過失來說，是具有違法性認(rèn)識(shí)還是具有違法性認(rèn)識(shí)可能性，不無疑問。對(duì)于輕率過失要求的是違法性認(rèn)識(shí)的可能性，這是通說。例如日本學(xué)者在涉及過失犯與違法性認(rèn)識(shí)時(shí)指出，迄今為止雖未涉及過失犯的違法性認(rèn)識(shí)問題，但最近卻提出了過失犯在有認(rèn)識(shí)的過失上也能存在違法性認(rèn)識(shí)，在無認(rèn)識(shí)的過失上存在違法性認(rèn)識(shí)的可能性的問題。站在責(zé)任說的立場認(rèn)為，對(duì)過失犯也應(yīng)區(qū)分構(gòu)成要件的過失和責(zé)任，應(yīng)把違法性認(rèn)識(shí)及其可能性理解為過失犯的責(zé)任要素。(注：參見(日)福田平、大冢仁：《日本刑法總論講義》， 李喬等譯， 遼寧人民出版社1986年版，第125—126頁。)我國有學(xué)者認(rèn)為，違法性認(rèn)識(shí)的可能性是一切過失犯罪的共同特征，而有無違法性認(rèn)識(shí)，則是有認(rèn)識(shí)的過失和無認(rèn)識(shí)的過失的區(qū)別所在。(注：參見田宏杰：《違法性認(rèn)識(shí)研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第69頁。)但也有個(gè)別學(xué)者是以違法性認(rèn)識(shí)與違法性認(rèn)識(shí)可能性作為區(qū)分故意與過失的標(biāo)志，指出：行為人認(rèn)識(shí)到其行為的違法性，卻實(shí)施了行為的，就是故意犯罪;行為人實(shí)施行為時(shí)雖然沒有認(rèn)識(shí)到其行為的違法性，但是，存在認(rèn)識(shí)的可能性的，就是過失犯罪;行為人沒有認(rèn)識(shí)也不可能認(rèn)識(shí)其行為的違法性的，就不能成立犯罪。(注：參見馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第229頁。)筆者認(rèn)為，從輕率過失是一種有認(rèn)識(shí)的過失出發(fā)， 行為人不僅對(duì)構(gòu)成要件的結(jié)果有認(rèn)識(shí)，對(duì)于行為的違法性也具有認(rèn)識(shí)。這樣的推理大體上是可以成立的。否認(rèn)輕率過失具有違法性認(rèn)識(shí)而主張其只有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，與否認(rèn)輕率過失是一種有認(rèn)識(shí)的過失的觀點(diǎn)則是一脈相傳的，因而異于通說。
二、過失的規(guī)范評(píng)價(jià)Ⅱ：信賴原則與允許的危險(xiǎn)
期待可能性不僅適用于故意，而且適用于過失，這是沒有疑問的。(注：期待可能性理論是從過失中發(fā)展起來的，此后才擴(kuò)大適用于故意。參見(日)木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第296頁。)但期待可能性在故意和過失中具有完全不同的表現(xiàn)形式。如果說，在故意中，期待可能性的意義在于判斷作為譴責(zé)根據(jù)的違法性意志之有無。那么，在過失中，期待可能性的意義在于通過信賴原則與允許的危險(xiǎn)以判斷譴責(zé)可能性。
在疏忽過失的情況下，行為人只有違法性意識(shí)的可能性。那么，這種可能性何以轉(zhuǎn)化為譴責(zé)可能性呢?這里存在一個(gè)信賴原則的問題。信賴原則是指在社會(huì)生活中的某些場合，應(yīng)該對(duì)他人的行為給予信任，相信他人的行為能夠?qū)ψ约旱陌踩驼；顒?dòng)予以保障。根據(jù)信賴原則，過失行為人與被害人都存在預(yù)見和避免危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的可能性，也都有違反注意義務(wù)的問題。如果確認(rèn)雙方都違反注意義務(wù)之后，就產(chǎn)生了如何分擔(dān)過失責(zé)任的問題，即危險(xiǎn)的分配。(注：參見(日)大冢仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯， 中國政法大學(xué)出版社1993年版，第234—235，239頁。)在刑法理論上，通常認(rèn)為信賴原則是一個(gè)注意義務(wù)之有無的問題，而危險(xiǎn)的分配則是一個(gè)注意義務(wù)之大小的問題。本人認(rèn)為，信賴原則是從免責(zé)的意義上論及過失的，因而其前提是事實(shí)上過失的存在。如果根本不存在過失，也就無所謂通過信賴原則予以免責(zé)的問題。因此，信賴原則是對(duì)過失行為的譴責(zé)可能性的判斷，即在行為人因過失造成了一定的法益侵害結(jié)果，唯此，尚不足以引起刑事追究，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步追問：這種注意義務(wù)的違反具有期待可能性嗎?換言之，如果是基于信賴而過失地造成法益侵害結(jié)果，這種期待是不可能的，因而不應(yīng)以過失犯罪論處。只有在具有期待可能性的情況下，疏忽過失違反信賴原則才具有可歸責(zé)性。
在輕率過失的情況下，行為人具有違法性認(rèn)識(shí)，但對(duì)于違法結(jié)果是持否定態(tài)度的，因而不具有違法性意志。如果由于輕率而引起這種違法結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但是，如果僅考慮侵害法益的結(jié)果，而不考慮從事某種危險(xiǎn)業(yè)務(wù)而可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，就會(huì)阻礙社會(huì)進(jìn)步。為此，在刑法理論上形成了允許的危險(xiǎn)原則。(注：日本學(xué)者指出，現(xiàn)在大量存在著諸如鐵路、汽車、航空器、船舶等各類交通工具以及土木建筑事業(yè)、礦山、工廠、電力、煤氣供應(yīng)設(shè)施等可以引起災(zāi)害帶有侵害各種法益的危險(xiǎn)性，而又為社會(huì)生活不可或缺的事業(yè)。如若因其帶有危險(xiǎn)性而予以禁止，社會(huì)生活將陷于癱瘓。盡管這些事業(yè)帶有侵害法益的危險(xiǎn)性，在危險(xiǎn)與社會(huì)效益的相對(duì)關(guān)系上，還具有社會(huì)相當(dāng)性，應(yīng)在某種限度上被容許其存在，這就叫做“被容許的危險(xiǎn)”。參見(日)福田平、大冢仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第109頁。)允許的危險(xiǎn)使過失的評(píng)價(jià)從結(jié)果無價(jià)值向行為無價(jià)值轉(zhuǎn)變，因而被認(rèn)為是過失理論的一場悄悄的革命。在刑法理論上，通常認(rèn)為允許的危險(xiǎn)是一個(gè)注意義務(wù)的問題。我認(rèn)為，允許的危險(xiǎn)是在行為人具有違法性認(rèn)識(shí)的前提下，基于社會(huì)相當(dāng)性的考慮而免除其過失責(zé)任的事由。實(shí)際上，是對(duì)輕率過失的期待可能性的判斷。在允許的危險(xiǎn)的情況下，造成法益侵害的結(jié)果，是期待不可能，因而不能歸責(zé)于行為人。
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