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法寶頭條 3天前

前言

2020年9月30日，北大法寶學(xué)堂“刑辯一年級(jí)”公益云講座第五期順利舉行。本次講座的主講人是華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授馬寅翔，由盈科佛山經(jīng)濟(jì)職務(wù)犯罪法律事務(wù)部主任吳嘉欣擔(dān)任主持。本場(chǎng)講座由北京大學(xué)刑事法治研究中心、北京盈科律師事務(wù)所和北大法寶學(xué)堂共同主辦。

主持人：吳嘉欣

各位法律界的同仁、法學(xué)院的同學(xué)大家晚上好，歡迎收看由北京大學(xué)刑事法治研究中心、北京盈科律師事務(wù)所和北大法寶學(xué)堂共同推出的刑辯一年級(jí)課堂。我是今晚的主持人，盈科佛山律所的吳嘉欣律師。刑辯一年級(jí)系列課程邀請(qǐng)了國內(nèi)知名的中青年學(xué)者，面向初級(jí)刑辯律師和法科學(xué)生講授刑辯實(shí)務(wù)界關(guān)注的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題，包括了刑法基礎(chǔ)和刑訴法基礎(chǔ)兩大單元，理論探討和實(shí)務(wù)干貨齊飛，值得大家持續(xù)關(guān)注和收看。今天我們課程主題是間接故意與過于自信過失的實(shí)務(wù)判斷，這屬于行為人主觀心態(tài)的判斷，不同的主觀心態(tài)通常會(huì)表現(xiàn)為不同的客觀行為，但是由于這兩種主觀心態(tài)所表現(xiàn)出來的客觀行為往往非常相似，導(dǎo)致我們?cè)趯?shí)務(wù)上要把這兩種情況區(qū)分開來會(huì)有一定的難度。今晚我們的主講人是華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授馬寅翔。馬老師是華東政法大學(xué)碩士生導(dǎo)師，北京大學(xué)法學(xué)博士，華東政法大學(xué)博士后。他曾經(jīng)受我國留學(xué)基金委資助到德國訪問學(xué)習(xí)，并且在《中外法學(xué)》、《法學(xué)》、《政治與法律》等出版物上發(fā)表論文、譯文二十余篇，曾經(jīng)獲得“華政青年教學(xué)英才獎(jiǎng)”以及“我心中的的最佳教師”等榮譽(yù)稱號(hào)。馬老師今天將通過近五年來公布的678份判決書進(jìn)行實(shí)證分析，解釋法院在區(qū)分間接故意與過于自信過失時(shí)所采納的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)馬老師將結(jié)合刑法理論展開分析，為我們挖掘出一套具有針對(duì)性的辯護(hù)思路，下面有請(qǐng)馬老師為我們授課。

主講人：馬寅翔

好的，謝謝吳主任。尊敬的吳嘉欣主任，尊敬的各界實(shí)務(wù)界和學(xué)界的同仁，親愛的同學(xué)們，大家晚上好，很高興今晚能有這樣一個(gè)機(jī)會(huì)和大家一起學(xué)習(xí)刑法的相關(guān)知識(shí)。在課程正式開始之前，我要感謝北京大學(xué)的江溯教授、北京大學(xué)刑事法治研究中心、北京盈科律師事務(wù)所和北大法寶學(xué)堂的全盤策劃和技術(shù)支持，感謝他們搭建的這個(gè)寶貴的學(xué)習(xí)交流平臺(tái)。接下來，我就圍繞今晚課程的主題間接故意與過于自信過失的實(shí)務(wù)判斷展開具體內(nèi)容的講述，首先允許我給大家共享一下本次課程的材料。

相關(guān)案例的實(shí)證數(shù)據(jù)分析

講座的第一部分是關(guān)于相關(guān)案例的實(shí)證數(shù)據(jù)分析。在講實(shí)證數(shù)據(jù)分析之前，吳主任也提到了關(guān)于間接故意與過于自信過失的區(qū)分。其實(shí)，無論是在理論界或是實(shí)務(wù)界，對(duì)這一問題都存在著激烈的爭(zhēng)論，特別是在刑法理論界，存在著各種主張。面對(duì)這一情況，德國學(xué)者威爾澤爾曾經(jīng)感慨道：“間接故意和過于自信過失的分界問題是刑法學(xué)上最困難也是最有爭(zhēng)議的問題之一。它的主要難點(diǎn)在于人的意欲是一種原始的、終極的心理現(xiàn)象，它無法從其他感性或理性的心理流程中探索出來，只能盡量去描述它，而無法準(zhǔn)確地對(duì)它下一個(gè)定義?！碑?dāng)然呢，威爾澤爾教授堅(jiān)持的是一種物本邏輯的思考，他主要是從事實(shí)層面看待間接故意與過于自信過失如何進(jìn)行區(qū)分，現(xiàn)在看來這種視角屬于刑法理論上所說的存在論的思考，這與目前學(xué)界流行的規(guī)范論的思考是存在明顯差別的。當(dāng)然，視角的區(qū)別也會(huì)影響我們對(duì)間接故意與過于自信過失的區(qū)分。在講課過程中，我也會(huì)在最后提出自己認(rèn)為有一定道理的標(biāo)準(zhǔn)，并給大家作一個(gè)比較詳盡的講解。

案件來源

當(dāng)然，以上主要是從理論層面來說的，作為律師，從實(shí)務(wù)角度來看，可能我們更加關(guān)心的是審理案件的法官如何看待兩者的區(qū)分。為了更為直觀地了解法官的想法，我們首先看一下相關(guān)的審判數(shù)據(jù)。在這里要先給大家說明一下，本次收集、整理工作是我委托我指導(dǎo)的碩士研究生鄒宏建和寧東兩位同學(xué)進(jìn)行的，在這里要向他們表示感謝！這些審判數(shù)據(jù)來自于華政購買的威科先行法律數(shù)據(jù)庫，搜索關(guān)鍵詞是“間接故意”+“過失”。通過搜索，在威科先行法律數(shù)據(jù)庫中共得到了1223份刑事判決書，其中近三年的判決書有555份，近五年的判決書有870份。

樣本篩選

為了兼顧樣本統(tǒng)計(jì)的數(shù)量與質(zhì)量，接下來的分析主要是圍繞著近五年的870份判決書展開。在搜集了這些案例后，我們又進(jìn)一步對(duì)樣本進(jìn)行了篩選。由于部分判決書過于簡(jiǎn)單模糊，難于從中提煉出故意犯罪與過失犯罪的界分標(biāo)準(zhǔn)，因而我們?cè)俅芜M(jìn)行了篩選。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，在870份判決書中能夠體現(xiàn)間接故意與輕率過失的判決書共有678份，總占比為78%。

罪名統(tǒng)計(jì)

接下來，我們看一下這678份判決書反映的罪名有哪些。為了了解在司法實(shí)踐中界定間接故意與過于自信過失的爭(zhēng)點(diǎn)主要集中在哪些罪名中，我們對(duì)所有有效的判決涉及的罪名做了一個(gè)統(tǒng)計(jì)分析，在所有統(tǒng)計(jì)的罪名中，排名第一的是故意傷害罪，總共有301份判決書，占比達(dá)到了44%。第二則是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，有88份判決書，占比13%。第三是故意殺人罪，有80份判決書，占比12%。這些就是占比前三的罪名。其他罪名主要還涉及過失致人重傷/死亡罪、放火罪、交通肇事罪、故意毀壞財(cái)物罪、污染環(huán)境罪、尋釁滋事罪、搶劫罪。除了這十個(gè)罪名之外，還有許多罪名由于在判決書中涉及較少，本次課件材料中沒有予以展示。經(jīng)過統(tǒng)計(jì)我們發(fā)現(xiàn)，從所屬的刑法分則章節(jié)來看，其實(shí)最多的罪名還是侵犯人身權(quán)利類的犯罪，總共有412件，占比高達(dá)61%，其中最為主要的就是故意傷害罪。其次是危害公共安全類的犯罪，總共有142件，占比21%，其中主要的就是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。這兩類罪名一共占比高達(dá)82%，因此接下來的分析樣本主要就圍繞這兩類罪名，挑選一些案例，展開具體講解?？梢哉f，從哪些罪名存在輕罪辯護(hù)的空間來看，這些罪名的分布為我們提供了一個(gè)較為明確的方向。

司法實(shí)務(wù)部門采用的界分標(biāo)準(zhǔn)

整體適用狀況概覽

整體來看，對(duì)于間接故意與輕率過失的區(qū)分，司法實(shí)踐中主要是從間接故意的認(rèn)定著手的，這個(gè)可能也為今后的辯護(hù)提供一個(gè)思考方向。我國《刑法》第14條第1款規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！备鶕?jù)本規(guī)定，行為人要成立間接故意必須明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，還必須具有放任的心理態(tài)度，因此在實(shí)務(wù)中普遍以所謂的放任理論為依據(jù)，從意志因素的角度界分間接故意與有認(rèn)識(shí)的過失。經(jīng)過我們統(tǒng)計(jì)分析，在678份有效判決書中，運(yùn)用放任理論的有587份，沒有運(yùn)用的只有91份?？梢姡趯?shí)務(wù)當(dāng)中適用放任理論是絕對(duì)主流的做法。但需要注意的是，從判決書中的定性分析來看，司法實(shí)務(wù)中運(yùn)用的放任理論與理論界所理解的放任理論還是有細(xì)微差別的。審理案件的法官傾向于認(rèn)為，如果行為人為了實(shí)施某種行為或者出于某種動(dòng)機(jī)不計(jì)后果，對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生聽之任之、漠不關(guān)心、不管不顧，就存在一種放任的心理態(tài)度。

【案例1】被告人馬小林開始因?yàn)閯窦埽髞碛忠騻鶆?wù)問題與被害人發(fā)生爭(zhēng)吵與撕扯。期間，馬小林遭到了被害人的辱罵和毆打，在撕扯過程中，馬小林從后面抱住了被害人，兩人同時(shí)摔倒在客廳沙發(fā)旁的地板上。被害人壓在了馬小林的身上，于是馬小林左手抱住其左胳膊，右手抓住其脖子上的項(xiàng)鏈，勒住了被害人的脖子。過了數(shù)分鐘，馬小林感覺被害人已經(jīng)不動(dòng)了，當(dāng)其松手查看時(shí)，發(fā)現(xiàn)被害人臉色已經(jīng)發(fā)青，沒有了呼吸。

對(duì)于馬小林的行為，檢察院是以過失致人死亡罪提起的公訴，但審理該案的法官認(rèn)為，從馬小林的用力程度和勒頸的時(shí)間看，他雖然不具有積極追求被害人死亡后果的發(fā)生，對(duì)死亡的發(fā)生是一種過失的心態(tài)，但傷害的故意是明顯的，即明知自己的行為可能造成被害人傷害的后果，而放任傷害后果的發(fā)生，應(yīng)以故意傷害罪定罪量刑，后來二審法院也維持了這一行為定性。

在該案中，馬小林是為了制止馬某甲的反抗而勒住了他的脖子，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)數(shù)分鐘，法院據(jù)此認(rèn)為其能夠認(rèn)識(shí)到這種行為可能帶來的傷害后果，因此存在放任傷害結(jié)果的故意。這種從認(rèn)識(shí)層面理解間接故意的做法，和學(xué)界的主流見解存在一定的區(qū)別。在理解間接故意時(shí)，刑法理論通說更為關(guān)注放任這種意志的形成和發(fā)展過程，將放任解釋為放縱、縱容，強(qiáng)調(diào)間接故意的有意性，也就是強(qiáng)調(diào)間接故意必須具有意志因素?？梢?，在理解放任時(shí)，實(shí)務(wù)界和理論界是存在差別的，恰恰正是這種差別，對(duì)于判定行為人的罪過心態(tài)發(fā)揮了重要的影響。

放任理論的具體適用細(xì)節(jié)

接下來，我們來看一下放任理論在具體適用時(shí)的一些細(xì)節(jié)問題。在很多場(chǎng)合，法官僅根據(jù)放任理論對(duì)案件進(jìn)行定性，但實(shí)際上，僅根據(jù)放任理論可能還不足以區(qū)分間接故意和有認(rèn)識(shí)的過失。根據(jù)統(tǒng)計(jì)分析我們發(fā)現(xiàn)，在587份運(yùn)用了放任理論的判決書中，雖然有205份只是單純根據(jù)放任理論就得出了結(jié)論，也就是注重考查行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是否聽之任之、漠不關(guān)心、不管不顧，但還有382份補(bǔ)充性地運(yùn)用了其他一些理論。它們主要分為五種情形：

1．放任理論+可能性理論

這種做法根據(jù)行為是否具有高度危險(xiǎn)性，也就是實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的具體可能性，以及行為人對(duì)此是否存在認(rèn)知，來推斷行為人是否具有放任心理。實(shí)際上，在這種思路中，如果作一個(gè)對(duì)比我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法官并沒有將放任理論至于一個(gè)非常重要的地位。雖然在判決書中，法官也提到對(duì)于結(jié)果的發(fā)生行為人主觀上有放任心態(tài)，但是在進(jìn)行具體裁判理由的說理過程中，卻沒有對(duì)這種放任心態(tài)作一個(gè)具體的分析。也就是說，放任理論其實(shí)并沒有發(fā)揮任何實(shí)質(zhì)性的作用，因此這種思路其實(shí)與不考慮意志因素的純粹的可能性理論是比較接近的。根據(jù)可能性理論，如果行為人對(duì)具體結(jié)果發(fā)生的可能性有具體的認(rèn)識(shí)，他仍然還去實(shí)施可能引發(fā)這種具體結(jié)果發(fā)生的行為，那么通常而言，法官就傾向于認(rèn)為行為人在實(shí)施這種行為時(shí)是具有犯罪故意的，至少具有間接故意。

【案例2】被告人周團(tuán)圓使用螺絲釘在小區(qū)樓頂欄桿上設(shè)置了一個(gè)目標(biāo)，多次從居住的陽臺(tái)上使用彈弓夾著鋼珠對(duì)目標(biāo)進(jìn)行射擊，其中部分鋼珠掉落下來，對(duì)部分被害人造成一定財(cái)產(chǎn)損失。雖然對(duì)于這些財(cái)產(chǎn)損害，并沒有直接證據(jù)證明是掉落的鋼珠導(dǎo)致的，但被告人還是積極地進(jìn)行了賠償。審理該案的法官認(rèn)為，周團(tuán)圓作為成年人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到其行為可能對(duì)他人的人身、財(cái)產(chǎn)造成一定危險(xiǎn)，但其仍然對(duì)此予以放任，其主觀上屬于間接故意而非過失。

在這個(gè)裁判理由中，法官只是強(qiáng)調(diào)了在發(fā)射鋼珠時(shí)，行為人能夠認(rèn)識(shí)到其鋼珠一旦跌落到地上，會(huì)給其他人的人身、財(cái)產(chǎn)造成威脅，并據(jù)此直接得出其對(duì)危害結(jié)果有一種間接故意的心態(tài)，從而構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。法官只是用“予以放任”這四個(gè)字肯定了行為人主觀上屬于放任，但并未就此展開進(jìn)一步的分析。這起案件明確表明，法官在本案中只是強(qiáng)調(diào)了行為人的認(rèn)識(shí)要素，而沒有強(qiáng)調(diào)意志要素。我在前面已經(jīng)說過，這種理解實(shí)際上和理論上所說的放任是存在一定區(qū)別的。這也是為什么我會(huì)說，這種思路其實(shí)與不考慮意志因素的純粹的可能性理論是比較接近的。

2．放任理論+實(shí)現(xiàn)意志說

實(shí)現(xiàn)意志說是以行為人對(duì)其行為可能造成的某種具體危害結(jié)果有認(rèn)識(shí)為前提的。通過判斷行為人在認(rèn)識(shí)到其行為可能造成的客觀危險(xiǎn)之后，對(duì)于回避結(jié)果有怎樣的計(jì)算，來判斷行為人對(duì)結(jié)果是否有一種實(shí)現(xiàn)的意志。如果行為人認(rèn)識(shí)到結(jié)果發(fā)生的具體可能性，在沒有可以回避該結(jié)果發(fā)生的自信時(shí)，卻仍然實(shí)施了可能引發(fā)該結(jié)果的行為，通常就認(rèn)為其屬于間接故意。通過分析我們發(fā)現(xiàn)其主要有以下特點(diǎn)：

（1）在作為犯中，大多注重對(duì)于行為人動(dòng)機(jī)的考察，根據(jù)動(dòng)機(jī)推斷實(shí)現(xiàn)意志，進(jìn)而肯定間接故意的成立；少數(shù)做法則是根據(jù)行為人沒有采取避免結(jié)果發(fā)生的措施，來肯定間接故意的成立；

（2）在不作為犯中，部分判決根據(jù)行為人沒有采取有效避免結(jié)果發(fā)生的措施，來肯定間接故意的成立。

【案例3】被告人高心林駕駛一輛白色面包車到某一交易市場(chǎng)，發(fā)現(xiàn)四下無人，準(zhǔn)備將那里的一個(gè)鐵篩子搬運(yùn)回家，卻在該過程中被保安抓到。兩人抓扯至市場(chǎng)內(nèi)部一個(gè)水塘邊，高心林為了躲避抓捕，用力將保安推開，結(jié)果將其推入水塘不幸溺亡。

對(duì)于該案，高心林的辯護(hù)人認(rèn)為高心林將保安推入水塘的行為是一種臨時(shí)起意的行為，因此對(duì)于死亡結(jié)果存在一定過失。但審理該案的法官認(rèn)為，高心林將被害人推入水塘后就對(duì)被害人具有了救助義務(wù)，但其并沒有采取任何措施，而是放任死亡結(jié)果的發(fā)生，因此應(yīng)認(rèn)定為其屬于間接故意。

總體來說，在進(jìn)行判斷時(shí)，對(duì)于作為犯，法官通常是看行為人事先有沒有采取防止危害結(jié)果發(fā)生的措施；而對(duì)于不作為犯，法官通常是看在出現(xiàn)了可能導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的狀態(tài)后，行為人有沒有采取防果措施。在進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，法官的這些關(guān)注點(diǎn)是非常需要注意的，否則可能導(dǎo)致無效辯護(hù)。

3．放任理論+可能性理論+實(shí)現(xiàn)意志說

這種做法相當(dāng)于把前面兩種情形糅合在一起，屬于一種綜合判斷，其考察內(nèi)容包括：

（1）行為本身的風(fēng)險(xiǎn)；

（2）行為人對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知情況；

（3）行為人的內(nèi)心傾向；

（4）行為人于行為前或行為時(shí)是否采取了一定的避免措施；

（5）事后的舉措與表現(xiàn)。

【案例4】被告人符秀山駕駛著一輛重型貨車行駛到某一檢查點(diǎn)時(shí)，被三位執(zhí)法人員攔住。他因?yàn)榇嬖谶`章行為，為了逃避檢查而駕車逃離現(xiàn)場(chǎng)。當(dāng)時(shí)他只是看到了兩位檢察人員避開了其車頭，但不確定站在車前方的另一檢察人員是否避開。在這種情況下，符秀山依然加速行駛，致車前方的檢察人員被車帶走。另外兩名執(zhí)法人員發(fā)覺后，追著拍打貨車車身，但符秀山?jīng)]有加以理會(huì)，而是繼續(xù)加速前行。在駕車離開檢查點(diǎn)大概400余米后，符秀山發(fā)覺車后輪出現(xiàn)明顯顛簸，便停車檢查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)那名檢察人員被車輛碾壓。于是他馬上撥打120請(qǐng)求救助，醫(yī)療人員到場(chǎng)時(shí)發(fā)現(xiàn)被害人已經(jīng)死亡。審理該案法官認(rèn)為行為人在駕車逃跑過程中明知被害人可能在車正前方，并且其行為可能造成傷亡后果，其依然沒有去避免結(jié)果發(fā)生的意圖，也沒有在客觀上采取積極舉動(dòng)，而是放任危害結(jié)果的發(fā)生，因此其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意殺人罪而非交通肇事罪。

需要指出的是，雖然這個(gè)案件是同時(shí)結(jié)合了三種理論進(jìn)行的分析，但其關(guān)鍵理論仍然是看行為人在當(dāng)時(shí)有沒有采取客觀的避免舉措，這也是法官將符秀山的行為認(rèn)定為間接故意而不是過失犯罪的核心依據(jù)。

4．放任理論+回避意識(shí)說

這種做法認(rèn)為，如果行為人采取了避免結(jié)果發(fā)生的措施，則肯定行為人內(nèi)心具有回避意識(shí)，排除間接故意的成立。如果行為人沒有采取回避措施，則表明其主觀上不想避免結(jié)果發(fā)生，因此存在間接故意。

【案例5】被告人李存年未經(jīng)批準(zhǔn)在自己承包的土地周圍私拉電網(wǎng)電擊野生動(dòng)物，用于保護(hù)自己的玉米地。某晚他將電網(wǎng)通電后，將三輪車停在旁邊在車上睡覺，以此守護(hù)玉米地。被害人外出尋找走失的狗，由于天黑沒有發(fā)現(xiàn)裸露的電線，最終由于觸電導(dǎo)致重傷二級(jí)。

對(duì)于該案，法官將其定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，理由是李存年明知道他設(shè)置的電網(wǎng)曾擊傷過村民，此次依然沒有采取比較醒目的提醒措施，說明他對(duì)危害結(jié)果其實(shí)是持一種放任態(tài)度，存在一種間接故意。二審法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，李存年將通電時(shí)間選擇在村民下山之后的晚上，并在電網(wǎng)上安裝了報(bào)警器。在通電之前，他曾在田地里轉(zhuǎn)了一圈排查情況；通電后，他也在承包地旁睡覺看護(hù)。這些舉動(dòng)都足以表明，李存年其實(shí)是采取了一些防護(hù)措施，只是高估了這些措施的有效性，因此其主觀上并非放任心態(tài)，而是過于自信的過失，最終結(jié)果的發(fā)生實(shí)際上違背了他的意愿，因此充其量應(yīng)當(dāng)以過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行處罰。

因此我們可以發(fā)現(xiàn)，在回避意識(shí)說當(dāng)中，實(shí)際上還是根據(jù)行為人是否采取了一定的避免措施，來推定行為人當(dāng)時(shí)的主觀心態(tài)。

5．放任理論+可能性理論+回避意識(shí)說

就采取這種解決方案的判決所體現(xiàn)的思路來看，其實(shí)和上述第四種思路差不多，但法官在判決中突出強(qiáng)調(diào)了以下兩點(diǎn)：

（1）行為本身的風(fēng)險(xiǎn)以及行為人對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知情況；

（2）根據(jù)行為人有無采取避免措施考察行為人有無回避意識(shí)。

考慮到這種類型的判決書實(shí)際上比較少，我打算在第四部分講解辯護(hù)思路時(shí)再展開具體分析。

采用其他標(biāo)準(zhǔn)的情形

除了以上五種情況外，我們?cè)谡砼袥Q書的過程中還發(fā)現(xiàn)，雖然當(dāng)前的實(shí)務(wù)界主要采用的是放任說，但依然有一部分判決書沒有采用放任說，而是基于其他視角判斷故意是否存在：

1．可能性理論

在采納可能性理論的判決書中，法官僅根據(jù)行為本身所具有的可能引發(fā)具體危害結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)，來肯定間接故意的成立。

【案例6】被告人字春高為了報(bào)復(fù)已經(jīng)結(jié)婚的前女友，準(zhǔn)備了一碗濃硫酸。在敲開前女友家的房門后，將濃硫酸潑到了她頭上，致其面部灼傷。濃硫酸還濺到前女友丈夫身上，致其頭部、背部多處灼傷。經(jīng)鑒定，其前女友的損傷程度是重傷二級(jí)，前女友丈夫的損傷程度是輕傷二級(jí)。

對(duì)于前女友的重傷結(jié)果，字春高存在故意毋庸置疑。但對(duì)于前女友丈夫的傷害結(jié)果，字春高在自我辯護(hù)時(shí)聲稱屬于過失。對(duì)此，法官在審理過程中認(rèn)為，硫酸是具有強(qiáng)腐蝕性的危險(xiǎn)品，在案發(fā)當(dāng)時(shí)，既然字春高明知房?jī)?nèi)還有其他人員，他就應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到硫酸極有可能潑到其他人身上。根據(jù)這一點(diǎn)，法官直接認(rèn)定字春高的行為屬于間接故意而非過失。如果我們作一個(gè)反面理解就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法官之所以沒有認(rèn)定為過失，是因?yàn)樽执焊咴诋?dāng)時(shí)并未采取避免其他無關(guān)人員受到傷害的措施，這一點(diǎn)和下述的回避意識(shí)說有一脈相承之處。

2．回避意識(shí)說

在采納回避意識(shí)說的判決中，法官僅根據(jù)行為人是否具有回避意識(shí)來判斷間接故意是否成立。

【案例7】被告人張軍由于回家較晚，和妻子發(fā)生爭(zhēng)吵，過程中張軍拿出其私藏的手槍對(duì)準(zhǔn)妻子的眉心假裝開槍。半躺在床上的妻子見此情形，試圖起身奪槍。張軍扣動(dòng)扳機(jī)，結(jié)果打中妻子眉心，致其當(dāng)場(chǎng)死亡。

張軍在審理過程中辯稱其屬于過失心理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失致人死亡罪。審理該案的法官認(rèn)為，張軍在購買該槍支后曾兩次試過槍，說明其對(duì)涉案槍支有一定了解，更為關(guān)鍵的是，他在并未確定槍內(nèi)是否有子彈的情況下就開槍射擊，這表明他對(duì)被害人的死亡持一種放任態(tài)度，其行為符合間接故意殺人的特征。

通過此裁判理由我們可以發(fā)現(xiàn)，法官實(shí)際上是將被告人沒有回避意識(shí)作為理由，認(rèn)定其主觀上具有間接故意的罪過心態(tài)。

3．認(rèn)真對(duì)待理論

該理論認(rèn)為，對(duì)于可能發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)是認(rèn)真對(duì)待的，并為了追求某種目標(biāo)而放任該結(jié)果發(fā)生的，系間接故意。個(gè)別判決書的裁判理由體現(xiàn)了這種理解。

【案例8】孫景閣、何軍認(rèn)識(shí)到損害文物的結(jié)果很可能發(fā)生，但出于迎接檢查的考慮，在作業(yè)過程中指使工人用挖掘機(jī)挖掘文物開采現(xiàn)場(chǎng)，導(dǎo)致土中文物遭受損失。

在該案的裁判理由中，我們能夠捕捉到法院對(duì)于認(rèn)真對(duì)待理論的支持態(tài)度，也就是如果行為人對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生進(jìn)行過計(jì)算，并且是認(rèn)真對(duì)待的，就屬于故意。在該案中，行為人認(rèn)識(shí)到損壞文物的結(jié)果很可能發(fā)生，但仍然出于迎接檢查的考慮而使用了挖掘機(jī)，導(dǎo)致文物受損，這表明其計(jì)算過利弊得失，認(rèn)為完成檢查更重要，因而對(duì)于文物受損的結(jié)果持放任心態(tài)，屬于間接故意。

除了上述三種情形外，還值得我們重視的是存在被害人過錯(cuò)的情形。在個(gè)別案件中，如果被害人存在過錯(cuò)，也可能對(duì)法官判斷行為人主觀心態(tài)產(chǎn)生影響。

實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的理論剖析

實(shí)務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的類型劃分

從理論角度來看，我們可以將實(shí)務(wù)中的做法劃分為兩種類型：僅要求存在認(rèn)識(shí)要素的標(biāo)準(zhǔn)和同時(shí)要求存在意志要素的標(biāo)準(zhǔn)。前者主要體現(xiàn)為可能性理論，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是看行為本身在客觀上是否可能會(huì)引發(fā)某種具體危害結(jié)果的發(fā)生。后者主要體現(xiàn)為放任理論、實(shí)現(xiàn)意志說、回避意識(shí)說以及認(rèn)真對(duì)待理論，它們都要求對(duì)于危害結(jié)果的出現(xiàn)，行為人在主觀上至少要有一種容忍心態(tài).

各種判斷標(biāo)準(zhǔn)的簡(jiǎn)要評(píng)價(jià)

可能性理論的優(yōu)點(diǎn)在于客觀化地把握問題，不足之處則在于沒有有認(rèn)識(shí)過失的存在余地和過于擴(kuò)張故意的存在范圍。放任理論的優(yōu)點(diǎn)是承認(rèn)意志因素的重要作用，其不足在于主觀化的內(nèi)心狀態(tài)難以把握、過于強(qiáng)調(diào)有意性、容易導(dǎo)致成立范圍過廣以及容易導(dǎo)致論心定罪，且存在不良政策導(dǎo)向。實(shí)現(xiàn)意志說、回避意識(shí)說、認(rèn)真對(duì)待理論的優(yōu)點(diǎn)在于根據(jù)有無回避進(jìn)行客觀判斷，不足的地方則在于三個(gè)概念的核心并無本質(zhì)差異，徒增繁瑣。

理論重塑：判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化

從理論角度來看，我們完全可以從規(guī)范論角度將判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行客觀化處理，對(duì)此可以從正反兩個(gè)方面進(jìn)行理解。從正面是看行為風(fēng)險(xiǎn)，即明知行為可能招致法律所不允許的某種具體風(fēng)險(xiǎn)而仍決意為之，據(jù)此我們可以得出一個(gè)結(jié)論：行為人可能存在放任心態(tài)。這實(shí)際上傾向于可能性理論。但如果單純依靠這一理論可能過分?jǐn)U大間接故意的存在范圍，因此我們還需從反面進(jìn)行考察，也就是看行為人是否采取了一定的避免措施。如果采取了具有一定合理性的避免措施，或者雖然沒有采取措施但存在著足以令人信服的理由，即便是結(jié)果發(fā)生了，也應(yīng)當(dāng)排除間接故意的成立。如果行為人認(rèn)識(shí)到其行為具有引發(fā)某種危害結(jié)果的具體可能性，但為了追求某個(gè)更為重要的目標(biāo)，他未采取避免該風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的相應(yīng)措施，以致發(fā)生危害結(jié)果的，則屬于間接故意；反之，如果采取了回避措施或者有足夠令人信服的客觀依據(jù)，則屬于過于自信的過失。

針對(duì)性的辯護(hù)思路

接下來我就圍繞以上理解，簡(jiǎn)單談一談可以運(yùn)用的具體的辯護(hù)思路。我們要明確的前提是，進(jìn)行辯護(hù)時(shí)首先要明確辯護(hù)目標(biāo)。在絕大多數(shù)案件中，無罪辯護(hù)都是比較難以實(shí)現(xiàn)的，我想各位律師可能都深有體會(huì)，因此我們次優(yōu)的策略是盡可能將案件辯護(hù)為過失犯罪，為此我們就要突出強(qiáng)調(diào)所謂認(rèn)識(shí)到的結(jié)果必須是某種具體的結(jié)果，而不能是某種不確定的結(jié)果。在明確了這樣一個(gè)前提之后，我們來看看具體的辯護(hù)思路。

行為人沒有認(rèn)識(shí)到構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生具有現(xiàn)實(shí)可能性

對(duì)此可以分為三種類型：

1．結(jié)果發(fā)生前，行為人采取了一定的避免措施

【案例9】被告人段歲祥在某條小道上設(shè)置了電網(wǎng)捕獵野豬，結(jié)果導(dǎo)致被害人觸電身亡。案發(fā)后經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)該條小路已廢棄不用，并經(jīng)過長(zhǎng)年雨水沖刷導(dǎo)致行人較少。并且，案發(fā)前又下過大雨，道路泥濘，不適于行走，而被告人在案發(fā)當(dāng)天通電后還在附近路口觀察等待了一段時(shí)間，確定無人之后才離開現(xiàn)場(chǎng)。

對(duì)于該案，審理法官認(rèn)為，段歲祥在供人通行的公共道路上私設(shè)電網(wǎng)捕獵，已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能危害不特定多數(shù)人的生命、健康或財(cái)產(chǎn)安全，但根據(jù)案發(fā)道路的現(xiàn)實(shí)情況其低估了結(jié)果發(fā)生的可能性，因此構(gòu)成過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。在法官看來，段歲祥雖然預(yù)見到私設(shè)電網(wǎng)可能發(fā)生危害結(jié)果，但這只是一種模糊的預(yù)見。為避免結(jié)果發(fā)生，他還采取了一定的防果措施，并進(jìn)行了觀察，據(jù)此可以認(rèn)為，案發(fā)當(dāng)時(shí)他并沒有認(rèn)識(shí)到其行為存在引發(fā)某種危害結(jié)果的具體危險(xiǎn)。從這個(gè)角度來看，在辯護(hù)時(shí)我們可以以本案屬于過于自信的過失而非間接故意進(jìn)行辯護(hù)。

2．結(jié)果發(fā)生后，行為人未采取避免措施

之所以行為人未采取避免措施，是因?yàn)樗麤]有認(rèn)識(shí)到其行為可能會(huì)導(dǎo)致某種具體危害結(jié)果的出現(xiàn)。我們不能說他沒有采取措施就是沒有避免意識(shí)，因而屬于間接故意，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件情況分析其沒有采取避免措施的原因。

【案例10】被告人邱沖用弓弩朝狗發(fā)射毒狗針時(shí)，被害人恰好從樹林旁走出，毒狗針射在其右腿上，致其毒發(fā)身亡。秋沖在案發(fā)后供述說，他在當(dāng)時(shí)沒注意到狗旁邊有人。因此我們可以發(fā)現(xiàn)其主觀上是反對(duì)結(jié)果發(fā)生的，他之所以沒有采取施救措施，是為了逃避責(zé)任，并且沒有證據(jù)證明其如果施救就必然可以避免死亡結(jié)果發(fā)生。也就是說，沒有履行救助義務(wù)并不一定是引發(fā)死亡的重要原因。一審法官將邱沖的行為進(jìn)行切割評(píng)價(jià)，只側(cè)重評(píng)價(jià)了他之后沒有履行救助義務(wù)的行為。對(duì)此，二審法院認(rèn)為，這種做法會(huì)導(dǎo)致因果關(guān)系的失衡和法律評(píng)價(jià)的不當(dāng)。結(jié)合兩個(gè)行為來看，該案更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失犯罪，二審法院據(jù)此將邱沖的行為改判為過失致人死亡罪。

3．結(jié)果發(fā)生后，行為人采取了一定的避免措施

在這種情況中，行為人有積極避免結(jié)果發(fā)生的舉動(dòng)，因此辯護(hù)空間較大。因?yàn)楫?dāng)行為人有這種舉動(dòng)時(shí)，就表明其主觀上至少存在一定回避的意志。值得注意的是，在某些案件中，在最終結(jié)果發(fā)生前，行為人一開始并沒有采取積極措施，而是隔了一段時(shí)間后才采取的，在這些情況中我們就要仔細(xì)甄別行為人一開始沒有采取避免措施的原因，如果原因足夠合理，仍然有可能將其認(rèn)定為過失犯罪。

【案例11】被害人酒后與被告人趙某2（被害人的丈夫）因瑣事發(fā)生口角，于是從三樓陽臺(tái)跳到庭院中，被告人下樓查看時(shí)誤以為其只是酒后昏睡，因此沒有采取急救措施，也沒有撥打急救電話。第二天早上他發(fā)現(xiàn)被害人仍然躺在院內(nèi)并且意識(shí)不清，于是趕忙撥打急救電話送去搶救。事后查明，如果及時(shí)施救很可能避免死亡結(jié)果的發(fā)生。

審案法官根據(jù)查明的證據(jù)認(rèn)為，被害人在墜樓后曾要求喝水并昏睡，其身上也沒有明顯出血性外傷或其他嚴(yán)重傷勢(shì)。作為一名未經(jīng)過專業(yè)醫(yī)學(xué)訓(xùn)練的普通人，被告人趙某2確實(shí)沒有能力準(zhǔn)確區(qū)分當(dāng)時(shí)被害人究竟是醉酒昏睡還是受傷昏迷，也沒有證據(jù)證實(shí)趙某2主觀上明知被害人當(dāng)時(shí)處于顱腦損傷且危及生命的狀態(tài)。且后續(xù)搶救行為表明他并不希望結(jié)果發(fā)生。據(jù)此，法官認(rèn)定趙某2的行為構(gòu)成過失致人死亡罪。當(dāng)然，這也是從不作為犯的角度展開的分析。

對(duì)于該案，實(shí)際上還可以從被害人過錯(cuò)的角度展開辯論，即對(duì)于被害人故意實(shí)施的自陷風(fēng)險(xiǎn)的行為，行為人究竟有無救助義務(wù)。通常認(rèn)為，這種情況下行為人是沒有救助義務(wù)的，但這已經(jīng)不是在討論主觀罪過的問題。在這里就不再展開。

行為人雖然認(rèn)識(shí)到行為的危險(xiǎn)性，但有合理依據(jù)認(rèn)為結(jié)果不會(huì)發(fā)生

對(duì)此可以分為兩種類型：

1．行為人雖未采取一定避免措施，但存在合理依據(jù)

【案例12】被告人王巍在駕車時(shí)知道自己身患疾病，但自以為不足以影響駕駛，不料駕車途中疾病加重，導(dǎo)致其駕駛的車輛與多名行人碰撞，發(fā)生了較為嚴(yán)重的交通事故。

該案一審被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。在二審過程中，法官經(jīng)審理查明，王巍在生活中并未遇到什么矛盾，不存在報(bào)復(fù)社會(huì)或泄憤等犯罪動(dòng)機(jī)和目的，不存在希望或放任發(fā)生危害公共安全后果的心態(tài)。專家分析意見及王巍的供述證明，王巍肇事符合案發(fā)時(shí)聽到“車把人掛了”，在本能應(yīng)激狀態(tài)下出現(xiàn)慌亂、急躁，繼而操作失誤。王巍作案時(shí)意識(shí)并未喪失，作為職業(yè)司機(jī)，王巍具有17年的駕齡，在身體不適的情況下，其過于相信自己的駕駛技術(shù)，在人流密集的早市上違章逆行、快速超車，輕信能夠避免危害后果的發(fā)生，在撞倒被害人后驚慌失措，繼而操作失誤未能停車?yán)^續(xù)沖撞，其主觀心態(tài)系過于自信的過失。據(jù)此，該案最終被改判為過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

在該案中，二審法官實(shí)際上采信了三類證據(jù)，一是行為人的品格；二是操作失誤系行為人的應(yīng)激反應(yīng)；三是行為人有足夠長(zhǎng)的駕齡，使其足以自信不會(huì)發(fā)生危害后果。這些都為類似案件的辯護(hù)提供了可能的努力方向。

2．行為人采取了一定的避免措施

【案例13】被告人孔凡偉開著采砂船與劃著簡(jiǎn)易小船的被害人發(fā)生糾紛，被害人站立在小船船頭從孔凡偉身后抓拽孔凡偉，孔凡偉在掙脫的同時(shí)反身猛推了被害人一把，致被害人落水?？追矀ラ_船離開，后發(fā)現(xiàn)被害人出現(xiàn)危險(xiǎn)狀況，便又返回案發(fā)地并跳入水中施救，但未成功，被害人最終不幸溺亡。

在該案審理過程中，辯護(hù)人指出，因?yàn)楸缓θ讼底孕袆澊拷缮按?，落水后又有游向土坡的舉動(dòng)，孔凡偉據(jù)此認(rèn)為“被害人是漁民、水性好”，便沒有立即施救，而是開船駛離案發(fā)地，發(fā)現(xiàn)異常后又返回案發(fā)地并跳入水中施救。這些行為表明，被害人死亡這一后果并不符合孔凡偉的意愿，他對(duì)危害結(jié)果持否定、排斥的態(tài)度?？追矀ハ靛e(cuò)誤地判斷了被害人的水性，輕信可以避免死亡后果的發(fā)生，以致延誤了施救時(shí)機(jī)，最終導(dǎo)致被害人死亡，他在主觀上存在過于自信的過失，其行為構(gòu)成過失致人死亡罪。該辯護(hù)意見最終為法官所采納。

行為人未意識(shí)到先前行為造成一定后果，后續(xù)行為又導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生

對(duì)此也可以分為兩種類型：

1．行為人對(duì)于先前行為造成的后果并不明知

在通常情況下，在交通肇事后又駕車逃逸，對(duì)于發(fā)生的二次碰撞事故，法院都傾向于將其認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。曾聞名全國的“孫偉銘案”，便是采取了這種認(rèn)定思路。對(duì)此，最高人民法院也將該案作為指導(dǎo)案例加以推廣。但是，對(duì)于二次碰撞事故，仍存在將其辯護(hù)為過失犯罪的空間。

【案例14】被告人邵偉民醉酒駕駛，在發(fā)生第一次刮擦事故后，繼續(xù)駕駛車輛約2公里，沿途有數(shù)個(gè)交通信號(hào)燈。行駛過程中，邵偉民駕駛較為平穩(wěn)，沒有明顯違反交通規(guī)則的行為，但仍醉酒導(dǎo)致判斷失誤，發(fā)生了第二次事故，造成一人死亡、一人重傷、電動(dòng)車嚴(yán)重?fù)p壞的嚴(yán)重后果。碰撞發(fā)生后，邵偉民減速行駛約100米，將車停至路旁下車查看，明知他人報(bào)警而在現(xiàn)場(chǎng)等候處理。

對(duì)于該案，一審法院將其認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，不能認(rèn)定邵偉民對(duì)第一次刮擦具有明確認(rèn)知。邵偉民在第一次刮擦事故發(fā)生后的一系列行為表明，對(duì)于第二次肇事結(jié)果，他在主觀上并不具有希望或放任的心態(tài)，其對(duì)事故發(fā)生在主觀上仍屬于過失，不具備以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主觀特征。并且，從客觀行為來看，除醉酒駕車外，邵偉民亦無其他諸如故意連續(xù)沖撞、惡意沖撞、反復(fù)沖撞、高速?zèng)_撞不同車輛、行人等危害公共安全的行為，其醉酒駕車的行為雖然侵害了公共安全，但交通肇事罪針對(duì)此類行為已經(jīng)給予單獨(dú)的立法評(píng)價(jià)。

綜上，二審法院認(rèn)為邵偉民不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪定罪處罰。應(yīng)當(dāng)說，該案同樣為將來類似案件的辯護(hù)工作提供了重要的參考。

2．結(jié)果發(fā)生后，采取符合法規(guī)范期待的行為

這種情況通常也會(huì)被認(rèn)為是行為人對(duì)結(jié)果持回避態(tài)度的直接證據(jù)。上面剛剛提到的【案例14】恰好也體現(xiàn)了這一點(diǎn)，也就是邵偉民在意識(shí)到發(fā)生第二次事故后，停車等候處理。這種行為就是符合法規(guī)范期待的行為。它可以作為一個(gè)很好的辯護(hù)點(diǎn)。但考慮到時(shí)間有限，我在這里就不再結(jié)合其他案例展開講解。

被害人存在特殊情形，導(dǎo)致行為人未認(rèn)識(shí)到結(jié)果發(fā)生的可能性

這種情形同樣還可以被劃分為兩類：

1．被害人具有特殊體質(zhì)

雖然從客觀層面來看，被害人的特殊體質(zhì)并不能切斷行為人所實(shí)施的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，但如果行為人與被害人之間并不存在特殊關(guān)系，沒有預(yù)見被害人具有特殊體質(zhì)的可能性，則通常情況下可以排除行為人具有希望結(jié)果發(fā)生的心態(tài)。

2．被害人實(shí)施了特殊舉動(dòng)

在實(shí)踐中，還有被害人在案發(fā)后舉止正常，并未要求救助的情形。

【案例15】被告人錢竹平駕駛一輛貨車，往水泥廠運(yùn)石頭，在駕駛過程中，因遇情況采取措施不當(dāng)而撞到前方公路上的一名行人，致該人受傷。被告人錢竹平下車察看并將被害人扶至路邊，經(jīng)與其交談后，被告人錢竹平認(rèn)為被害人沒有大的傷害，便駕車離開現(xiàn)場(chǎng)。后被告人錢竹平再次路過此處，看到被害人仍然坐在路邊，但他并未停車詢問，而是直接駕車離開。當(dāng)天下午，被害人因腹膜后出血引起失血性休克死亡（經(jīng)了解，被害人若及時(shí)搶救可避免死亡）。

對(duì)于該案，在肇事后，錢竹平在詢問被害人傷情時(shí)，被害人示意并無大礙，據(jù)此其認(rèn)為不需要將被害人送往醫(yī)院。通常情況下，被撞的被害人都會(huì)要求行為人將其送往醫(yī)院診治，但該案的被害人卻沒有這么要求，而是示意錢竹平可以離開，這種特殊舉動(dòng)使錢竹平誤以為被害人沒有出現(xiàn)大問題，因而也就沒有采取什么避免措施。由于這種誤認(rèn)的出現(xiàn)具有較為合理的原因，因而不能認(rèn)為錢竹平對(duì)于死亡結(jié)果存在放任心態(tài)，而是仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失。

總結(jié)

通過結(jié)合上述案例分析可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)務(wù)部門在區(qū)分間接故意與過于自信的過失時(shí)，實(shí)際上主要還是從行為人事前有無采取防果措施、事后有無采取搶救措施進(jìn)行判斷的。這也是我所贊同的從客觀角度判斷行為人主觀心態(tài)的做法。但需要指出的是，一方面，正如某些案例所展示的那樣，即便行為人沒有采取某些措施，或者是沒有及時(shí)采取某些措施，只要有證據(jù)表明行為人沒有這么做具有足夠合理的理由，也仍然應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為過失犯罪。另一方面，根據(jù)行為人的客觀舉動(dòng)判斷其主觀心態(tài)的做法，實(shí)際上屬于根據(jù)客觀證據(jù)進(jìn)行的刑事推定。對(duì)于這種推定，如果存在相反證據(jù)，是可以進(jìn)行反證的，因此在梳理辯護(hù)意見時(shí)，必須注意各種證據(jù)的收集。這是需要注意的。

以上就是本次課程的全部?jī)?nèi)容，感謝各位的傾聽！謝謝大家！

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