電信詐騙犯罪中下游犯罪的認(rèn)定
【作者】 王亞林，何素軍，魯海軍
【作者單位】 江蘇省淮安市洪澤區(qū)人民法院，江蘇省淮安市洪澤區(qū)人民法院，江蘇省淮安市洪澤區(qū)人民法院
【分類】 刑法分則 【期刊年份】 2018年
【期號(hào)】 7 【頁碼】 27
【摘要】 近年來，隨著通訊技術(shù)與網(wǎng)上銀行、第三方支付平臺(tái)的迅猛發(fā)展，行為人通過短信、固定電話、網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代化信息通訊平臺(tái)，向社會(huì)不特定群體發(fā)布虛假信息，騙取公私財(cái)物，而實(shí)施的電信詐騙犯罪呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢(shì)。在電信詐騙犯罪的末端，即對(duì)犯罪所得進(jìn)行轉(zhuǎn)移的幫助行為的嚴(yán)厲懲治，成為解決電信詐騙犯罪問題的一個(gè)突破口。雖然我國(guó)現(xiàn)行刑法有掩飾隱瞞犯罪所得、所得收益罪的規(guī)定，但囿于該類犯罪為新類型詐騙犯罪，且具有高科技、智能化、隱蔽性強(qiáng)等的特點(diǎn)，審理中存在罪與非罪、共犯認(rèn)定、上游犯罪影響下游犯罪等司法認(rèn)定難題。本文通過梳理行為人實(shí)施資金轉(zhuǎn)移行為的方式、對(duì)象，在現(xiàn)行刑法規(guī)制的基礎(chǔ)上，區(qū)分屬于事后不可罰的共犯與下游掩飾、隱瞞犯罪，解析司法實(shí)務(wù)中存在的司法認(rèn)定難題，以期能更好地發(fā)揮刑法對(duì)此類犯罪的懲治作用。
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1236008
電信詐騙犯罪，流變于1997年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，最早以借助郵政平臺(tái)，散發(fā)“刮刮卡”中獎(jiǎng)、六合彩中獎(jiǎng)的虛假信息，騙取不特定多數(shù)人財(cái)物的詐騙活動(dòng)；后隨著電話、網(wǎng)絡(luò)等通訊、網(wǎng)絡(luò)支付平臺(tái)的快速發(fā)展，到了2000年，通過電信實(shí)施犯罪便成為詐騙犯罪主流。進(jìn)入新時(shí)期，該類型犯罪逐漸擴(kuò)散到我國(guó)大陸，尤以與臺(tái)灣地區(qū)相鄰的福建為泛濫。在非法占有他人財(cái)物方式上，與傳統(tǒng)的詐騙犯罪直接占有不同的是，需要借助他人通過銀行、第三方支付平臺(tái)將財(cái)物轉(zhuǎn)移，才能達(dá)到直接占有。刑法雖設(shè)置了上游電信詐騙犯罪所得兜底的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下簡(jiǎn)稱掩飾、隱瞞犯罪)，但因其上游犯罪屬于新類型詐騙犯罪，在懲治這類幫助行為時(shí)有其特殊性，因而有必要對(duì)其加以探討。
一、上游電信詐騙犯罪的司法認(rèn)定
(一)電信詐騙犯罪的司法認(rèn)定
1.電信詐騙犯罪罪名的由來。2007年福建省高級(jí)人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳在《關(guān)于辦理虛假信息詐騙案件若干問題的意見》中，將在電信領(lǐng)域內(nèi)的詐騙犯罪定為虛假信息詐騙犯罪，并制定出認(rèn)定該類犯罪的原則：利用互聯(lián)網(wǎng)、電話等通信工具，或通過投寄信件、張貼廣告、報(bào)刊登文等方式針對(duì)不特定的多數(shù)人散發(fā)虛假信息；實(shí)施上述詐騙犯罪過程中，行為人不與被害人發(fā)生直接接觸；騙取公私財(cái)物數(shù)額較大以上。2009年公安部將此類犯罪定性并定名為“電信詐騙犯罪”，[1]后來該命名為我國(guó)大陸司法機(jī)關(guān)所接受，并以此形成有效合力打擊電信詐騙犯罪。由此可知，電信詐騙是近幾年新出現(xiàn)的犯罪類型，但其內(nèi)在結(jié)構(gòu)仍未脫離傳統(tǒng)詐騙模式：“行為人的欺詐行為——被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付(或處分)財(cái)產(chǎn)，行為人獲得或使第三者獲得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。”[2]故而，可以認(rèn)定，電信詐騙為特殊類型的詐騙犯罪，與傳統(tǒng)詐騙為特殊與一般的關(guān)系。
2.電信詐騙犯罪的司法認(rèn)定。電信詐騙犯罪從本質(zhì)上屬于詐騙犯罪，但其在詐騙犯罪行為中詐騙內(nèi)容、作案工具、犯罪場(chǎng)所等方面均表現(xiàn)出了其作為新類型詐騙犯罪的特征。從電信詐騙犯罪的特征人手，弁對(duì)其進(jìn)行分析，有助于對(duì)該類犯罪的司法認(rèn)定。一是犯罪工具和手段發(fā)生了變化。電信詐騙中須借助電信設(shè)施平臺(tái)來完成虛構(gòu)事實(shí)非法占有他人財(cái)物，而傳統(tǒng)詐騙犯罪是在該介質(zhì)出現(xiàn)前，其當(dāng)然并不以此介質(zhì)來實(shí)施犯罪。二是電信詐騙發(fā)生的場(chǎng)域在信息虛擬空間。行為人通過電話、QQ、微信、網(wǎng)絡(luò)、偽基站短信等，虛構(gòu)信息實(shí)施欺詐行為——被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——處分財(cái)物——行為人占有財(cái)物的整個(gè)過程都發(fā)生在信息虛擬空間里。雖在現(xiàn)實(shí)中，幫助資金轉(zhuǎn)移的行為大多通過銀行ATM取款、轉(zhuǎn)賬，通過網(wǎng)銀、支付寶、百度錢包、微信支付等平臺(tái)轉(zhuǎn)移資金的較少，因?yàn)楸缓θ送ㄟ^轉(zhuǎn)賬將受騙資金打入到行為
人或其指定的銀行卡內(nèi)時(shí)，電信詐騙犯罪處于既遂完成形態(tài)，而幫助取款的行為則構(gòu)成另外的犯罪或?qū)儆诒咀锏氖潞蟛豢闪P行為。三是被害人因接收到虛假的電信信息，使其陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并通過轉(zhuǎn)賬或匯款將財(cái)物進(jìn)行處分。四是侵犯法益的復(fù)合性。該罪不僅侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，還侵犯了國(guó)家對(duì)信息通訊的安全管理權(quán)，這與傳統(tǒng)詐騙僅侵犯他人財(cái)物所有權(quán)明顯不同。
(二)電信詐騙犯罪社會(huì)危害性的認(rèn)定
電信詐騙犯罪，其運(yùn)作模式主要是：詐騙集團(tuán)的首要分子在幕后組織操縱整個(gè)犯罪實(shí)施，雇用人員為詐騙窩點(diǎn)搭設(shè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，提供電信服務(wù)器及改號(hào)服務(wù)；雇用人員負(fù)責(zé)發(fā)送詐騙信息，撥打詐騙電話并接聽回?fù)茈娫?；雇用人員赴各城市轉(zhuǎn)款、提現(xiàn)，將贓款轉(zhuǎn)至多個(gè)不同賬戶，最后通過地下錢莊轉(zhuǎn)移。[3]詐騙犯罪分子通過電信、網(wǎng)絡(luò)等新媒介平臺(tái)擴(kuò)散虛假信息，主要針對(duì)不特定人群，實(shí)施線上線下全覆蓋、撒網(wǎng)式“釣魚”的騙術(shù)，使得更多人群遭受到此類詐騙陷阱的攻擊。而電信詐騙犯罪侵犯的為我國(guó)刑法所保護(hù)的他人財(cái)物所有權(quán)和國(guó)家對(duì)公民信息安全的管理權(quán)，決定了本罪的被害人可以是自然人、法人或其他社會(huì)組織機(jī)構(gòu)，具有侵犯法益的廣泛性、不特定性等特性。正因?yàn)榉缸镄袨橹赶虿惶囟ū缓θ?，其侵犯他人利益的可能性加大、人?shù)加眾、影響加深，凸顯其犯罪行為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因而，遏制電信詐騙犯罪成為司法機(jī)關(guān)乃至整個(gè)社會(huì)需要共同努力的一個(gè)問題。
(三)電信詐騙犯罪與下游犯罪的立法規(guī)制
電信詐騙犯罪雖有其特殊性，但仍屬于詐騙犯罪類型，在判定其完成形態(tài)時(shí)，仍以其虛構(gòu)并發(fā)送信息為犯罪著手；被害人按照行為人的要求將財(cái)物通過銀行轉(zhuǎn)賬等形式處分時(shí)，為犯罪既遂。而在犯罪既遂后，實(shí)施的資金轉(zhuǎn)移行為，分兩種情形：一種是電信詐騙犯罪中的共犯，按照事先密謀、分工協(xié)作而將犯罪所得進(jìn)行資金移轉(zhuǎn)；另一種是未參與電信詐騙犯罪，僅是在電信詐騙犯罪事后幫助合法洗錢，而實(shí)施了資金移轉(zhuǎn)。對(duì)于共犯實(shí)施的幫助資金移轉(zhuǎn)行為，由于該行為屬于事后不可罰行為，其是在原法益范圍內(nèi)實(shí)施的對(duì)主行為所造成的不法狀態(tài)加以保持或者利用的行為，未侵害新的法益，法律不得對(duì)其重復(fù)評(píng)價(jià)；而對(duì)于未參與電信詐騙而實(shí)施的資金移轉(zhuǎn)行為，屬于我國(guó)刑法第三百一十二條規(guī)定的“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。在此需明確的是，掩飾、隱瞞犯罪是電信詐騙犯罪財(cái)產(chǎn)處置的下游犯罪，鑒于電信詐騙犯罪主要涉及為贓款轉(zhuǎn)移提供幫助，較少涉及諸如贓物等情形，為了行文的需要，以下所稱掩飾、隱瞞犯罪皆是指對(duì)贓款的轉(zhuǎn)移。
二、上游電信詐騙犯罪與下游資金轉(zhuǎn)移行為犯罪之間的關(guān)系
(一)上下游關(guān)系的認(rèn)定
1.立法規(guī)定了兩者的上下游關(guān)系。2009年11月4日，最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《洗錢司法解釋》)第4條明確了盜竊、詐騙罪等侵財(cái)犯罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、所得收益罪之間為上下游犯罪關(guān)系，并在刑法修正案(六)、刑法修正案(七)對(duì)其掩飾、隱瞞等行為進(jìn)行修正，以便于針對(duì)性解決司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的新問題。據(jù)此，可以認(rèn)為，上游犯罪，是指產(chǎn)生犯罪、所得收益的各種犯罪行為，[4]與之相對(duì)應(yīng)的下游犯罪則是幫助其掩飾、隱瞞、銷贓等各種犯罪行為。上游犯罪是下游犯罪的基礎(chǔ)條件，沒有上游侵財(cái)犯罪，也就不會(huì)產(chǎn)生下游犯罪。具體到電信詐騙犯罪中，其作為上游犯罪，幫助其資金的移轉(zhuǎn)、掩飾等行為，則仍應(yīng)由其下游犯罪掩飾、隱瞞犯罪進(jìn)行懲處。
2.法益的有機(jī)銜接確立了兩罪為上下游關(guān)系。從犯罪的時(shí)間先后來看，電信詐騙犯罪發(fā)生在虛擬的信息空間，但其資金轉(zhuǎn)移卻發(fā)生在實(shí)體的銀行或第三方支付平臺(tái)，而正是轉(zhuǎn)移資金的行為才使得贓款變成合法所得。從法益侵害的角度來看，電信詐騙犯罪侵犯的法益為他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、國(guó)家對(duì)信息通訊的安全管理權(quán)，與掩飾、隱瞞犯罪侵犯的法益在侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)上是一致的，且因?yàn)樾袨槿送ㄟ^電信等平臺(tái)實(shí)施詐騙侵犯了國(guó)家相關(guān)管理權(quán)而非法獲利，另有人將上述財(cái)產(chǎn)通過轉(zhuǎn)移資金的的方式妨害正常的司法秩序，進(jìn)而將行為人的電信詐騙犯罪違法所得為其真正掌握。所以說，兩罪之間法益的有效銜接，確立了兩罪之間為上下游關(guān)系。
(二)上游罪制約下游犯罪的認(rèn)定
1.上游犯罪性質(zhì)決定下游犯罪性質(zhì)。刑法第三百一十二條掩飾、隱瞞犯罪與刑法第一百九十一條的洗錢罪同屬于為上游犯罪所獲財(cái)物提供掩飾、銷贓等的幫助犯。由于洗錢罪的上游犯罪為特定的毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等七種犯罪類型，行為人在幫其掩飾、隱瞞等過程中同時(shí)觸犯刑法第三百一十二條和第一百九十一條的，發(fā)生法條競(jìng)合，根據(jù)《洗錢司法解釋》第3條明確兩者為一般法與特別法關(guān)系，應(yīng)按照特別法予以處理。兩者的區(qū)分關(guān)鍵就在于上游犯罪的范圍不同。掩飾、隱瞞犯罪的上游犯罪的范圍除了洗錢罪、窩藏毒品、毒贓罪及其他法律規(guī)定外，兜底式地含蓋了其他犯罪所得。電信詐騙犯罪作為新類型詐騙犯罪，其犯罪性質(zhì)就決定了下游犯罪不是洗錢罪，而是掩飾、隱瞞犯罪。
2。上游犯罪構(gòu)成對(duì)下游犯罪的影響。對(duì)于行為人實(shí)施的電信詐騙行為是否影響掩飾、隱瞞犯罪，筆者嘗試著從實(shí)體和程序兩個(gè)角度來論證。
(1)實(shí)體角度。盡管我國(guó)學(xué)界對(duì)犯罪構(gòu)成四要件說頗有微詞，但其仍是當(dāng)前主流學(xué)說，為便于討論，筆者沿用犯罪構(gòu)成四要件說?！断村X司法解釋》第4條明確規(guī)定，刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪，應(yīng)當(dāng)以上游犯罪事實(shí)成立為認(rèn)定前提。這里的“犯罪事實(shí)成立”，就是上游犯罪必須符合犯罪構(gòu)成四要件，即犯罪的客體、主體、主觀方面、客觀行為，但要注意的是，只是從行為的客觀屬性分析，已具備刑法分則各條所規(guī)定的構(gòu)成特征，并具備應(yīng)受刑罰處罰的社會(huì)危害性的行為，而不是嚴(yán)格意義上的、完全符合構(gòu)成要件的犯罪。[5]具體到電信詐騙犯罪，其不僅要具備上述犯罪構(gòu)成，還應(yīng)符合詐騙犯罪的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，以犯罪是否著手為準(zhǔn)，來認(rèn)定行為人的詐騙行為處于犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂。從理論上說，處于犯罪預(yù)備階段的電信詐騙，如同其他傳統(tǒng)詐騙罪一般，由于其社會(huì)危害性小，可以免于處罰或減輕處罰；犯罪著手以后的犯罪中止、未遂也可能存在免于刑事處罰，而現(xiàn)實(shí)是電信詐騙犯罪涉及不特定多數(shù)人，犯罪數(shù)額、社會(huì)危害性較大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了詐騙犯罪數(shù)額較大、巨大的規(guī)定，因而只要實(shí)施電信詐騙犯罪著手后的行為便符合犯罪構(gòu)成四要件，而不論其屬于未完成還是完成形態(tài)，皆符合“犯罪事實(shí)成立”。
同時(shí)，還應(yīng)區(qū)分違法所得與犯罪所得。明知系一般違法行為所得財(cái)物，可細(xì)分為民事(含商事)違法所得、行政違法所得。有論者認(rèn)為對(duì)于一般違法所得，仍應(yīng)該按照掩飾、隱瞞犯罪處理。[6]從客觀上來說，將一般違法所得掩飾、隱瞞、轉(zhuǎn)移等行為，確系對(duì)他人財(cái)產(chǎn)權(quán)造成難以追回的風(fēng)險(xiǎn)，但其并未妨害司法秩序，從掩飾、隱瞞犯罪所得罪、所得收益罪來看，如果一個(gè)行為并未侵害為刑法所保護(hù)的法益，若將其認(rèn)定為犯罪，刑法將失去懲治犯罪、保護(hù)人民群眾合法利益的功能，任何一個(gè)人都有面臨被刑罰制裁的可能。其次，一般違法所得財(cái)物，當(dāng)事人可以通過債權(quán)請(qǐng)求權(quán)、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、不當(dāng)?shù)美让袷路尚袨榈玫骄葷?jì)。再次，法條中規(guī)定的是犯罪所得，并非違法所得，兩者語義的理解不難，根據(jù)罪刑法定原則，應(yīng)堅(jiān)持犯罪所得觀點(diǎn)，即只有上游犯罪構(gòu)成犯罪時(shí)，方可認(rèn)定其為下游犯罪。
(2)程序角度。《洗錢司法解釋》第4條明確規(guī)定，上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實(shí)的，仍可按照掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益犯罪處理。上游犯罪諸如電信詐騙，對(duì)偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握其詳實(shí)的犯罪證據(jù)、犯罪構(gòu)成等方面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、謹(jǐn)慎辦理，提出了更高的要求。如在未完全掌握上游犯罪的證據(jù)和事實(shí)情況下，審判機(jī)關(guān)不能據(jù)此作出其有罪的判決。在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)電信詐騙犯罪與下游掩飾、隱瞞犯罪實(shí)行并案審理、同步審查，不僅節(jié)約司法資源，還有助于查明上下游犯罪鏈條，進(jìn)而作出公正判決。
(三)上下游犯罪主體重合的司法認(rèn)定
1.上游犯罪幫助資金轉(zhuǎn)移行為的認(rèn)定。共同犯罪中的事前共謀，是認(rèn)定行為人犯意表示、犯意聯(lián)絡(luò)進(jìn)而共同實(shí)施犯罪活動(dòng)的重要環(huán)節(jié)。犯罪主觀方面可分為過失、故意兩種形態(tài)，而電信詐騙犯罪為故意犯罪，“故意均由認(rèn)因素和意志因素組成?！盵7]“認(rèn)識(shí)因素則表現(xiàn)為故意中的‘明知’，而意志上的因素則表現(xiàn)為故意中的‘希望’或‘放任’?！盵8]也就是說，凡是參與到電信詐騙活動(dòng)、有事前共謀的故意或事中知曉后積極參與的，都應(yīng)認(rèn)定為本罪的共犯。就是這些上游犯罪的共犯，為轉(zhuǎn)移贓款提供轉(zhuǎn)賬等幫助的行為，從主體上來說，上下游犯罪主體出現(xiàn)了重合。從近年來查獲的電信詐騙犯罪情況來看，呈現(xiàn)出集團(tuán)化、專業(yè)化、職業(yè)化，內(nèi)部組織健全、分工明確、獨(dú)立成本核算，且并非是臨時(shí)性而是固定的組織。其共犯主要包括；一是組織，是指發(fā)起、建立固定的或臨時(shí)的詐騙團(tuán)體，將作案工具、人員、詐騙信息、他人相關(guān)資料信息等進(jìn)行集中管理，并隨機(jī)分配給具體操作人員實(shí)施詐騙行為，并起組織作用。二是策劃，就是為實(shí)施電信詐騙活動(dòng)進(jìn)行謀劃布置、制定計(jì)劃的行為。如為實(shí)施電信詐騙團(tuán)伙購買作案工具、他人信息資源、建釣魚網(wǎng)站、為窩點(diǎn)選址等，其是組織行為的延伸。三是參與，就是在組織者建立起以實(shí)施電信詐騙為目的的團(tuán)伙后，直接參與的行為，如打電話、發(fā)送虛假信息、幫助取款等。上述組織者、策劃者、參與者為實(shí)行犯，而未直接參與到電信詐騙犯罪的教唆犯、幫助犯，與實(shí)行犯構(gòu)成電信詐騙共同犯罪。
2.上游犯罪的犯罪形態(tài)對(duì)上下游犯罪主體重合的認(rèn)定。(1)在未完成形態(tài)中，不可能出現(xiàn)兩罪主體重合情形。電信詐騙犯罪實(shí)施過程中，由于行為人意志以外的原因或自動(dòng)終止犯罪的，處于未遂或中止形態(tài)，但其仍可能構(gòu)成犯罪，實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯既然事前共謀，又有實(shí)行犯實(shí)施了共同意志所追求的犯罪行為，構(gòu)成電信詐騙的共犯。而幫助犯為贓款、贓物實(shí)施轉(zhuǎn)移、掩飾、銷贓的幫助行為，因未獲得贓款、贓物，刑法無法對(duì)其評(píng)價(jià)。(2)完成形態(tài)中出現(xiàn)兩罪主體重合的認(rèn)定。在上游犯罪中，既遂形態(tài)下，被害人因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將錢款匯至行為人銀行卡或其指定的賬戶，產(chǎn)生了犯罪所得，當(dāng)幫助犯將該部分贓款進(jìn)行轉(zhuǎn)移、掩飾、隱瞞時(shí)，便發(fā)生了上下游犯罪主體的重合，如前述幫助犯為上游犯罪的共犯，在上游犯罪既遂后對(duì)贓款的處置，屬于事后不可罰行為，刑法無法對(duì)其重復(fù)評(píng)價(jià)。
3.上游犯罪特殊共犯與上下游犯罪主體重合的認(rèn)定。(1)承繼共犯。在電信詐騙犯罪既遂前，行為人加入，實(shí)施了犯罪行為或提供幫助，構(gòu)成無預(yù)謀的共同犯罪，對(duì)承繼共犯應(yīng)按照共同犯罪處理。如在本罪既遂后而實(shí)施的幫助行為，則就是掩飾、隱瞞犯罪的懲治范疇。(2)未成年人共同參與的認(rèn)定。未成年人參與犯罪，由于其無刑事責(zé)任能力等無法追究刑事責(zé)任，分兩種情況予以探討：一是其一人獨(dú)自參與電信詐騙犯罪行為，有人為其提供轉(zhuǎn)移贓款幫助的，不影響其構(gòu)成下游犯罪；二是與他人共同參與電信詐騙，后又與他人共同參與轉(zhuǎn)移贓款，不影響他人構(gòu)成下游犯罪。
三、下游掩飾、隱瞞犯罪司法認(rèn)定中的難題
(一)下游犯罪中對(duì)“明知”的認(rèn)定
下游犯罪中，對(duì)行為人“明知”的推定，是認(rèn)定罪與非罪的關(guān)鍵。“明知”一般被解釋為知道或者應(yīng)當(dāng)知道，而“應(yīng)當(dāng)知道”是否意味著本罪包含過失容易讓人誤解。[9]在《洗錢司法解釋》第1條中對(duì)下游犯罪“明知”的認(rèn)定，回歸至本罪的故意犯罪意志，并規(guī)定可結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、接觸犯罪所得及其收益的情況、種類、數(shù)額、轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式及其陳述等來認(rèn)定。而在在司法實(shí)踐中，對(duì)行為人明知的判定，歸納起來有兩種觀點(diǎn)：確定說和推定說。確定說，即明確知道，行為人清楚知道贓物為犯罪所得；推定說，有確知和應(yīng)當(dāng)知道之分，即為知道和推定知道。[10]從上述兩種觀點(diǎn)來看，在“明知”的認(rèn)識(shí)程度上存在差別，確定說要求司法機(jī)關(guān)提供證據(jù)證明其主觀上必須明確知道所持有的物品是贓物，不僅加大司法機(jī)關(guān)辦案難度，還可能有助于行為人以其不明知為由逃脫法律制裁，不利于打擊此類犯罪。推定說則符合司法實(shí)際，據(jù)此可以依據(jù)知道和推定來判定行為人在法庭上的兩種陳述：一種是有罪陳述，另一種是無罪辯解，但無論哪種陳述都應(yīng)該有相應(yīng)的證據(jù)予以佐證。
1.行為人作有罪陳述時(shí)“明知”的認(rèn)定。可結(jié)合上游犯罪行為人對(duì)其犯罪所得的來源或暗示等情況，或其他有關(guān)視頻、音頻、書面及證人證言等證明行為人實(shí)施了該犯罪，有確切的證據(jù)證實(shí)其實(shí)施了掩飾、隱瞞犯罪，則不必對(duì)其推定證明。如在下游犯罪中，行為人供述了知道此款項(xiàng)來路不明，但具體不清楚為何種犯罪，結(jié)合其轉(zhuǎn)賬匯款的銀行對(duì)賬單、監(jiān)控視頻及上游電信詐騙犯罪行為人的證人證言等，即可作出“明知”的認(rèn)定。
2.行為人作無罪辯解時(shí)“明知”的認(rèn)定。對(duì)此類行為人否認(rèn)明知，可采用推定的方式作出判斷。在司法實(shí)踐中，除了掌握《洗錢司法解釋》中的幾種推定情形，還應(yīng)著重審查以下幾點(diǎn)：一是交易的時(shí)間、背景，如是否深夜收購，當(dāng)?shù)厥欠駝偘l(fā)生過電信詐騙、重大盜竊等刑事案件；二是審查交易地點(diǎn)、方式是隱秘還是在公開場(chǎng)所；三是審查交易價(jià)格是否明顯低于市場(chǎng)中間價(jià)格；四是物品特征是否完整，是否有被拆卸、涂改，或?qū)⑿挛锂?dāng)舊廢處理；五是注意行為人的職業(yè)，根據(jù)其職業(yè)，其注意義務(wù)較一般人要高。
(二)對(duì)單位犯罪的認(rèn)定
1997年刑法中便否定了單位參與掩飾、隱瞞犯罪，雖在刑法修正案(七)中增加了本罪單位犯罪的規(guī)定，但在具體司法實(shí)踐中，存在著假借單位實(shí)施犯罪實(shí)質(zhì)卻是自然人犯罪情形。2015年5月29日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《掩飾、隱瞞犯罪解釋》)，其第9條規(guī)定：盜用單位名義實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為，違法所得由行為人私分的，依照刑法和司法解釋有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。理由如下：一是單位犯罪較自然人犯罪處罰較輕，很多幕后主犯可以逃避法律制裁；二是盜用單位名義犯本罪，其違法所得由行為人私分的，本質(zhì)上來說仍屬于自然人犯罪，不屬于單位犯罪，而應(yīng)適用自然人犯罪的規(guī)定。同時(shí)，在審視單位犯罪時(shí)，還應(yīng)注意：一方面要區(qū)分單位與單位領(lǐng)導(dǎo)人以單位名義實(shí)施的犯罪行為，其犯罪所得歸單位所有；另一方面要甄別以幫助掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益為目的而假借其他名義設(shè)立單位而實(shí)施犯罪和先期設(shè)立的公司而后以單位名義實(shí)施的犯罪。對(duì)于單位領(lǐng)導(dǎo)人以單位名義實(shí)施的犯罪，受益的是單位，應(yīng)按照單位犯罪處理，策劃者、參與人與單位同罰。以幫助犯罪分子掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益為目的設(shè)立的單位則應(yīng)以自然人犯罪處理。先成立公司后以合法形式犯本罪的，不是刑法意義上的單位犯罪，仍屬于自然人犯罪。
四、下游掩飾、隱瞞犯罪罪名的適用
掩飾、隱瞞犯罪包含了所得犯罪、所得收益犯罪，一個(gè)罪狀中的兩個(gè)罪名是否屬于選擇性罪名以及如何適用，現(xiàn)在尚不統(tǒng)一。[11]在電信詐騙犯罪，其犯罪所得主要為贓款，而該贓款也可能產(chǎn)生犯罪所得收益，因而在適用下游掩飾、隱瞞犯罪罪名時(shí)，應(yīng)根據(jù)犯罪所得(贓款)和犯罪所得收益(贓款所產(chǎn)生的收益)來確定。掩飾、隱瞞犯罪為選擇性罪名，可以從另一個(gè)選擇性罪名拐賣婦女兒童犯罪罪名認(rèn)定中找到參照依據(jù)，即當(dāng)行為人既實(shí)施了拐賣婦女行為又實(shí)施了拐賣兒童行為，不能僅適用拐賣婦女罪或拐賣兒童犯罪，更不能適用兩個(gè)罪名的并罰，而只能適用拐賣婦女兒童犯罪一個(gè)罪名定罪量刑。因而，在掩飾、隱瞞犯罪中既實(shí)施了掩飾、隱瞞犯罪所得又實(shí)施了犯罪所得收益犯罪的，仍按照掩飾、隱瞞犯罪認(rèn)定，單獨(dú)實(shí)施了犯罪所得或犯罪所得收益犯罪的，則按照掩飾、隱瞞犯罪所得犯罪或掩飾、隱瞞犯罪所得犯罪收益犯罪予以定罪量刑。
【注釋】 [1]歐陽穎思：“探討電信詐騙之特殊性——以客觀構(gòu)成要件為視角”，載《法制與社會(huì)》2010年第5期。
[2]劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第208頁。
[3]孫延慶、徐為霞：“‘雙鏈’偵查——打擊電信詐騙犯罪的模式”，載《河南司法警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。
[4]史衛(wèi)忠、李瑩：“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪司法認(rèn)定疑難問題探討”，載《人民檢察》2014年第6期。
[5]鮮鐵可：“論掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪對(duì)象”，載《中國(guó)刑事法雜志》2009年第1期。
[6]王作富主編：《刑法實(shí)務(wù)研究》(第三版)(下)，中國(guó)方正出版社2007年版，第1389頁。
[7]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第114頁。
[8]蔡桂生：“論故意在犯罪論體系中的雙層定位——兼論消極的構(gòu)成要件要素”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2013年6月期。
[9]史衛(wèi)忠、李瑩：“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪司法認(rèn)定疑難問題探討”，載《人民檢察》2014年第6期。
[10]陳佑星、郭林：“掩飾隱瞞犯罪所得罪中‘明知’的理解”，載2011年11月30日《檢察日?qǐng)?bào)》。
[11]陸建宏、楊華、曹東方：“《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載《人民司法》2015年第17期。
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