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刷單騙取積分、優(yōu)惠券并套現(xiàn)行為的刑法性質(zhì)認定
——以結(jié)果本位刑法觀為視角
何 龍
【摘要】 司法實務(wù)中將刷單騙取積分、優(yōu)惠券并套現(xiàn)的行為一律認定為侵犯財產(chǎn)罪,是不妥當?shù)?。?yīng)當區(qū)分情況分別對待:當屬于“利用規(guī)則漏洞”時,被害人存在財產(chǎn)損失,原則上成立詐騙罪,以積分使用行為作為詐騙罪的著手,將雖已獲得但未使用的積分,從犯罪數(shù)額中予以扣除;當屬于“規(guī)則用盡”時,被害人不存在財產(chǎn)損失,原則上只對獲得積分、優(yōu)惠券行為本身認定成立非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪;當行為人私自侵入、控制他人計算機信息系統(tǒng)獲取積分并套現(xiàn)時,成立詐騙罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪,二者屬于想象競合關(guān)系,按照處罰更重的詐騙罪定罪處罰。
【關(guān)鍵詞】 刷單;利用規(guī)則漏洞;結(jié)果本位刑法觀;詐騙
作者:何龍,清華大學(xué)法學(xué)院助理研究員,法學(xué)博士
來源:《法律適用(司法案例)》2017年第10期
一、問題的提出
2016年,刷單騙取積分、優(yōu)惠券并套現(xiàn)的相關(guān)案件報道頗為吸人眼球。其中有的屬于“利用規(guī)則漏洞”,如“天貓積分詐騙案”(案例1)和“商場店長積分詐騙案”(案例2)。案例1中,行為人篡改自己賬戶生日,使原本不具有積分獲取資格的賬戶,最終獲得了生日特權(quán)積分。[1]案例2中,行為人作為商場店鋪店長,利用被授權(quán)辦理會員退換貨時積分扣減的權(quán)力,通過反復(fù)先買后退,對本應(yīng)扣減的積分不予扣減,然后再將該積分變現(xiàn)為優(yōu)惠券,或者通過虛假交易最終獲得商場返還的現(xiàn)金。[2]有的則屬于“規(guī)則用盡”,如“京豆詐騙案”(案例3)和“滴滴打車優(yōu)惠券詐騙案”(案例4)。案例3中,行為人通過大量刷單,然后雇傭“水軍”給予網(wǎng)絡(luò)交易平臺評價以騙取贈與的京豆,然后再將“京豆”通過自買自賣方式變相獲取京東商城返還的交易款。[3]案例4中,行為人通過注冊大量乘客賬戶,騙領(lǐng)優(yōu)惠券,虛構(gòu)打車交易關(guān)系,將優(yōu)惠券沖抵現(xiàn)金支付給行為人實際控制的司機賬戶,然后再由打車平臺返還司機打車費以折現(xiàn)。[4]這些行為,往往涉案數(shù)額非常大、人數(shù)非常多、影響非常壞,是否成立刑法上的犯罪,是個必須正視和亟待解決的問題。
對此,司法實務(wù)的做法并不相同,有的認為成立盜竊罪,有的認為成立詐騙罪。究竟該如何判斷和認定,亟需從理論層面進行探討。但遺憾的是,截至目前尚未有學(xué)者發(fā)文對此予以關(guān)注。為此,本文將針對這一問題淺談一隅,略抒己見,以期達到拋磚引玉的目的。
二、實務(wù)立場之現(xiàn)狀及評析
(一)實務(wù)立場之現(xiàn)狀、反思
對上述幾個案件,司法實踐中一般認為行為人成立(或涉嫌成立)盜竊罪或詐騙罪,其裁判思路大致為:首先,主觀上,行為人具有非法占有網(wǎng)絡(luò)交易平臺或者商場贈與的積分或優(yōu)惠券并套現(xiàn)的非法目的。其次,行為方式上,行為人實施了虛假刷單、自買自賣等虛構(gòu)交易的欺詐行為。最后,損害結(jié)果上,行為人將騙得的積分或優(yōu)惠券最終變現(xiàn)。因此,刷單騙取積分、優(yōu)惠券并套現(xiàn)的行為侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán),構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。但是,得出這樣的結(jié)論,至少需要思考以下幾個問題:
第一,這種行為是否當然成立侵犯財產(chǎn)類犯罪呢?也就是說,行為人的行為是否給商場或網(wǎng)絡(luò)交易平臺造成了值得科處刑罰的財產(chǎn)損害后果?顯然,有的案件并不存在財產(chǎn)損失的后果,如案例3。根據(jù)京東商城的積分規(guī)則,只要買家在商品交易完成后按照要求對商品質(zhì)量、商家或者快遞的服務(wù)態(tài)度等發(fā)表評論,就可以獲得相應(yīng)的積分。也就是說,行為人實際發(fā)表了評論,京東商城積分贈與條件就已經(jīng)實現(xiàn)??梢姡〇|商城并不存在損失。那么這種行為為何又會受到譴責呢?這或許是因為買家通過刷單虛構(gòu)了并不存在的交易關(guān)系,并在此基礎(chǔ)之上獲得了積分,最終將該積分再次通過虛假交易予以變現(xiàn)。京東商城在買家和賣家并不存在真實交易關(guān)系的情況下,錯誤贈與了巨額積分。這才是此類案件行為的本質(zhì)所在。如果重視虛構(gòu)交易本身的行為欺騙性,自然會認為行為人成立詐騙罪或盜竊罪。但如果重視損害后果的規(guī)則允許性,則會得出行為人不成立詐騙罪或盜竊罪的結(jié)論。這就涉及到違法性的判斷標準究竟是行為本位還是結(jié)果本位的基本刑法觀問題。
第二,對積分詐騙行為的處理采取一刀切是否合適?這里主要涉及利用“規(guī)則漏洞”和“規(guī)則用盡”兩種情形下法益侵害有無的區(qū)別判斷問題。案例1中,行為人不符合積分領(lǐng)取資格但卻通過篡改賬戶生日設(shè)置,使得天貓商城誤以為行為人有此資格而向其贈與積分。案例4中,行為人本身符合優(yōu)惠券領(lǐng)取規(guī)則,但卻通過瘋狂刷單獲得優(yōu)惠券,然后將優(yōu)惠券轉(zhuǎn)移至其實際控制的司機賬戶,最終套現(xiàn)。在形式上,二者雖然都存在刷單、虛構(gòu)交易關(guān)系等欺詐行為,但是前者行為人獲得積分是積分規(guī)則客觀上禁止的,后者行為人的優(yōu)惠券是優(yōu)惠券贈與規(guī)則客觀上所允許的。對這兩種不同情形,有必要予以區(qū)別對待。
(二)對實務(wù)立場的評析
對一些判決的裁判結(jié)論及思路進行分析,可以發(fā)現(xiàn)一些司法實務(wù)部門在這一問題上采取的是典型的行為本位刑法觀。所謂行為本位刑法觀,即行為是否具有違法性,應(yīng)當遵循“行為—結(jié)果”的順向判斷邏輯,除了行為本身、法益侵害結(jié)果以及行為的伴隨情況之外,行為人的主觀意思內(nèi)容也屬于違法性的判斷資料。當行為人主觀上具有規(guī)范違反目的,并在此意思支配下實施了相應(yīng)行為時,原則上就應(yīng)當肯定違法性的成立。具體到積分騙取案件,行為人主觀上具有騙取網(wǎng)絡(luò)交易平臺或商場贈與的積分或優(yōu)惠券的主觀目的,客觀上利用了積分政策“漏洞”,實施了虛假刷單、自買自賣等欺詐行為,結(jié)果上行為人也從被害人處將積分或優(yōu)惠券套現(xiàn),獲得了巨額利益。可見,行為人的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。不可否認,這種裁判思路,符合犯罪人犯罪行為的發(fā)展進程,也符合日常生活中人們通常的思維邏輯。但是,如果站在結(jié)果本位刑法觀的視角來審視,這種裁判思路及邏輯值得商榷。
1.容易陷入先主觀后客觀,甚至忽視客觀結(jié)果的主觀
主義刑法觀的泥沼。首先,主觀要素成為決定犯罪成立與否的關(guān)鍵考察要素。本文對案例3稍作修改,假設(shè)行為人瘋狂刷單不是為了騙取京豆,而是為了刷銷量、提高店鋪聲譽,獲得的京豆也僅儲存在電子賬戶中并未使用。此時,行為人的行為該如何評價?顯然,按照行為本位刑法觀,行為人主觀上不具有非法占有目的,因此即使最終獲得了京豆,也不成立財產(chǎn)犯罪,不會受到刑事處罰,而只會遭到京東商城的內(nèi)部處罰,如降權(quán)甚至注銷賬戶等等。但問題是,此時行為人客觀上已經(jīng)獲得了京東平臺贈與的積分,京東平臺同樣面臨財物(商品或金錢)被兌現(xiàn)的緊迫危險。豈能因為行為人“不具有非法占有目的”這種充滿玄機的辯解,而否定詐騙罪的成立。更值得思考的是,當無法查明行為人當時的主觀目的時,甚至?xí)?dǎo)致司法機關(guān)難以判定的局面。但是,如果采用結(jié)果本位刑法觀來判斷,則上述疑慮將迎刃而解。即從結(jié)果來看,不論是否出于非法占有目的進行刷單,只要積分獲得是規(guī)則允許的,則不存在財產(chǎn)侵害,就可以直接否定財產(chǎn)侵害違法性的存在,從而避免上述因重視主觀要素所導(dǎo)致的恣意出入人罪現(xiàn)象的發(fā)生。
其次,過分重視行為的欺詐性,忽視了結(jié)果的規(guī)則允許性。行為的欺詐性源于行為人非法占有的欺詐目的。為此,行為本位刑法觀在違法性判斷上,會更加重視行為本身的欺詐性。如案例4中,乘客實施了虛假刷單、偽造虛假打車關(guān)系等欺詐行為,而且主觀上對此也存在故意,因此其違法性可以得到肯定。但是問題在于,在結(jié)果本位刑法觀看來,行為的欺詐性并不必然導(dǎo)致結(jié)果的侵害性。根據(jù)滴滴打車平臺優(yōu)惠券贈與規(guī)則,只要用戶注冊新的乘客賬戶,或者發(fā)出打車的要約邀請,平臺就會贈與積分。換言之,積分贈與合同是以乘客實施附條件的賬戶注冊或打車要約邀請為前提的。乘客真實地注冊了賬戶并發(fā)出了打車申請,其獲得積分就具有合法性根據(jù),相應(yīng)的,該積分也就不能視為滴滴打車平臺的損失。所以,這種行為充其量也只屬于道德評價的對象,不可以也不應(yīng)該當作違法甚至犯罪行為??梢?,以行為的欺詐性作為違法性的核心考察要素,難免不當擴大違法行為的成立范圍。
再次,將行為人的投機獲利行為等同于對被害人的法益侵害行為。刑法具有維護社會秩序的功能,但其首要功能還是保護法益。只有對法益造成侵害或侵害危險的行為,才是刑法的規(guī)制對象。對于那些不會造成他人法益侵害的投機獲利行為,不屬于刑法調(diào)整的范圍。如在案例3中,行為人通過刷單、虛構(gòu)交易關(guān)系然后發(fā)表評論“騙領(lǐng)”積分,客觀上獲得巨額利益。但該巨額利益并非來源于京東商城的財產(chǎn)損失。因為,根據(jù)京東商城交易規(guī)則,不論是真實交易還是虛假交易,京東商城都會收取商家8%的手續(xù)費,不會因為是虛假交易而喪失本應(yīng)獲得的利益。虛假交易也同樣產(chǎn)生交易額,京東商城同樣也要從中扣除相同比例的服務(wù)費。如此理解,或許會遭致這樣的質(zhì)疑:京豆商城畢竟損失了幾百萬元左右的貨款,這難道不是損失嗎?但是,退一步講,即使肯定存在損失,該損失也可以基于被害人承諾的法理,阻卻行為人刷單行為財產(chǎn)侵害的違法性。因為,積分規(guī)則客觀上允許他人評價獲得積分,評價越多,獲得的積分越多,同時京東商城對積分被惡用存在風(fēng)險不可謂不知曉,既然客觀上允許風(fēng)險的存在,就不得拒絕風(fēng)險實現(xiàn)所造成的損失。因此,從實質(zhì)上來看,京東商城并無財產(chǎn)損失。同時,如果認為存在財產(chǎn)損失,那么刷單行為給京東商城帶來的諸如影響力、競爭力以及融資能力提高等各種利益,豈不會認定為是“犯罪分子違法所得的一切財物”,成為被追繳或責令賠償?shù)膶ο??因此,京東商城客觀上并未遭受財產(chǎn)侵害,不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。不過,行為人現(xiàn)實地獲得了巨額利益。因此司法實務(wù)部門將其入罪事實上是將行為人的投機獲利行為等同于了法益侵害行為。這一做法有違刑法是法益保護法的基本宗旨。
2.得出的結(jié)論有違詐騙罪的相關(guān)基本理論。
首先,不符合詐騙罪的基本行為構(gòu)造。詐騙罪的行為構(gòu)造是:欺騙行為→認識錯誤→處分行為→取得占有→財產(chǎn)損失。其中,欺騙行為和處分行為之間,必須存在因果關(guān)系,即必須是被害人因為受到欺騙而陷入認識錯誤,實施了處分行為。如果認為積分騙取行為成立詐騙罪,也必須滿足這一要件。但顯然,除了案例1中天貓商城是因為行為人惡意篡改賬戶生日陷入認識錯誤向行為人贈與積分外,案例3.案例4均不存在這種情況。在后兩個案例中,行為人雖然均不同程度地實施了刷單、自買自賣、虛構(gòu)交易關(guān)系等欺騙行為,但是商場或網(wǎng)絡(luò)交易平臺贈與優(yōu)惠券或積分卻并非源于行為人的欺騙行為,而是因為計算機系統(tǒng)按照積分規(guī)則設(shè)置的軟件自動識別的結(jié)果。如案例4中,滴滴打車平臺并不禁止一個人可以同時注冊幾個乘客賬戶,也不禁止一個人可以同時注冊乘客賬戶和司機賬戶。既然如此,行為人利用其控制的乘客賬戶和司機賬戶刷單、虛構(gòu)打車交易關(guān)系就應(yīng)當屬于規(guī)則的客觀允許范圍。此時,滴滴打車基于平臺系統(tǒng)的自動識別,贈與行為人積分,屬于正常行為,而并不是因為行為人實施了欺詐行為,才錯誤贈與了積分,二者并不具有因果關(guān)系。
其次,有違詐騙罪成立標準之“目的實現(xiàn)”理論。根據(jù)目的實現(xiàn)理論,立足于個別財產(chǎn)說,當行為人提供了相當給付,被害人交換目的已基本實現(xiàn)時,被害人的“個別財產(chǎn)”并未遭受損失,不宜認定行為人成立詐騙罪。[5]如未成年人X某17歲,謊稱已滿18周歲(《未成年人保護法》第37條明確規(guī)定“禁止向未成年人出售煙酒”)購買兩瓶茅臺酒的場合,賣家雖然被騙,但卻不會有人認為該未成年人成立詐騙罪,其理由就在于未成年人的欺騙行為并不影響賣家交易目的的(獲得貨款)實現(xiàn)。同樣的理由,案例3中,京東商城創(chuàng)建網(wǎng)購平臺,主要目的之一就是為了從商家銷售收入中收取固定比例的提成,因此即使買家與賣家之間并不存在真實的交易關(guān)系,也不影響京東商城從賣家那里獲得原本應(yīng)獲得的固定提成,其交易目的依然會完全實現(xiàn)。因此,根據(jù)該理論,也難以認定京東商城存在財產(chǎn)損失,從而不應(yīng)成立詐騙罪。
再次,也違反了侵犯財產(chǎn)罪成立之“素材同一性”要求。所謂素材同一性,是指被害人喪失占有的財物與行為人設(shè)立新的支配的財物必須具有同一性。[6]在積分詐騙場合,顯然無法滿足這一要求。如在案例3和案例4中,假設(shè)行為人將積分不是用于變現(xiàn)交易平臺返還的資金,而是變現(xiàn)為交易平臺包括被害商家在內(nèi)的所有店鋪內(nèi)的商品時,此時行為人實際獲得支配的財物是商品,但交易平臺喪失的卻是積分和積分被變現(xiàn)時返還商家或司機的交易款,二者在素材方面并不具有同一性。而行為人這里是將積分變現(xiàn)為金錢,還是變現(xiàn)為商品,只是積分變現(xiàn)方式或獲利方式的不同,對于行為人而言本無根本上的不同。不能因為微不足道的形式差異,就導(dǎo)致行為人面臨成立侵犯財產(chǎn)罪和不成立侵犯財產(chǎn)罪這樣截然相反的處遇。反過來看,如果肯定案例3和案例4成立詐騙罪,那么與案例3和案例4中的行為并無二致的將積分變現(xiàn)為商品的行為,顯然也無法否定詐騙罪的成立。但正如上述,積分變現(xiàn)為商品的場合,并無法滿足詐騙犯罪素材同一性的要件。據(jù)此,自然也應(yīng)當否定案例3和案例4中的行為成立詐騙罪。
三、本文立場:區(qū)分兩種類型
究竟是行為還是結(jié)果決定行為的違法性,這是行為本位刑法觀和結(jié)果本位刑法觀爭論的焦點所在。站在行為本位刑法觀的角度,自然重視行為人“利用規(guī)則漏洞”之規(guī)則利用行為。本文支持結(jié)果本位刑法觀,認為應(yīng)當從所謂的“被害人財產(chǎn)損失”與規(guī)則客觀允許二者之間的關(guān)系角度,將積分騙取行為分為“利用規(guī)則漏洞”和“規(guī)則用盡”兩種類型,前者原則上成立侵害財產(chǎn)罪,后者只在例外情況下成立侵犯財產(chǎn)罪,并且當無法成立侵犯財產(chǎn)罪時,也仍有成立《刑法》第285條規(guī)定的相關(guān)計算機犯罪的余地。
(一)“利用規(guī)則漏洞”型積分詐騙行為
利用規(guī)則漏洞,顧名思義,是指行為人的行為原本不屬于規(guī)則的允許范圍,但由于規(guī)則設(shè)置或者規(guī)則運用本身存在技術(shù)上的缺陷,導(dǎo)致被行為人鉆了漏洞。規(guī)則漏洞及其引發(fā)的不良后果是被規(guī)則制定者和規(guī)則利益享有者客觀上所排斥的。如案例1中,生日特權(quán)積分政策及規(guī)則,是針對生日已注冊且固定的賬號所專門設(shè)置的,盡管不要求實際注冊的生日與賬號控制人的實際生日一致,但也不允許控制人為騙取交易平臺贈與的生日積分而隨意變更生日。行為人隨意篡改買家賬號的生日,使原本并不符合享受“生日特權(quán)”的賬戶,最終享受到了生日特權(quán)積分,這是積分規(guī)則本身客觀上所拒絕接受的,屬于典型的利用積分規(guī)則漏洞。此時,行為人行為的違法性不在于其實施了自買自賣、無真實商品鏈接以及先買后退等虛假交易行為,而在于行為人惡意篡改賬戶生日、騙取本無權(quán)享有的積分并兌現(xiàn)。站在個別財產(chǎn)說的角度來看,行為人惡意篡改賬戶生日,使得天貓將本應(yīng)授予“生日已注冊且固定”的賬號的“生日特權(quán)”積分,被騙轉(zhuǎn)移到其實際控制的賬戶中,天貓客觀上損失了巨額積分,并因行為人的后續(xù)變現(xiàn)行為而損失了巨額款項。這顯然符合詐騙罪的行為構(gòu)造。同理,案例2也是如此。行為人作為商場簽約入駐品牌店店長,根據(jù)與商場的內(nèi)部協(xié)議有權(quán)對顧客購物和退換貨時,分別贈與和扣減積分。但行為人在行使商場授予的權(quán)力時,故意退貨不扣減積分,在商場并不知情的情況下,將商場積分轉(zhuǎn)移到自己控制的會員卡中,并在后續(xù)積分變現(xiàn)環(huán)節(jié),騙取了商場所有的商品和返現(xiàn)的貨款,因此構(gòu)成詐騙罪。
1.既遂時點的判斷
騙取積分的行為成立詐騙罪,是否意味著獲得積分就成立詐騙罪的既遂?對此,有的認為行為人獲得積分就意味著犯罪的既遂。但是,存在疑問的是,畢竟積分損失并不等于直接財產(chǎn)損失,獲得積分也不等于實際獲得了財產(chǎn)利益。因此,對騙取積分的行為認定成立詐騙罪時,必須防止將積分騙取行為的完成作為詐騙罪既遂的標準,只有這樣才能防止將這種行為隨意入罪,不當擴大詐騙罪的處罰范圍。
那么,騙取積分詐騙的場合,其既遂標準如何確定?筆者認為,行為人只有實際將積分兌現(xiàn)后,方可認定詐騙罪的既遂。其中的積分兌現(xiàn),既包括將積分充抵現(xiàn)金購買商品使用,或者通過自買自賣方式將積分“變相提現(xiàn)”,也包括將積分置換成裝備、禮品之類的物品,但不包括將積分用于用戶資格升級(星級用戶升級為鉆石用戶)、信用升級以及將積分以優(yōu)惠券等方式轉(zhuǎn)售他人謀利的情形。即使有積分兌現(xiàn)行為,但是未能成功的,如用積分抽取獎品卻未抽中時,同樣屬于詐騙罪的未遂。具體理由如下:
首先理論上,財產(chǎn)犯罪的成立以行為人現(xiàn)實、具體地取得該財產(chǎn)為前提,而不得假定地、附條件地取得該財產(chǎn),這一點已得到中外刑法理論的普遍承認。[7]誠然,從結(jié)果本位角度出發(fā),被害人脫離對財物的占有就意味著財產(chǎn)侵害,但是此時的財產(chǎn)侵害只是一種危險,只有當行為人現(xiàn)實、具體地取得該財產(chǎn)時,被害人遭受的財產(chǎn)侵害才是現(xiàn)實的、客觀的。這一規(guī)則,在積分詐騙的場合也不例外。商場或網(wǎng)絡(luò)交易平臺被行為人甲騙得了積分,并不影響對符合條件的行為人乙和丙繼續(xù)贈與積分。單純積分被騙,對商場或網(wǎng)絡(luò)交易平臺不會造成任何實際財產(chǎn)侵害。此時,不得以行為人已實際騙得并控制了巨額積分,而假定行為人已經(jīng)實際取得了商場或網(wǎng)絡(luò)交易平臺的財產(chǎn)。
其次,從邏輯上看也是如此。假設(shè)將獲得積分本身作為犯罪的既遂,那么當一個注冊資本只有幾十萬的小公司,為了推銷公司商品或者提高公司聲譽,而向市場投放價值幾千萬甚至數(shù)億人民幣的積分時,會得出行為人詐騙或盜竊公司價值幾千萬或者數(shù)億元財產(chǎn)的結(jié)論,這顯然是令人難以接受的。
第三,基于積分物質(zhì)屬性的考慮。積分作為商家或網(wǎng)絡(luò)交易平臺的營銷道具,在使用時間上往往有期限限制(如在當月底、年底前使用,否則自動時效)、范圍限制(如電商類優(yōu)惠券不得在圖書類商品交易時使用)以及次數(shù)限制(如一次使用不得超過交易金額的10%)等諸多限制。因此,被害人財產(chǎn)是否遭受現(xiàn)實侵害,往往取決于上述各種限制條件和假定因素。如果只是將積分置于網(wǎng)絡(luò)賬戶并未使用或者是將積分置換為紙質(zhì)優(yōu)惠券售于他人等情形,由于騙取的積分,行為人自己或第三人并未使用,被害人的財物(積分對應(yīng)的商品或貨款)不可能發(fā)生交付和轉(zhuǎn)移,因此此時獲得積分并不等于實際控制了他人的財物,不意味著詐騙罪的既遂。
最后,我國的司法實務(wù)事實上也采取了這種立場。如最高人員法院在“孟動、何立康網(wǎng)絡(luò)盜竊案”的“裁判摘要”部分,明確指出:“行為人在網(wǎng)絡(luò)中盜竊他人的虛擬財產(chǎn),只要盜竊行為已實現(xiàn)了非法占有該虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實生活中所對應(yīng)的被害人財產(chǎn),理當認定犯罪既遂。至于行為人是否對贓物作出最終處理,以及被害人事后是否追回該虛擬財產(chǎn),均與行為人已完成的犯罪形態(tài)無關(guān)”。[8]顯然,最高司法機關(guān)亦認為,占有積分并不等于犯罪既遂,只有將積分兌換為所對應(yīng)的被害人財產(chǎn)才可以認定犯罪的既遂。
因此,積分、優(yōu)惠券詐騙行為,形式上看屬于詐騙他人積分、優(yōu)惠券的行為,實質(zhì)上是詐騙他人商品、禮品或者金錢等實物的行為,詐騙積分、優(yōu)惠券本身屬于詐騙的預(yù)備行為,實施積分使用或兌現(xiàn)行為才是詐騙的著手。[9]
2.詐騙數(shù)額的認定
積分詐騙犯罪認定的另一個難點在于詐騙數(shù)額的計算。目前,無論是立法還是司法上,我國都無針對該問題的明確規(guī)定。理論上,大致存在以下三種觀點:“銷贓數(shù)額說”、“實際損失說”以及“區(qū)分說”?!颁N贓數(shù)額說”認為,當銷贓數(shù)額小于實際損失數(shù)額時,從有利于被告人的角度,應(yīng)按照銷贓數(shù)額認定犯罪數(shù)額?!皩嶋H損失數(shù)額說”認為,應(yīng)當以犯罪行為給被害人造成的實際損失,而非可能損失來認定犯罪數(shù)額。[10]“區(qū)分說”則認為,應(yīng)根據(jù)虛擬財產(chǎn)主體區(qū)分不同情形,對于非法獲取用戶虛擬財產(chǎn)的,按官方價格或市場價格計算犯罪數(shù)額量刑;對于非法獲取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商虛擬財產(chǎn)的,在成立犯罪前提下,按照情節(jié)輕重量刑。[11]
在本文看來,第二種觀點是可取的。理由在于:首先,如果將結(jié)果本位刑法觀的理解推到極端,法益侵害就意味著被害人遭受了實際損失,法益侵害的大小取決于被害人實際損失的嚴重程度,因此采取“實際損失標準”是結(jié)果本位刑法觀的應(yīng)有之義。其次,銷贓數(shù)額并不總是等于實際損失數(shù)額,當前者大于后者時,以前者為標準認定犯罪數(shù)額,有懲罰行為人不法獲利之嫌,與刑法作為法益保護法、懲罰法益侵害行為的宗旨不相符合,畢竟銷贓數(shù)額的增加并不意味著法益侵害的增加。再次,騙取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所有的虛擬財產(chǎn)的,按照情節(jié)輕重量刑的做法,仍屬“整體財產(chǎn)說”思想在作祟?!皡^(qū)分說”之所以做如此區(qū)分對待,是因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商損失了虛擬財產(chǎn)并不等于損失了現(xiàn)實財產(chǎn),而是可以重復(fù)、復(fù)制,繼續(xù)滿足其他用戶的需求,因此難以認定財產(chǎn)損失的存在。但是,該理由顯然是在損失有無及大小認定上采取了“整體財產(chǎn)說”立場。如果站在“個別財產(chǎn)說”的角度來看,被行為人騙走并予以兌現(xiàn)積分或優(yōu)惠券,對商場或網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)平臺來講,當然意味著損失。
在適用“實際損失數(shù)額”標準確定犯罪數(shù)額時,需注意:第一,積分不同于游戲幣、Q幣之類的其他虛擬財產(chǎn),其價值性的實現(xiàn)以積分使用為前提,未被使用的積分不會對被害人造成實際財產(chǎn)法益侵害。因此當行為人騙取的積分尚未使用,或者部分使用部分未使用時,對未使用部分不應(yīng)計入犯罪數(shù)額,應(yīng)按照詐騙未遂處理。第二,實際損失數(shù)額應(yīng)以積分使用或折現(xiàn)實際數(shù)額為標準來確定。如在案例1中,每100積分相當于人民幣1元,705972000積分就相當于人民幣705.972萬元,但行為人實際僅兌現(xiàn)671萬余元,該671萬元才是被害人的實際損失,應(yīng)以此來認定詐騙數(shù)額,剩余未被使用的積分不得計算在內(nèi)。
(二)“規(guī)則用盡”型積分詐騙行為
不同于利用規(guī)則漏洞,規(guī)則用盡指的是在規(guī)則客觀允許的范圍之內(nèi),充分運用規(guī)則,將規(guī)則對應(yīng)的利益予以最大化。換言之,行為人獲得利益在于將規(guī)則運用到極致,而并非惡用了規(guī)則本身存在的漏洞。但是,結(jié)果的規(guī)則允許性并不意味著行為的正當性和合法性,行為本身也可能構(gòu)成其他的犯罪;而且,在個別情況下,當采用規(guī)則所禁止的方式實現(xiàn)規(guī)則允許的利益時,仍然可能成立財產(chǎn)犯罪。
1.原則上不成立侵犯財產(chǎn)罪
規(guī)則用盡,意味著行為人的行為沒有逾越規(guī)則的允許范圍,所造成的結(jié)果,也是規(guī)則的制定者或利益享有者客觀上必須接受的。因此,行為人積分規(guī)則用盡所獲得的積分,原則上不應(yīng)視為規(guī)則制定者或利益享有者的財產(chǎn)損失。案例3和案例4就屬于這種情形。案例3中,京東商城客觀上并未遭受財產(chǎn)損害。其一,結(jié)果上看,行為人獲得京豆是規(guī)則所允許的。根據(jù)京東商城京豆贈與規(guī)則,買家只要在交易結(jié)束后,在京東商城交易平臺發(fā)表評論,即可以獲贈京豆,雙方屬于附條件地贈與合同關(guān)系。行為人客觀上按照要求發(fā)表了評論,京東商城按照規(guī)則贈與行為人京豆,此一合同關(guān)系合法且有效,因此行為人獲贈京豆存在合法根據(jù)。其二,即使重視刷單行為的欺詐性,也難以肯定財產(chǎn)損害的存在。確實,評價行為以交易行為為前提,二者應(yīng)進行整體評價,刷單行為的欺詐性必然影響積分獲取行為的欺詐性,但即便如此,由于賣家和買家之間存在事實上的價款支付行為,產(chǎn)生了真實交易額,京東商城平臺仍然從賣家的銷售款中提取了固定比例(如6%)的服務(wù)費。在獲得固定比例交易服務(wù)費這一點上,不論是真實交易還是虛假交易,京東商城的利益并不會受到影響。其三,站在獲得對價時詐騙是否成立的“目的實現(xiàn)論”的通說立場來看,也是如此。行為人支付了相當對價(6%服務(wù)費)和實施了相當行為(發(fā)表評論),京東商城的交換目的已經(jīng)實現(xiàn),據(jù)此也難以肯定財產(chǎn)損害的存在。
對案例4也可以做相同的判斷。該案中,行為人分別注冊乘客賬戶和司機賬戶,然后將乘客賬戶中獲得的優(yōu)惠券向司機賬戶支付,最后完成套現(xiàn)。整個過程中,行為人虛構(gòu)了打車交易,“騙得”了滴滴打車平臺贈與的優(yōu)惠券。但問題是:首先,結(jié)果上看,滴滴打車原本應(yīng)獲得的利益并未受到影響。不管是真實打車關(guān)系,還是虛假打車關(guān)系,乘客與司機之間都發(fā)生了真實交易額,不影響滴滴打車平臺仍然可以從司機賬戶中獲取交易額20%的服務(wù)費,不會因為打車交易是虛構(gòu)的,就會使得原本應(yīng)該獲得的利益減少。其次,行為上看,擁有多個乘客賬戶或者司機賬戶,或者同時擁有乘客賬戶和司機賬戶,屬于規(guī)則的允許范圍。滴滴打車平臺并不禁止一名乘客可以注冊多個乘客賬戶(一個人可以有多個手機號,當然可以注冊多個乘客賬戶),也不禁止一名司機可以注冊多個司機賬戶(一個人可能同時擁有多輛車,當然可以注冊多個司機賬戶),更不禁止一個人同時擁有乘客賬戶和司機賬戶(司機也可以以乘客身份打車)。因此,將自己乘客賬戶的優(yōu)惠券支付給自己或者自己控制的司機賬戶,這也是規(guī)則所客觀允許的。再次,滴滴打車的交易目的已經(jīng)實現(xiàn)。滴滴打車創(chuàng)建打車平臺,目的之一是為了從司機營業(yè)收入中收取固定比例的提成,因此即便乘客與司機之間并不存在真實打車服務(wù)關(guān)系,也不影響滴滴打車平臺收取固定服務(wù)費,也不違反其交易目的的實現(xiàn)。換言之,滴滴打車平臺提供網(wǎng)約車服務(wù)平臺的目的并不會因為是虛假交易而落空。因此,從“目的實現(xiàn)論”的角度來看,也應(yīng)認為滴滴打車平臺并不存在財產(chǎn)損失。
或許有人認為,如果對這種惡意利用規(guī)則獲利的投機取巧行為放任不管,會導(dǎo)致明顯的處罰漏洞,對存在財產(chǎn)損害的“被害人”保障不力。但是問題就在于,非常規(guī)獲利甚至不當獲利,和財產(chǎn)侵害并不是一回事。非常規(guī)或者不當獲利雖不值得提倡,但也并不當然等于值得動用刑罰懲罰的“財產(chǎn)侵害”。而且如上所述,行為人的非常規(guī)或不當獲利和被害人遭受的財產(chǎn)侵害并非對應(yīng)關(guān)系。不法侵害是被害人拒絕接受的,是由于“規(guī)則漏洞”而難以預(yù)料的侵害;而非常規(guī)或者不當獲利則是“被害人”基于某種考慮(吸引更多潛在消費者、擴大融資等)不得不承擔的風(fēng)險實現(xiàn),如網(wǎng)絡(luò)交易平臺為吸引顧客、鼓勵交易而贈與積分,就難免不會發(fā)生被他人惡用,為單純獲取積分而刷單的風(fēng)險。并且,這種風(fēng)險往往也是被網(wǎng)絡(luò)交易平臺所明知的,既然明知,又談何被騙而成立詐騙罪呢?
但是,不成立財產(chǎn)犯罪,并不意味著行為人不可能構(gòu)成任何犯罪。在本文看來,行為人完全可能成立刑法第285條第2款規(guī)定的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。積分在法律上,其屬性為財產(chǎn)犯罪的保護對象,但同時,在物質(zhì)形態(tài)上,其是以電磁信息的形式存在于虛擬化的計算機環(huán)境中。因此,對以電磁信息形式存在的積分本身的侵害,也完全可能觸犯與計算機信息系統(tǒng)相關(guān)的罪名。如在“案例3”中,行為人自買自賣瘋狂刷單,騙取被害人計算機信息系統(tǒng)的交易確認,然后對該虛假交易進行評價以騙得京豆,獲利遠遠超過5000元,完全符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的成立要件,[12]構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。相應(yīng)的,被害人的獲利,則應(yīng)當根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定,予以依法追繳。
2.例外成立詐騙罪
即使行為人獲得利益是在規(guī)則的客觀允許范圍內(nèi),具有實質(zhì)上的合理性根據(jù),但不排除行為人仍具有成立詐騙罪的可能性。具體言之,行為人獲得規(guī)則允許的利益,只能通過規(guī)則允許的合法途徑來實現(xiàn)。當采用違反規(guī)則規(guī)定程序,利用違背相對人意志而獲得的積分,騙取相對人,最終實現(xiàn)變現(xiàn)時,仍然可能成立詐騙罪。
具體到積分詐騙場合,雖然行為人根據(jù)積分規(guī)則有權(quán)享有積分,但其不是通過正常申請程序,而是通過私自切入積分平臺,在積分平臺并不知曉的情況下,代為批準積分申請,以此獲得積分,并最終折現(xiàn),這一行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件,應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。如“陳某積分詐騙案”中,陳某是天貓商城某網(wǎng)店職工,為了方便開展工作,公司允許其在自家電腦安裝公司的天貓賬戶數(shù)字證書。離職后,其利用自己的淘寶賬戶,向原單位購買商品,之后申請“缺貨賠付”,再私自登陸公司賬戶,利用之前安裝在家中的賬戶數(shù)字證書進行確認賠付的操作。陳某通過這一方式,一晚上反復(fù)操作,共獲取積分2500多萬,并將該積分在天貓某黃金官方旗艦店購買黃金類商品。后被及時發(fā)現(xiàn),黃金商品交易被凍結(jié),涉案的2500多萬積分歸還公司。[13]這里,陳某在離職之后仍使用任職期間獲悉的公司商品缺貨信息進而獲利,可以評價為背信行為,但由于我國刑法并未規(guī)定普通背信犯罪,因此基于罪刑法定原則的考慮,難以對陳某的背信行為本身予以定罪處罰?;谶@一點,陳某要求商家履行缺貨賠付義務(wù)的債權(quán)仍應(yīng)當?shù)玫街С?。但是,問題在于,權(quán)利行使不得以侵犯他人合法本權(quán)為前提,否則仍可能成立侵犯財產(chǎn)罪。本案中,陳某行使對商家擁有的合法債權(quán),不應(yīng)當侵犯商家對所需賠付的積分予以兌現(xiàn)的對應(yīng)財物的本權(quán)(當行為人在賠付積分的商家店鋪予以積分變現(xiàn)或使用積分購物時),或者天貓商城對商家貨款返還資金的合法所有權(quán)(當行為人在天貓商城賠付積分的商家之外的其他店鋪變現(xiàn)積分或使用積分購物時)。行為人利用竊取的商家積分予以變現(xiàn),使做出積分賠付的商家或者天貓商城誤以為行為人對積分擁有合法所有權(quán),錯誤同意將該積分予以變現(xiàn)或用以購物,最終侵犯了商家或者天貓商城的財產(chǎn)法益,成立詐騙罪。只不過,本案中,根據(jù)本文前述立場,行為人雖有積分使用行為,但積分使用或變現(xiàn)遇到障礙(被商家及時發(fā)現(xiàn)),被害人的資金或商品并未受到實際損失,因此成立詐騙罪的未遂。
但需要注意的是,當行為人購買的商品不符合“缺貨賠付”條件時,行為人更應(yīng)成立詐騙罪。因為行為人原本并不具有要求商家履行缺貨賠付義務(wù)的債權(quán),此時行為人私自予以確認賠付的,就等同于違反商家意志將其所有的積分轉(zhuǎn)移到自己控制的賬戶中,屬于典型的竊取積分的行為,但由于竊取積分行為本身不成立侵犯財產(chǎn)罪,只是其后續(xù)的積分使用或變現(xiàn)行為才是使商家錯誤處分了自己所有的商品,因此仍然成立詐騙罪。
綜上可見,不論是詐騙積分,還是盜竊積分,其積分獲得行為本身并不構(gòu)成侵犯財產(chǎn)罪,只有在使用詐騙或竊取的積分進行變現(xiàn)時,使被害人錯誤認為行為人是積分的合法持有人而錯誤處分了自己的財物,行為人才成立詐騙罪。當然,行為人私自侵入原單位計算機系統(tǒng),通過操作計算機后臺系統(tǒng)等技術(shù)手段,獲取系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)(積分),也同樣觸犯了刑法第285條第2款規(guī)定的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪,因此也可以將該手段行為認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。此時,行為人的行為同時觸犯非法獲取計算機信息數(shù)據(jù)罪和詐騙罪兩個罪名,屬于想象競合。當以數(shù)額巨大或特別巨大財物為詐騙目標時,應(yīng)以處罰更重的詐騙罪定罪處罰。
四、結(jié)語
在電子商務(wù)領(lǐng)域,將刷單騙取積分、優(yōu)惠券并套現(xiàn)等新型高智能詐騙行為作入罪化處理,已經(jīng)獲得很高的呼聲,并得到司法實踐的確認。但必須注意的是,應(yīng)嚴格區(qū)分積分獲得行為究竟屬于“利用規(guī)則漏洞”還是“規(guī)則用盡”。站在結(jié)果本位刑法觀的立場,判斷究竟有無財產(chǎn)法益侵害,而不得一刀切。利用規(guī)則漏洞而獲利,被害人存在明顯的財產(chǎn)損害,行為人可以成立詐騙罪,規(guī)則漏洞不得作為行為人違法性阻卻的理由,但可以作為從寬量刑情節(jié)予以考慮;當屬于行為人規(guī)則用盡而獲利時,被害人不存在財產(chǎn)損害,即使行為人客觀上存在刷單、虛假交易等欺詐行為,原則上也不能認定成立侵犯財產(chǎn)罪;當行為人通過私自操控他人計算機系統(tǒng)獲取積分并套現(xiàn)時,也有例外成立詐騙罪的余地。
【注釋】
[1]參見“鉆天貓積分漏洞,8人套現(xiàn)600余萬元”,載新浪網(wǎng):http://news.sina.com.cn/o/2016-11-01/doc-ifxxfysn8340747.shtml, 2017年1月15日訪問。
[2]具體內(nèi)容參見杭州市拱墅區(qū)人民法院(2016)浙0105刑初562號刑事判決書。
[3]具體內(nèi)容參見北京市第二中級人民法院(2016)京02刑初128號刑事判決書。
[4]具體內(nèi)容參見北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108刑初字521號刑事判決書。
[5]參見[日]西田典之:《日本刑法各論》(第三版),劉明祥、王昭武譯,中國人民大學(xué)出版社2007年版,第149頁。
[6]參見張明楷:《刑法學(xué)》(第五版),法律出版社2016年版,第950頁。
[7]參見黎宏:“盜竊財產(chǎn)性利益”,載《清華法學(xué)》2013年第6期。
[8]參見最高人民法院2006年第11期公報案例“孟動、何立康網(wǎng)絡(luò)盜竊案”。
[9]參見張明楷:《刑法的私塾》,北京大學(xué)出版社2014年版,第488頁。
[10]參見梁根林等:“盜竊‘流量包’等虛擬財產(chǎn)如何適用法律”,載《人民檢察》2014年第4期。
[11]參見張明楷:“非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)”,載《法學(xué)》2015年第3期。
[12]2011年“兩高”《關(guān)于辦理計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款第四項。
[13]參見陳盛鐘:“莆田男子盜價值25萬多元天貓積分獲刑3年9個月”,載《海峽都市報》2015年5月20日P03版。
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