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日本的判例主張，非法占有目的的內(nèi)容是“排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的所有物，并遵從其經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用、處分的意思”。[27]據(jù)此，非法占有目的由排除意思與利用意思構(gòu)成。關(guān)于排除意思，日本的判例起先基本上以行為人是否具有返還意思為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷。例如，單純?yōu)榱艘粫r(shí)使用而將他人財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有的，不成立盜竊罪。[28]但是，對(duì)于以使用后拋棄的意思奪取他人船只的，認(rèn)定為具有非法占有目的。[29]后來，即使行為人具有返還意思，也可能被認(rèn)定具有非法占有目的。例如，行為人從某日上午7時(shí)至次日下午1時(shí)擅自使用他人汽車然后返還的[30]，行為人為了搬運(yùn)贓物多次于夜間使用他人汽車次日早晨返還的[31]，行為人擅自使用他人汽車約4小時(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)因無證駕駛被檢舉的[32]，出于復(fù)印目的將秘密資料拿出，復(fù)印后返還原處的（其間約2小時(shí)）[33]，都被認(rèn)定有非法占有目的。關(guān)于利用意思，日本的判例起先要求行為人具有“遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行使用、處分的意思”；但在難以認(rèn)定遵從了財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用、處分的意思時(shí)，只要求具有“遵從財(cái)物的本來用途進(jìn)行使用、處分的意思”，如為了投虛假選票，而將投票用紙取出的，被認(rèn)定具有非法占有目的[34]；不僅如此，行為人具有“享受財(cái)物所產(chǎn)生的某種效用的意思”時(shí)，也認(rèn)定具有利用意思，如為了捆木材而切割電線的，被認(rèn)定具有非法占有目的。[35]不難看出，日本的審判實(shí)踐雖然堅(jiān)持非法占有目的必要說，并且認(rèn)為非法占有目的包括排除意思與利用意思，但對(duì)其內(nèi)容存在緩和化的傾向。德國刑法明文要求盜竊罪、詐騙罪具有非法占有目的。德國刑法理論認(rèn)為，非法占有目的包括兩個(gè)要素：一是排除占有（Enteignung），主要是指行為人意圖獲取財(cái)物本身或其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而持續(xù)性地排斥或破壞他人對(duì)財(cái)物的支配關(guān)系（消極要素）。如果在取得他人財(cái)物時(shí)具有返還的意思，則缺乏排除占有的意思，不成立盜竊、詐騙罪；但是，如果行為人打算在使用后將財(cái)物拋棄，則具有排除占有的意思。二是建立占有（Aneignung），主要是指行為人意圖使自己或第三者具有類似所有人的地位，而將所取得之財(cái)物作為自己或第三者所有之財(cái)產(chǎn)（積極要素）。[36]另外，德國刑法規(guī)定了盜用交通工具罪（第248條b）。這似乎表明如果僅有利用意思而沒有排除意思，就不具有非法占有目的；果真如此，則與日本刑法理論的第二說大體相當(dāng)。但是，如果行為人具有取得財(cái)物的價(jià)值的意思時(shí)，仍然被認(rèn)為具有非法占有目的。例如，非法取得他人的推理小說，讀完后返還他人的，被認(rèn)定為取得（消費(fèi)）了財(cái)物的價(jià)值。因此，即便使用他人機(jī)械后返還的，但由于消耗了電池、汽油等，或者使用他人汽車后返還的，但由于消耗了輪胎、汽油等，也有可能認(rèn)定為具有非法占有目的。[37]英國普通法一直將“永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖”作為盜竊、詐騙罪的主觀要件。但是，一方面，英國刑法并不要求行為人具有獲利意思（lucri causa），即使以毀壞的意思奪取或騙取他人財(cái)物的，依然成立盜竊或詐騙罪。例如，被告人的朋友因?yàn)楸I竊他人的馬而受到追訴，被告人以毀滅罪證的目的，將他人的馬牽出后使之摔死于礦井的，被認(rèn)定為盜竊罪。因?yàn)榫捅I竊罪的主觀要件而言，只要行為人具有不誠實(shí)地完全剝奪所有人的財(cái)物的意思就夠了，而不要求具有獲利的意思。另一方面，由于英國刑法明文要求盜竊、詐騙罪具有“永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖”，所以，暫時(shí)的盜用行為、騙用行為不構(gòu)成盜竊、詐騙罪。例如，擅自將他人的馬牽走后放置在30英里以外的場所的，雖然成立其他罪，卻不成立盜竊罪。但是，在英國的判例上，以下三種雖不具有永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖的行為，仍然被認(rèn)定為盜竊或詐騙罪：一是為了索要金錢等而奪取他人財(cái)物的，成立盜竊或詐騙罪。這是指為了使財(cái)物的所有人買回或者給予報(bào)酬而取得所有人財(cái)物的情形。例如，將所有人的馬牽走后，要求所有人給付金錢，否則不歸還馬的，成立盜竊罪。再如，在被害人家里做工的人，將被害人掉在院里的貴重金屬拿回自己家，要求被害人給付報(bào)酬才返還的，成立盜竊罪。二是以質(zhì)押目的一時(shí)使用他人財(cái)物的，被認(rèn)定為盜竊罪。三是以消費(fèi)財(cái)物的價(jià)值的意思一時(shí)使用他人財(cái)物的，也被認(rèn)定為盜竊罪。[38]英國《1968年盜竊罪法》第15條第1款明文規(guī)定，詐騙罪必須具有“永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖”。但是，一方面，該法第6條第1款規(guī)定，行為人雖然不具有使他人永久性喪失財(cái)產(chǎn)的意圖而取得屬于他人的財(cái)產(chǎn)，但如果行為人不顧及他人的權(quán)利，具有將該財(cái)產(chǎn)作為自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置的意思的，視為具有永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖。第6條第2款規(guī)定，合法或者非法地占有或支配他人財(cái)產(chǎn)的人，在不能履行歸還義務(wù)的情況下，為了自己而未經(jīng)他人許可放棄該財(cái)產(chǎn)的，屬于將他人財(cái)產(chǎn)作為自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置。顯然，前述三種雖不具有永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖，但仍然被判例認(rèn)定為盜竊罪或詐騙罪的情形，在制定法上被視為具有永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖。另一方面，該法第12條又規(guī)定了未經(jīng)授權(quán)而使用他人的機(jī)動(dòng)車輛或其他運(yùn)輸工具罪。據(jù)此，盜用、騙用行為原則上不認(rèn)為具有永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖，因而不成立盜竊罪、詐騙罪。由此看來，英國刑法與判例似乎與上述日本的第二說相同，即行為人具有將他人的財(cái)產(chǎn)作為自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行支配的意思時(shí)，便具備盜竊、詐騙罪的主觀要件（非法占有目的）。通過上述分析，大體可以得出以下結(jié)論：第一，日本、德國、英國刑法注重保護(hù)被害人的財(cái)產(chǎn)，不僅保護(hù)財(cái)物本身，而且保護(hù)財(cái)物的價(jià)值。第二，不具有非法占有目的，僅具有毀壞意圖的，原則上只成立毀壞財(cái)物罪，而不成立盜竊、詐騙罪。第三，如果刑法規(guī)定了使用盜竊罪，那么，刑法理論與審判實(shí)踐便將非法占有目的解釋為將他人的財(cái)產(chǎn)作為自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行支配的意圖，即原則上只要排除意思即可；如果刑法沒有規(guī)定使用盜竊罪，那么，刑法理論與審判實(shí)踐便要求同時(shí)具有排除意思與利用意思。雖然在此問題上存在爭論，但有些學(xué)者所主張的排除意思實(shí)際上包含了利用意思；而且不同觀點(diǎn)對(duì)某些案件得出的結(jié)論完全可能相同。（二）排除意思與利用意思的必要性由于非法占有目的是盜竊故意、詐騙故意之外的主觀要件要素，所以，其內(nèi)容不能包含在盜竊故意、詐騙故意之內(nèi)；否則，就沒有必要在故意之外另要求非法占有目的。因此，必須處理好非法占有目的與盜竊、詐騙故意內(nèi)容的關(guān)系。根據(jù)刑法總則關(guān)于故意的規(guī)定以及盜竊罪、詐騙罪的特點(diǎn)，盜竊罪、詐騙罪的故意內(nèi)容為，明知自己的盜竊行為、詐騙行為會(huì)發(fā)生侵害公私財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。由于盜竊罪、詐騙罪都是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有的犯罪，所以，“侵害公私財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果”也可以被解釋為轉(zhuǎn)移公私財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果，所謂“轉(zhuǎn)移”實(shí)質(zhì)上就是剝奪了公私財(cái)產(chǎn)的占有。在此意義上，可以將“侵害公私財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果”解釋為“剝奪公私財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果”。由此可見，在我國，如果認(rèn)為非法占有目的僅指“永久性剝奪公私財(cái)產(chǎn)的意圖”[39]，就會(huì)出現(xiàn)以下幾個(gè)方面的問題：第一，剝奪公私財(cái)產(chǎn)的意圖可以包含在盜竊罪、詐騙罪故意的意志因素中；既然如此，就沒有必要將非法占有目的作為獨(dú)立的主觀要素。所以，一方面將非法占有目的作為故意之外的主觀要素，另一方面將非法占有目的解釋為“永久性剝奪公私財(cái)產(chǎn)的意圖”有疊床架屋之嫌。[40]第二，如果將“永久性剝奪公私財(cái)產(chǎn)的意圖”這種對(duì)危害結(jié)果的希望態(tài)度作為非法占有目的的內(nèi)容，就導(dǎo)致盜竊罪、詐騙罪只能由直接故意構(gòu)成，排除了間接故意構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪的可能性。這是筆者所不贊成的。[41]第三，將“永久性剝奪公私財(cái)產(chǎn)的意圖”作為非法占有目的的內(nèi)容，就絕對(duì)將值得處罰的盜用行為、騙用行為排除在盜竊罪、詐騙罪之外。但如后所述，這并不妥當(dāng)。第四，將“永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖”作為盜竊罪、詐騙罪的主觀要素，雖然可謂英美的普通法與制定法一直主張，但是，該觀念不利于區(qū)分盜竊、詐騙等取得罪與毀壞財(cái)物罪的界限。如英國刑法學(xué)者指出：“《1968年竊盜法》第1條第2款規(guī)定：‘據(jù)為己有行為是否出于獲利目的而為，或者是為竊賊自己的利益而為，并非重要。’因此，按照舊有法律假設(shè)，如果D取走P的信件并將它們?nèi)拥綆蛘呤筆的馬掉進(jìn)礦井，他構(gòu)成竊盜罪，盡管存在著他僅是意圖使P遭受損失，而不是為其本人或任何其他人獲得利益這一事實(shí)。有人可能認(rèn)為，這些例子可以更妥當(dāng)也更為適當(dāng)?shù)亓艚o刑法的其他部門——例如對(duì)財(cái)產(chǎn)的刑事?lián)p害——加以解決。但是存在著這樣的判例，即沒有可以按照其他法律據(jù)以起訴的諸如對(duì)該物的損害或者毀壞場合。例如，D取走P的鉆石并將其扔進(jìn)池塘。該鉆石未受損害地躺在池塘里，刑事?lián)p害的起訴就不能被提起。因此，D構(gòu)成竊盜罪的結(jié)論看上去顯然是正確的?！盵42]然而，英國學(xué)者的這種觀點(diǎn)難以被我們接受。因?yàn)橐环矫?，如同前述日本刑法理論中僅要求排除意思的第二說一樣，這種觀點(diǎn)導(dǎo)致只有在絲毫不移動(dòng)他人財(cái)物的前提下予以毀壞的，才成立故意毀壞財(cái)產(chǎn)罪，這明顯不當(dāng)縮小了故意毀壞財(cái)物罪的范圍，也不能說明盜竊罪、詐騙罪的法定刑重于故意毀壞財(cái)物罪的根據(jù)。另一方面，在我國以及其他大陸法系國家，所謂將他人鉆石扔進(jìn)池塘的行為，完全屬于毀壞財(cái)物的行為，因?yàn)樵撔袨閷?dǎo)致他人喪失鉆石的使用價(jià)值。所以，不應(yīng)當(dāng)將“毀壞”作不當(dāng)?shù)南拗平忉?，然后將毀壞?cái)物的行為歸入盜竊或詐騙，進(jìn)而將非法占有目的僅解釋為“永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意思”。正因?yàn)槿绱?，日本刑法理論與判例所要求的“排除意思”并不只是排除權(quán)利人對(duì)其財(cái)物的支配，還具有將他人財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配的意思；同樣，德國刑法理論除了要求“排除占有”的意思外，還要求“建立占有”的意思。這樣至少可以克服將“永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖”作為非法占有目的的前兩個(gè)缺陷：其一，由于行為人不僅具有排除權(quán)利人的意思，還具有將他人財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配的意思，故“將他人財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配”的意思已經(jīng)超出了盜竊罪、詐騙罪的意志因素，換言之，日本刑法理論與判例所要求的“排除意思”以及德國刑法理論中的“建立占有”，不只是對(duì)盜竊罪、詐騙罪結(jié)果的希望，而是更進(jìn)一步、更深層次的要素，所以，有必要將其作為主觀的超過要素。其二，由于日本理論與判例所要求的“排除意思”與德國理論中“建立占有”的意圖，已不屬于對(duì)結(jié)果的希望，所以，盜竊罪、詐騙罪依然可以由間接故意構(gòu)成。但是，僅有“將他人財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配的意思”仍然不能合理地區(qū)分盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財(cái)物罪的界限。因?yàn)橹挥胸?cái)物的所有人，才有權(quán)毀壞其財(cái)物，所以，行為人故意毀壞他人財(cái)物時(shí)，也可謂“將他人財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配”。果真如此，凡是稍微轉(zhuǎn)移了占有，然后毀壞財(cái)物的，都成立盜竊、詐騙等罪，而不成立故意毀壞財(cái)物罪。例如，謊稱觀看他人的鉆石戒指，接過他人的鉆石戒指后立即扔入海中的，不成立故意毀壞財(cái)物罪，而成立詐騙罪。這顯然不合適。不僅如此，僅將非法占有目的解釋為“將他人財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配”，也不能說明為什么盜竊罪、詐騙罪的法定刑重于故意毀壞財(cái)物罪。因?yàn)楸I竊罪、詐騙罪與故意毀壞財(cái)物罪一樣，都具有“永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意思”，法益侵害程度相同。所以，要說明盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財(cái)物罪的法定刑區(qū)別，必須在其他方面尋找根據(jù)。日本學(xué)者西田典之指出：“就法益侵害而言，盡管可以說沒有恢復(fù)可能性的毀壞財(cái)物罪更大；但盜竊罪的處罰之所以重于毀壞財(cái)物罪，是因?yàn)槔秘?cái)物的動(dòng)機(jī)、目的值得更嚴(yán)厲的非難；而且，從一般預(yù)防的見地考慮，抑止的必要性更大。果真如此，即使同樣是侵害占有的行為，也必須由行為人是具有取得利用可能性的目的、還是具有妨害利用的目的這種主觀要素，來區(qū)分盜竊罪與毀壞財(cái)物罪。因此，這個(gè)意義上的非法占有目的是主觀的責(zé)任要素。”[43]易言之，只有將利用意思納入非法占有目的的內(nèi)容，才能說明為什么盜竊、詐騙等取得罪的法定刑重于故意毀壞財(cái)物罪的法定刑。基于上述理由，本文原則上贊成前述日本刑法理論的第一說，即非法占有目的，是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思。即非法占有目的由“排除意思”與“利用意思”構(gòu)成，前者重視的是法的側(cè)面，后者重視的是經(jīng)濟(jì)的側(cè)面，二者的機(jī)能不同。[44]前者的機(jī)能主要在使盜竊罪、詐騙罪與一時(shí)使用他人財(cái)物的不可罰的盜用行為、騙用行為相區(qū)別；后者的機(jī)能主要在使盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財(cái)物罪相區(qū)別。四、非法占有目的的具體內(nèi)容如上所述，非法占有目的包括排除意思與利用意思，但由于二者的機(jī)能不同，需要分別探討。（一）排除意思排除意思的主要機(jī)能是，將不值得科處刑罰的盜用、騙用行為排除在犯罪之外。所以，難以事先形式地確定排除意思的含義，然后據(jù)此區(qū)分盜竊罪、詐騙罪與盜用、騙用行為的界限，而應(yīng)根據(jù)刑法目的、刑事政策等從實(shí)質(zhì)上區(qū)分不值得科處刑罰的盜用、騙用行為的界限，再確定排除意思的含義。可以肯定的是，對(duì)占有、所有的輕微侵害，不值得科處刑罰。但是，對(duì)占有、所有的侵害是否輕微，并非僅取決于行為對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的剝奪時(shí)間。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)例如，即使永久性剝奪他人價(jià)值微薄的財(cái)產(chǎn)，也沒有科處刑罰的必要。反之，“對(duì)于極為重視使用權(quán)的財(cái)物，即便出于短時(shí)間的擅自使用的意思，也能成立盜竊。”[45]而且，不容忽視的是，財(cái)產(chǎn)是權(quán)利人實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目的與社會(huì)目的的手段，是被權(quán)利人利用以達(dá)致其目的的工具。所以，所謂對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，更重要的是對(duì)權(quán)利人利用財(cái)產(chǎn)的保護(hù)；而權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)的利用，并不只是利用物體本身，更要利用物體的價(jià)值。因此，一時(shí)使用的行為是否具有可罰性，不僅要考慮行為人有無返還的意思、使用的時(shí)間長短，更要考慮財(cái)物的重大性、對(duì)被害人的利用可能性的妨害程度等。例如，A謊稱使用幾小時(shí)而騙得B的轎車，但使用幾個(gè)月后才歸還。即使有充分證據(jù)表明，A絕無永久剝奪B對(duì)奧迪轎車的所有權(quán)之意，也應(yīng)認(rèn)定A的行為構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)锳的行為不僅侵犯了B對(duì)自己財(cái)物的占有，而且實(shí)際上在幾個(gè)月內(nèi)排除了權(quán)利人B對(duì)車輛的支配、將B的車輛作為自己的所有物一樣占有、使用。所以，說到底，排除意思是達(dá)到了可罰程度的妨害他人利用財(cái)產(chǎn)的意思，或者說，排除意思是引起可罰的法益侵害（妨害利用）的意思。根據(jù)日本學(xué)者山口厚的觀點(diǎn)，對(duì)以下三種情形應(yīng)認(rèn)定具有排除意思：第一，行為人雖然只有一時(shí)使用的意思，但沒有返還的意思，相反，具有在使用后毀棄、放置的意思而竊取、騙取財(cái)物的，由于具有持續(xù)性地侵害他人對(duì)財(cái)物的利用可能性的意思，應(yīng)認(rèn)定存在排除意思，成立盜竊罪、詐騙罪。例如，行為人盜用他人轎車，開到目的地后，將轎車拋棄在目的地的，存在排除意思，構(gòu)成盜竊罪。第二，行為人雖然具有返還的意思，但具有侵害相當(dāng)程度的利用可能性的意思時(shí)，由于存在可罰的法益侵害的危險(xiǎn)，應(yīng)肯定排除意思的存在，認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪。對(duì)此，需要通過考察被害人的利用可能性與必要性的程度、預(yù)定的妨害被害人利用的時(shí)間、財(cái)物的價(jià)值等來判斷是否具有可罰性。例如，行為人在2005年司法考試前竊取他人正在使用的2005年司法考試指導(dǎo)用書（假定數(shù)額較大），即使具有歸返的意思，且在2005年司法考試結(jié)束后歸還的，也有必要認(rèn)定為盜竊罪。第三，行為人雖然具有返還的意思，而且對(duì)被害人的利用可能性的侵害相對(duì)輕微，但具有消耗財(cái)物中的價(jià)值的意思時(shí)，由于對(duì)作為所有權(quán)內(nèi)容的利益造成了重大侵害，應(yīng)認(rèn)定具有排除意思，成立盜竊罪、詐騙罪。例如，行為人為了偽裝退貨、取得商品對(duì)價(jià)，而從超市拿出商品的，應(yīng)認(rèn)定具有排除意思。再如，騙取他人的手機(jī)，以便短時(shí)內(nèi)讓被害人用金錢贖回的，存在排除意思。[46]顯然，上述第一種情形的排除意思，表現(xiàn)為排除權(quán)利人對(duì)其財(cái)物本身的占有的意思；如果權(quán)利人不能占有自己的財(cái)物，就不可能利用、處分自己的財(cái)物，所以，這種情形下的排除意思是達(dá)到了可罰程度的妨害他人利用財(cái)產(chǎn)的意思。第二種排除意思，表現(xiàn)為排除權(quán)利人對(duì)其財(cái)物的利用可能性的意思；由于財(cái)物是被權(quán)利人利用以達(dá)致其目的的工具，對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)更重要的是對(duì)權(quán)利人利用財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，所以，這種情形下的排除意思也是達(dá)到了可罰程度的妨害他人利用財(cái)產(chǎn)的意思。第三種排除意思，表現(xiàn)為排除權(quán)利人對(duì)其財(cái)物的價(jià)值的占有與利用的意思；由于權(quán)利人占有財(cái)物是為了利用財(cái)物的價(jià)值，對(duì)財(cái)物的保護(hù)實(shí)質(zhì)上是為了保護(hù)權(quán)利人對(duì)財(cái)物價(jià)值的享有，所以，這種情形下的排除意思同樣是達(dá)到了可罰程度的妨害他人利用財(cái)產(chǎn)的意思。下面三起案例，對(duì)于理解財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的具有意義。案例一：被告人王某，從2003年起駕駛用黑色膠布改動(dòng)過號(hào)牌的摩托車在市區(qū)多次進(jìn)行飛車搶奪。一日，王某在駕駛摩托車時(shí)與一小汽車發(fā)生碰撞，交警接到報(bào)案進(jìn)行現(xiàn)場勘察時(shí)，發(fā)現(xiàn)摩托車車牌被人用黑色膠布改過，正欲作進(jìn)一步檢查，坐在警車后排正準(zhǔn)備簽事故調(diào)解書的王某，見狀立即走到駕駛座上，開動(dòng)警車逃跑，后因車速過快翻倒，遂棄車而逃。一種意見認(rèn)為，王某主觀故意是為了逃跑，其搶奪警車只是為了逃到某個(gè)地點(diǎn)，不讓警察抓獲自己?？陀^上雖然符合搶奪的特征，但目的并不是為了占有警車，所以不具備“以非法占有為目的”的主觀要件。另一種意見認(rèn)為，王某偷開警車逃跑，為自己所用，避免了當(dāng)場被交警抓獲，其獲得的實(shí)際上也是一種非法的“利益”，對(duì)這種自用的處置方法，也應(yīng)認(rèn)定為非法占有的一種表現(xiàn)形式。[47]根據(jù)本文的觀點(diǎn)，王某具有非法占有目的。即使王某只具有一時(shí)使用警車的意思，但由于他是為了逃避警察的處罰，故不可能具有歸還警車的意思；即使王某并不永久性使用警車，也會(huì)在一時(shí)使用后毀棄或者放置警車。由于王某具有持續(xù)性地侵害警察對(duì)警車的利用可能性的意思，所以應(yīng)認(rèn)定存在排除意思，視行為性質(zhì)成立搶奪罪或盜竊罪。案例二：某日，方某在汽車客運(yùn)站看見幾輛出租車停在候客區(qū)，其中有一輛桑塔納出租車上空無一人，鑰匙還插在啟動(dòng)鎖孔上。方某迅速打開車門坐在駕駛座上，啟動(dòng)馬達(dá)。正與另一輛出租車司機(jī)聊天的車主張某聽到自己的出租車發(fā)動(dòng)機(jī)的聲音，立即跑到駕駛室門邊，一邊呵斥方某熄火下車，一邊搶握方向盤和爭奪汽車鑰匙，阻止方某開車。方某加大油門，強(qiáng)行把汽車開走。張某四處尋找未果后報(bào)警。10小時(shí)后，方某因開車操作不當(dāng)，撞上立交橋下的一根水泥大柱。車子在事故中斷成兩截，不能再使用。事后，方某對(duì)警察說他開走他人的車輛是用來“玩一玩”，不想長期占有。第一種意見認(rèn)為，方某不經(jīng)過車主同意把汽車開走，侵占他人汽車的使用權(quán)，主觀目的是“玩一玩”，沒有非法占有目的，而且汽車不經(jīng)過轉(zhuǎn)戶手續(xù)就不能享有所有權(quán)，因此，方某的行為不構(gòu)成犯罪。第二種觀點(diǎn)雖然肯定方某實(shí)施了盜竊行為，但仍主張對(duì)方某的行為以故意毀壞財(cái)物罪論處。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，方某趁車主不備，溜進(jìn)車內(nèi)啟動(dòng)汽車，在車主發(fā)現(xiàn)后上前制止的時(shí)候，公然強(qiáng)行將汽車開走，缺乏歸還汽車的意思，相反具有永久占有的意思，即具有非法占有他人汽車的主觀目的，構(gòu)成搶奪罪。[48]顯然，前兩種觀點(diǎn)都否認(rèn)了方某具有非法占有目的，其中，第二種觀點(diǎn)將不可罰的事后行為作為獨(dú)立的犯罪行為處罰，將基本犯罪行為擱置一邊，存在明顯的缺陷。第三種觀點(diǎn)雖然肯定了方某具有非法占有目的，但前提是否認(rèn)方某的歸還意思，肯定其具有永久占有的意思。在本文看來，即使方某只是想開車“玩一玩”，具有歸還的意思，也不能否認(rèn)其非法占有目的。因?yàn)槌鲎廛囁緳C(jī)對(duì)于出租車的利用必要性相當(dāng)大，即使方某預(yù)定歸還，但其預(yù)定歸還的時(shí)間（即使用時(shí)間）不會(huì)少于10小時(shí)，而且其行為導(dǎo)致出租車毀壞，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定方某具有侵害被害人相當(dāng)程度的利用可能性的意思，即具有排除意思。案例三：何某在某市經(jīng)營小商店，被告人劉某以無償幫助何某賣電話卡為名，從何某處拿走面值100元的17908 IP卡100張。劉某將卡拿回家后，用刀片將卡上的密碼條割開，記下密碼后將封條恢復(fù)原狀。劉某將其中80張17908卡內(nèi)的話費(fèi)共計(jì)8000元轉(zhuǎn)入其正在使用的IP卡內(nèi)，然后將該80張17908 IP卡退回給何某，聲稱只賣了20張卡（將20張卡的銷售款交付何某，該20張卡的密碼封條刮割痕跡明顯，未拿去退還）。何某將劉某退回的卡陸續(xù)售出，買卡人發(fā)現(xiàn)所購IP卡為空額后找何某退貨。何某報(bào)案后，公安機(jī)關(guān)將劉某抓獲。從形式上看，劉某將80張IP卡返還給了何某，即劉某將其騙得的IP卡返還給了何某，似乎沒有非法排除何某對(duì)作為有體物的IP卡本身的所有，但是，劉某具有消耗IP卡中的價(jià)值的意思，事實(shí)上也消耗了IP中的價(jià)值，對(duì)作為所有權(quán)內(nèi)容的利益造成了重大侵害，應(yīng)肯定其存在排除意思，認(rèn)定為詐騙罪。通過上述理論討論與案例分析可以看出，雖然在司法實(shí)踐中，大多數(shù)財(cái)產(chǎn)犯的行為人具有永久性的排除意思，但非法占有目的不以永久性的排除意思為必要。誠然，就行為人消耗財(cái)物中的價(jià)值而言，可以認(rèn)為具有永久性剝奪他人財(cái)物的價(jià)值的意思，但是，在許多情況下，之所以認(rèn)定行為構(gòu)成財(cái)產(chǎn)罪，并不一定是因?yàn)樾袨槿讼牧素?cái)物的價(jià)值，而是因?yàn)樾袨槿巳〉昧素?cái)物本身。然而，即使一時(shí)性地取得財(cái)物的行為，也可能造成了值得科處刑罰的法益侵害。所以，不能一概要求行為人具有永久性的排除意思。[49]在此，有必要對(duì)有關(guān)司法解釋進(jìn)行分析。最高人民法院1998年3月10日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第4項(xiàng)指出：“為練習(xí)開車、游樂等目的，多次偷開機(jī)動(dòng)車輛，并將機(jī)動(dòng)車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；在偷開機(jī)動(dòng)車輛過程中發(fā)生交通肇事構(gòu)成犯罪，又構(gòu)成其他罪的，應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪和其他罪實(shí)行數(shù)罪并罰；偷開機(jī)動(dòng)車輛造成車輛損壞的，按照刑法第二百七十五條的規(guī)定定罪處罰；偶爾偷開機(jī)動(dòng)車輛，情節(jié)輕微的，可以不認(rèn)為是犯罪?！痹诒疚目磥?，這一解釋存在疑問。第一，對(duì)于為練習(xí)開車、游樂等目的，多次偷開機(jī)動(dòng)車輛，并將機(jī)動(dòng)車輛丟失的，認(rèn)定行為人具有排除意思與利用意思，不存在疑問。在這種情況下，如果行為人具有使用后拋棄機(jī)動(dòng)車輛的意思，應(yīng)認(rèn)為具有持續(xù)性地侵害他人對(duì)財(cái)物的利用可能性的意思，所以存在排除意思。如果行為人具有歸還意思，只是過失導(dǎo)致機(jī)動(dòng)車輛“丟失”，則因?yàn)樾袨槿司哂星趾ο喈?dāng)程度的利用可能性的意思，應(yīng)認(rèn)定存在排除意思，具有非法占有目的。[50]第二，對(duì)于在偷開機(jī)動(dòng)車輛過程中發(fā)生交通肇事構(gòu)成犯罪，又構(gòu)成其他罪的情形，如果司法解釋所稱“應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪和其他罪實(shí)行數(shù)罪并罰”，是指以交通肇事罪與盜竊罪并罰，則不存在疑問；如果司法解釋所稱“應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪和其他罪實(shí)行數(shù)罪并罰”，是指以交通肇事罪與盜竊罪之外的其他犯罪并罰，則存在疑問。因?yàn)橥甸_機(jī)動(dòng)車輛發(fā)生交通事故的行為，表明行為人同時(shí)具有排除意思與利用意思，不能排除盜竊罪的成立。第三，對(duì)于偷開機(jī)動(dòng)車輛造成車輛損壞的，按照刑法第275條的規(guī)定以故意毀壞財(cái)物罪處罰，也存在疑問。因?yàn)橥甸_機(jī)動(dòng)車輛造成車輛毀壞的行為人，既可能具有持續(xù)性地侵害他人對(duì)財(cái)物的利用可能性的意思，也可能具有侵害相當(dāng)程度的利用可能性的意思，因而具有排除意思。所以，肯定上述第一種情形成立盜竊罪，而將第三種情形認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪，有不協(xié)調(diào)甚至自相矛盾之嫌。第四，“偶爾偷開機(jī)動(dòng)車輛，情節(jié)輕微的，可以不認(rèn)為是犯罪”的結(jié)論，是大體成立的。但應(yīng)注意的是，需要通過考察被害人的利用可能性與必要性的程度、預(yù)定的妨害被害人利用的時(shí)間、機(jī)動(dòng)車輛的價(jià)值等來判斷情節(jié)是否輕微。此外，上述司法解釋第12條第3項(xiàng)還規(guī)定：“為實(shí)施其他犯罪，偷開機(jī)動(dòng)車輛當(dāng)犯罪工具使用后，將偷開的機(jī)動(dòng)車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實(shí)施的犯罪從重處罰?！钡?，根據(jù)前述分析，并不能絕對(duì)排除這種情形成立盜竊罪。因?yàn)槿绻甸_機(jī)動(dòng)車的行為，嚴(yán)重妨害了被害人對(duì)車輛的重要利用，仍應(yīng)肯定行為人具有排除意思，值得以盜竊罪論處。總之，對(duì)于騙開、偷開他人機(jī)動(dòng)車輛的行為，應(yīng)以是否嚴(yán)重妨礙被害人對(duì)機(jī)動(dòng)車輛的利用可能性、是否嚴(yán)重消耗他人機(jī)動(dòng)車輛的價(jià)值為核心，根據(jù)各種事實(shí)，全面判斷行為人是否具有排除意思，而不能僅根據(jù)是否歸還原處來判斷非法占有目的。當(dāng)然，對(duì)偷開、騙開他人機(jī)動(dòng)車輛的行為構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪的，在量刑時(shí)應(yīng)與通常的盜竊、詐騙機(jī)動(dòng)車輛的行為相區(qū)別。（二）利用意思如前所述，如果不要求利用意思，那么，以毀壞的意思取得財(cái)物的，也成立盜竊罪、詐騙罪，導(dǎo)致故意毀壞財(cái)物罪僅限于沒有轉(zhuǎn)移占有的場合（即僅限于在占有者的占有之下毀壞財(cái)物的場合），這不僅過于縮小了故意毀壞財(cái)物罪的范圍，而且不能說明盜竊罪重于故意毀壞財(cái)物罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)。日本審判實(shí)踐針對(duì)不同案件，曾將利用意思表述為“遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用、處分的意思”、“遵從財(cái)物的本來用途進(jìn)行利用、處分的意思”、“享受財(cái)物所產(chǎn)生的某種效用的意思”。應(yīng)當(dāng)說，前兩種表述導(dǎo)致利用意思的范圍過窄。在日本刑法理論上，有的學(xué)者認(rèn)為，利用意思是指“享受財(cái)物所產(chǎn)生的某種效用的意思”，或者“享受財(cái)物自身具有的利益或效用的意思”；[51]有的學(xué)者認(rèn)為，利用意思是指除單純毀壞、隱匿意思以外的利用、處分的意思。[52]這兩個(gè)表述不存在實(shí)質(zhì)差異，都旨在將單純毀壞、隱匿意思排除在外。本文認(rèn)為，利用意思，是指遵從財(cái)物可能具有的用法進(jìn)行利用、處分的意思。這種意思已經(jīng)超出了“單純?nèi)〉秘?cái)物的利用可能性的意思”，是更為實(shí)質(zhì)的意思?；谶@種意思取得他人財(cái)物時(shí)，由于其法益侵害行為是基于強(qiáng)力的動(dòng)機(jī)，所以責(zé)任更重。因此，盜竊罪、詐騙罪的法定刑高于故意毀壞財(cái)物罪的法定刑。[53](點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)首先，利用意思不限于遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用、處分的意思。例如，男性基于癖好竊取女士內(nèi)衣的，雖然不是基于遵從內(nèi)衣的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用、處分的意思，但不排除行為人具有利用意思，仍然成立盜竊罪。其次，利用意思不限于遵從財(cái)物的本來用途進(jìn)行利用、處分的意思。例如，為了燃柴取暖而竊取他人家具的，仍然具有利用意思。再如，騙取他人鋼材作為廢品賣給廢品回收公司的，存在利用意思，依然成立詐騙罪。再次，一般來說，凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取得他人財(cái)物的，都可能評(píng)價(jià)為具有遵從財(cái)物可能具有的用法進(jìn)行利用、處分的意思。例如，騙取他人的名畫用于自己觀賞的，具有利用意思，構(gòu)成詐騙罪。但是，如果在具有毀壞、隱匿的意思的同時(shí)還具有其他動(dòng)機(jī)，而該動(dòng)機(jī)不能評(píng)價(jià)為具有遵從財(cái)物可能具有的用法進(jìn)行利用、處分的意思時(shí)，不能認(rèn)定具有利用意思。例如，殺人犯甲在殺害乙后，為了防止司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)被害人的身份，而將乙隨身攜帶的錢包、證件等取走后扔入海中。雖然甲取走乙財(cái)物的行為不只是單純地毀壞、隱匿，而是具有防止司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)被害人身份的意思，但該意思不能被評(píng)價(jià)為遵從財(cái)物可能具有的用法進(jìn)行利用、處分的意思，所以，甲不具有利用意思，不成立盜竊罪、侵占罪。反之，如果在具有毀壞、隱匿的意思的同時(shí)還具有其他動(dòng)機(jī)，而且該動(dòng)機(jī)能夠評(píng)價(jià)為遵從財(cái)物可能具有的用法進(jìn)行利用、處分的意思時(shí)，則宜認(rèn)定具有利用意思。例如，“丙取走與自己珍藏之高價(jià)郵票相同而屬于丁所有之郵票，并加以毀棄，而使自己所有之郵票成為世界上惟一之郵票，以提高其交易價(jià)格等。”[54]由于丙不只是單純毀壞他人郵票，而且具有利用他人郵票價(jià)值的意思，應(yīng)肯定其具有利用意思。最后，以毀壞的意思取得他人財(cái)物后，沒有毀壞財(cái)物而是單純予以放置的，成立故意毀壞財(cái)物罪，因?yàn)樵撔袨閷?dǎo)致被害人喪失了財(cái)物的效用。以毀壞的意思取得他人財(cái)物后，又利用該財(cái)物的，則成立侵占罪。[55]由上可見，如果行為人具有直接獲得利益、享受利益的意思，即使利用了財(cái)物的例外用途，也應(yīng)認(rèn)定具有利用意思；反之，典型地取得了財(cái)物的效用時(shí)，即使沒有獲取利益的意思，也具有利用意思。[56]因此，非法占有目的，并不一定意味著必須具有“增加自己的財(cái)產(chǎn)總量”的意思。換言之，雖然非法占有既包括積極利益的增加，也包括消極利益的減少，但并非僅限于這兩種情形，而是包括遵從財(cái)物可能具有的用法進(jìn)行利用、處分的意思的所有情形，或者說包括取得、享受財(cái)物可能具有的利益或效用的一切情形。五、非法占有目的的其他問題關(guān)于非法占有目的的內(nèi)容，還有其他幾個(gè)問題需要說明。（一）占有的對(duì)象關(guān)于非法占有的對(duì)象，德國刑法理論在盜竊罪問題上存在物質(zhì)理論（物體理論）（Substanztheorie）、價(jià)值理論（Werttheorie;Sachwerttheorie）與結(jié)合理論（Vereinigungstheorie）之爭。物質(zhì)理論認(rèn)為，非法占有目的，是指行為人具有將他人的財(cái)物本身（物質(zhì)、物體）非法予以占有的意思。價(jià)值理論認(rèn)為，非法占有目的，是指行為人具有非法占有他人財(cái)物的價(jià)值的意思。結(jié)合理論認(rèn)為，只要行為人具有非法占有他人的財(cái)物本身或者財(cái)物的價(jià)值的意思，就具有非法占有目的。顯然，結(jié)合理論實(shí)際上是擇一理論。[57]根據(jù)物質(zhì)理論，行為人取走他人財(cái)物后，將依附于財(cái)物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值抽出后將該物返還的，不成立盜竊罪，這顯然不合適。根據(jù)價(jià)值理論，取得缺乏經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)物的行為，不成立盜竊罪，這在德國也不妥當(dāng)。所以，綜合理論成為德國刑法理論與審判實(shí)踐的通說。在我國，盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)罪的對(duì)象，實(shí)際上既包括普通財(cái)物，也包括財(cái)產(chǎn)性利益[58]，所以，非法占有目的中的占有對(duì)象既包括財(cái)物本身，也包括財(cái)產(chǎn)性利益。其中的財(cái)物，不僅包括財(cái)物本身，也包括附著于財(cái)物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值（附著于財(cái)物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值有時(shí)也可能被評(píng)價(jià)為財(cái)產(chǎn)性利益）。例如，行為人使用欺騙手段騙取被害人的購物卡后，使用該購物卡購買商品歸自己所有，然后將購物卡還給被害人的，就購物卡的經(jīng)濟(jì)價(jià)值具有非法占有目的，成立詐騙罪。（二）占有的主體非法占有的目的，既包括使行為人自己非法占有為目的，也包括使第三者（包括單位）非法占有為目的。例如，行為人為了單位非法占有而盜竊、詐騙他人財(cái)物的，也成立盜竊罪、詐騙罪。因?yàn)橐允沟谌叻欠ㄕ加袨槟康膶?shí)施的盜竊、詐騙等行為，同樣侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)；以使第三者非法占有為目的，并不意味著毀壞、隱匿財(cái)產(chǎn)，仍然能夠被評(píng)價(jià)為具有遵從財(cái)物可能具有的用法進(jìn)行利用、處分的意思；以使第三者非法占有為目的，仍然說明行為人具有利欲動(dòng)機(jī)、非難可能性重于故意毀壞財(cái)物罪。正因?yàn)槿绱?，凡是明文?guī)定了非法占有目的刑法，都將第三者規(guī)定為非法占有的主體。如前述德國刑法第242條、第263條、瑞士刑法第139條、第146條都是如此。同樣，即使刑法沒有規(guī)定非法占有目的的國家，刑法理論或者將第三者取得財(cái)物作為盜竊、詐騙的故意內(nèi)容，或者將第三者取得財(cái)物作為非法占有目的的內(nèi)容。如日本學(xué)者大冢仁教授認(rèn)為，非法占有目的不是詐騙罪的主觀要素，但他認(rèn)為，詐騙罪的故意，“是對(duì)欺騙他人使之陷入錯(cuò)誤、使其通過財(cái)產(chǎn)處分行為交付財(cái)物、自己或第三者取得財(cái)物的占有存在認(rèn)識(shí)、認(rèn)容。”[59]再如，日本學(xué)者山口厚主張，非法占有目的是詐騙罪的主觀要素；他指出，日本刑法第246條第2項(xiàng)明文規(guī)定了使第三者獲取財(cái)產(chǎn)性利益的情形，對(duì)于騙取財(cái)物而言，也應(yīng)作出同樣的理解。[60]（三）非法的含義對(duì)于非法占有目的中的“非法”，應(yīng)根據(jù)財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益進(jìn)行理解：只要是侵害財(cái)產(chǎn)罪所保護(hù)的法益的，就可以認(rèn)定為非法，進(jìn)而認(rèn)定行為人的占有目的具有非法性。因此，一般來說，行為人沒有占有他人財(cái)產(chǎn)的合法根據(jù)，或者說沒有使他人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)給行為人或第三者的合法根據(jù)，卻具有占有他人財(cái)產(chǎn)的目的的，就屬于非法占有目的。這里的合法根據(jù)，通常是指符合財(cái)產(chǎn)法的根據(jù)。例如，如果行為人沒有使受騙人向自己或第三者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的民法根據(jù)或者民法上的權(quán)利，那么，就可以認(rèn)定行為人占有目的的非法性。再如，行為人雖然對(duì)某種財(cái)物享有所有權(quán)，但如果對(duì)方具有合法占有的權(quán)利時(shí)，行為人竊取該財(cái)物的，侵犯了盜竊罪的保護(hù)法益，行為人的占有目的也具有非法性。但是，在此問題上，不可忽視刑法對(duì)所有權(quán)的擬制規(guī)定。即根據(jù)民法的規(guī)定，行為人對(duì)某種財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，但根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給他人或者單位。例如，刑法第91條第2款規(guī)定：“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?！睋?jù)此，A將郵件交付郵局投遞之后，該郵件在郵局的運(yùn)輸過程中，民法依然認(rèn)為該郵件的所有權(quán)屬于A，郵局只是占有了郵件；但根據(jù)刑法的擬制規(guī)定，該郵件已經(jīng)屬于公共財(cái)產(chǎn)，而非A的私人財(cái)產(chǎn)。如果A竊取郵件的，依然具有非法占有目的。再如，B所有的卡車因?yàn)檫`章被國家機(jī)關(guān)扣押，國家機(jī)關(guān)依法作出罰款決定，B只有繳納罰款后才能將卡車取回。根據(jù)民法的規(guī)定，卡車在國家機(jī)關(guān)扣押期間，依然屬于B所有；但根據(jù)刑法的擬制規(guī)定，該卡車屬國家機(jī)關(guān)的公共財(cái)產(chǎn)，而非B所有。同樣，如果B采取欺騙手段從國家機(jī)關(guān)騙回卡車，也存在非法占有目的。即使不存在刑法的擬制規(guī)定，對(duì)非法占有目的也應(yīng)作出符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的解釋。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)，所有權(quán)已經(jīng)不再絕對(duì)化，而是受到公法的限制。例如，即使自己所有的刀具，也不能隨身攜帶在民用飛機(jī)上。即使自己所有的房屋，也不能用于開設(shè)賭場。在上例中，當(dāng)B的卡車被國家機(jī)關(guān)依法扣押后，雖然B在民法上依然對(duì)卡車享有所有權(quán)，即使在刑法上也承認(rèn)B對(duì)其卡車享有所有權(quán)，但B對(duì)卡車所有權(quán)的行使受到了合法限制。詳言之，B只有繳納罰款后，國家機(jī)關(guān)才能解除對(duì)其所有權(quán)行使的限制。如果B不繳納罰款，就不可能像民法上的所有權(quán)人那樣行使所有權(quán)。顯然，B要想將對(duì)卡車的所有恢復(fù)至不受限制的狀態(tài)，就必須繳納罰款。換言之，繳納罰款后索回卡車，才是合法地恢復(fù)對(duì)卡車的行使不受限制的所有。如果通過欺騙等非法手段索回卡車，則意味著不法恢復(fù)了對(duì)卡車的行使不受限制的所有。這種意圖，也屬于非法占有目的。概言之，非法占有目的，并不局限于從他人占有非法轉(zhuǎn)移為自己占有的目的，還應(yīng)包括從自己受公法限制的所有非法轉(zhuǎn)移為不受公法限制的所有的目的。--------------------------------------------------------------------------------[①] 參見[日]大冢仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣1997年第3版，第130~131頁。[②] Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Aufl.,C.H.Beck 1997,S.261；Hans-Heinrich Jescheck /Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl., duncker & Humblot 1996,S.320.[③] C.Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3.Aufl.,Verlag C.H.Beck 1997.S.263;H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrecht.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996.S.319.[④] [日]大冢仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣1997年第3版，第131頁。[⑤] 在德國，行為人因?yàn)樯钬毨]有生活費(fèi)用而偽裝犯罪被拘留，由拘留所為其提供食物的，被法院認(rèn)定為詐騙罪（參見[日]平野龍一：《犯罪論の諸問題（下）各論》，333頁，東京，有斐閣，1982）。在這種情況下，非法騙取食物也并非行為人的惟一目的。[⑥] H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrecht.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996.S.317.[⑦] [日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)1998rh 第3版，第63頁。[⑧] [日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2003年版，第88頁以下。[⑨] 非法占有目的的原文為“不法領(lǐng)得の意思”——引者注。[⑩] 參見[日]中森喜彥：《不法領(lǐng)得の意思》，[日]阿部純二等編：《刑法基本講座》（第5卷），法學(xué)書院1993年版，第87頁。[11] [日]大谷實(shí)：《刑法各論》，成文堂2001年版，第120頁。[12] [日]大冢仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣1996年第3版，第197頁以下。[13] [日]曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2001年第3版，第121頁以下。[14] [日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第146頁以下。[15] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年第2版，第617頁。[16] [日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第197頁。[17] 事實(shí)上，許多國家的刑法（如日本、韓國）并沒有規(guī)定金融詐騙罪與合同詐騙罪。[18] [日]曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2001年第3版，第120頁。[19] [日]大谷實(shí)：《刑法各論》，成文堂2001年版，第120頁以下。[20] [日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要各論》，創(chuàng)文社1990年第3版，第563頁。[21] [日]福田平：《刑法各論》，有斐閣2002年全訂第3版增補(bǔ)，第230~231頁。[22] [日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)1999年第3版，第161頁、第164頁。[23] [日]大谷實(shí)：《刑法各論》，成文堂2001年版，第123頁以下。另參見[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第148頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第201頁。[24] [日]福田平：《刑法各論》，有斐閣2002年全訂第3版增補(bǔ)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)第230頁以下。[25] [日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)1999年第3版，第163頁。[26] 參見[日]早稻田司法考試研究室：《刑法各論》，早稻田經(jīng)營出版1990年版，第111頁以下。[27] 日本大審院1915年5月21日判決，載《大審院刑事判決錄》第21輯，第663頁。[28] 日本大審院1920年2月4日判決，載《大審院刑事判決錄》第26輯，第26頁。[29] 日本最高裁判所1951年7月13日判決，載《最高裁判所刑事判例集》第5卷第8號(hào)，第1437頁。[30] 日本東京高等載判所1958年3月4日判決，載《高等裁判所刑事判例集》第11卷第2號(hào)，第67頁。[31] 日本最高裁判所1968年9月17日判決，載《判例時(shí)報(bào)》第534號(hào)，第85頁。[32] 日本最高裁判所1980年10月30日判決，載《最高裁判所刑事判例集》第34卷第5號(hào)，第357頁。[33] 日本東京地方裁判所1980年2月14日判決，載《刑事裁判月報(bào)》第12卷第1、2合并號(hào)，第47頁。[34] 日本最高裁判所1958年4月17日判決，載《最高裁判所刑事判例集》第12卷第6號(hào)，1079頁。[35] 日本最高裁判所1960年9月9日判決，載《最高裁判所刑事判例集》第14卷第11號(hào)，第1457頁；日本東京地方裁判所1987年10月6日判決，載《刑例時(shí)報(bào)》第1259號(hào)，第137頁。[36] Wessels/Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil/2, 23.Aufl.,C.f.Müller 2000,S.51f.[37] 參見[日]木村光江：《主觀的犯罪要素の研究》，東京大學(xué)出版會(huì)1992年版，第250頁。[38] 參見[日]木村光江：《主觀的犯罪要素の研究》，東京大學(xué)出版會(huì)1992年版，第198頁以下。[39] “剝奪”并不當(dāng)然包含轉(zhuǎn)移占有的意思。例如，“剝奪政治權(quán)利”并不意味將犯罪人的政治權(quán)利轉(zhuǎn)移給他人，只是單純地使犯罪人喪失政治權(quán)利。[40] 在此意義上說，如果將“永久性剝奪公私財(cái)產(chǎn)的意思”作為盜竊、詐騙罪等取得罪的意志因素，而不另要求非法占有目的，倒是協(xié)調(diào)一致的。但是，如后所述，這又存在其他缺陷與問題。[41] 大陸法系國家刑法理論均認(rèn)為，目的犯既可能存在于直接故意犯罪中，也可能存在間接故意犯罪中。本文贊成這種觀點(diǎn)，參見張明楷：《論短縮的二行為犯》，載《中國法學(xué)》2004年第3期，第150頁以下。[42] [英]J·C·史密斯、B·霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第603頁。[43] [日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第148頁。[44] [日]木村光江：《刑法》，東京大學(xué)出版會(huì)1997年版，第264頁。[45] [日]大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第144頁。[46] 參見[日]山口厚：《問題探究 刑法各論》，有斐閣1999年版，第118頁以下。[47] 鄧國華：《為逃跑奪警車如何定性》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2004年9月15日，第3版。[48] 蒙旗：《強(qiáng)行開走他人汽車造成車毀如何定性》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2004年9月14日，第3版。[49] 不過，在一時(shí)性地取得他人財(cái)物的行為不具有刑事違法性等情況下，通常只有具有永久性或持續(xù)性的排除意思時(shí)，才能認(rèn)定行為人具有非法占有目的。[50] 偷開汽車的行為人，利用意思相當(dāng)明顯，關(guān)鍵在于是否具有排除意思；如得出肯定結(jié)論，則存在盜竊罪的非法占有目的。[51] [日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第149頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第199頁以下。[52] [日]大谷實(shí)：《刑法各論》，成文堂2001年版，第123頁。[53] 參見[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第200頁。[54] 林山田：《刑法各罪論》（上冊(cè)），作者發(fā)行1999年增訂2版，第292頁。[55] [日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第148頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第200頁。[56] 參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)1999年第3版，第165頁。[57] Lackner/kühl,Strafgesetzbuch,21. Aufl.,C.H.Beck 1995,S.983f;Wessels/Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil/2, 23.Aufl.,C.f.Müller 2000,S.45f.[58] 參見張明楷：《財(cái)產(chǎn)性利益是詐騙罪的對(duì)象》，載《法律科學(xué)》2005年第3期，第72頁以下。[59] [日]大冢仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣1996年第3版，第275頁。[60] [日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第252頁。