從本案看被害人承諾
時間：2010-11-17 09:10
被害人承諾具有阻卻犯罪成立或者減輕刑罰的效力，我國刑法沒有明確規(guī)定，實踐中應(yīng)當嚴格認定。被害人承諾成立的要件包括承諾權(quán)限、承諾主體、承諾意思、承諾形式、承諾時間、行為人的認識等。對于不自由、非真實的承諾，或者行為人否決的承諾，被害人承諾均不能成立，
被害人承諾具有阻卻犯罪成立或者減輕刑罰的效力，我國刑法沒有明確規(guī)定，實踐中應(yīng)當嚴格認定。被害人承諾成立的要件包括承諾權(quán)限、承諾主體、承諾意思、承諾形式、承諾時間、行為人的認識等。對于不自由、非真實的承諾，或者行為人否決的承諾，被害人承諾均不能成立，不能阻卻犯罪成立。
關(guān)鍵詞：被害人承諾 承諾效力 承諾成立
一、基本案情
某晚22時許，被告人李某跟蹤被害人李某某(女，25歲)至某公園，采用捂嘴、拉推等暴力手段，將被害人李某某拖至公園內(nèi)一石凳上，欲對其實施強奸，被害人央求被告人給其錢財請其放過自己，被告人不予理會，但因故而未能得逞。后被告人臨時起意，利用之前暴力行為致使被害人不能反抗、不敢反抗的處境，向被害人索要人民幣510元。
二、控辯分歧意見
檢方以強奸罪(未遂)、搶劫罪提起公訴。辯方對強奸罪(未遂)沒有異議，但稱不構(gòu)成搶劫罪，理由是被告人索要錢財系先前被害人主動提出，被害人給錢的行為系其先前的承諾兌現(xiàn)，被告人沒有使用暴力或者脅迫的方式，不構(gòu)成搶劫罪。
三、評析
(一)被害人承諾的含義及效力
1、被害人承諾的含義
被害人的承諾,又稱被害人的同意, 是指法益所有人對于他人侵害自己可以支配的權(quán)益所表示的允許。這種允許意味著對自己某種合法權(quán)益的放棄,因此,法律就沒有必要保護由被害人放棄的合法權(quán)益,從而也就不需要對他人損害其合法權(quán)益的行為予以刑事追究。對經(jīng)被害人承諾的侵害行為不予追究刑事責任是一個古老的法律原則,早在羅馬法時代,就有了 “經(jīng)承諾的行為不違法”的法律格言。現(xiàn)代許多國家均在刑法中規(guī)定了被害人承諾，我國大陸刑法沒有明確規(guī)定被害人承諾，但是根據(jù)刑法分則的相關(guān)規(guī)定及司法實踐，實際上是確立了被害人承諾規(guī)則的。
2、被害人承諾的效力
(1)阻卻犯罪成立
對于被害人有權(quán)處理的權(quán)益，經(jīng)依法承諾則成為犯罪構(gòu)成要件阻卻事由或者違法性阻卻事由，否定犯罪。前者比如年滿14周歲的婦女自由表示同意與男子發(fā)生性關(guān)系，就不存在該男子違背婦女意志的故意，不可能構(gòu)成強奸罪;住宅居住人同意他人進入自己居住的住宅，行為人也不構(gòu)成非法侵入住宅罪。后者比如醫(yī)生依法答應(yīng)病人給其截肢，截肢行為損害了病人身體的完整性，因為健康不可以由個人放棄，具備故意傷害行為的構(gòu)成要件符合性，但是，利益衡量的結(jié)果是病人的自我決定權(quán)這種利益優(yōu)先，即使手術(shù)失敗，依然阻卻犯罪成立。
(2)減輕刑事責任
對于被害人無權(quán)處理的權(quán)益，不能阻卻犯罪成立，但對所成立的罪名和法定刑具有重要意義。比如日本刑法規(guī)定，具有被害人的承諾而將被害人殺死的行為，只成立承諾殺人罪(《日本刑法典》第202條)，而不成立普通殺人罪(《日本刑法典》第199條)。我國刑法232條規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。司法實踐中對于被害人有承諾的 “安樂死”殺人行人，往往被認定為“情節(jié)較輕”，降低量刑檔次。這種意義的被害人承諾，因為不只涉及個人權(quán)益，也涉及社會權(quán)益，只是部分的承諾，不具有完全的效力。
(二)被害人承諾成立的要件
被害人承諾要發(fā)生效力，前提是被害人承諾能夠成立。被害人承諾成立只有全部具備以下條件才能成立：(1)承諾的權(quán)限僅限于法律所規(guī)定的個人有自決權(quán)的權(quán)益且不違反法秩序;(2)承諾的主體必須具有認識其承諾的性質(zhì)、作用、后果的理解能力，一般可以參照民事行為能力的規(guī)定;(3)承諾意思必須是自由、真實;(4)承諾形式必須是明示或可以認識出來的默示;(5)承諾時間必須發(fā)生在行為前或行為中,且行為前所作的承諾必須至行為時尚未撤銷方使承諾有效;(6)行為人對被害人的承諾應(yīng)有所認識。
(三)本案不構(gòu)成被害人承諾
就本案來說，在承諾權(quán)限、承諾主體、承諾形式都符合，但是在承諾意思和行為人認識方面不符合，因此不能認定被害人承諾成立。
首先是承諾意思不自由、不真實。本案中，被害人基于身體被暴力強制且面臨被強奸的危險下而主動提出“給錢”，因此，其此時并沒有意思表示自由，其意思表示也并非真實的表示，而是被迫無奈之舉。
其次是承諾意思沒有被行為人認識。行為人認識不是不僅僅行為人得知，而且在被害人承諾的范圍內(nèi)實施行為本案中，被告人得知被害人承諾經(jīng)后卻予以否決，該承諾行為實際上沒有被認識，已經(jīng)終止，不復(fù)發(fā)生效力。
最后，因為被害人的承諾已經(jīng)終止，被告人后來的索要錢財行為，不能回應(yīng)之前被害人的承諾，而此時并沒有被害人的承諾，嚴格來講，不存在承諾，更無從談起承諾的時間。
綜上，被害人承諾不能成立。被告人在基于自身的原因強奸未遂之后，對被害人索要錢財，是新的犯意產(chǎn)生，主觀上具備非法占有目的，客觀上利用被害人不能、不敢反抗的處境而采取了索要錢財?shù)男袨?，并有暴力行為的現(xiàn)實緊迫性，足以給被害人造成精神強制，另被害人交出財物，完全符合搶劫罪的構(gòu)成要件。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)該以強奸罪(未遂)、搶劫罪兩罪并罰，但根據(jù)犯罪情節(jié)對搶劫罪部分可以酌情從輕。
當然，假設(shè)本案被告人是在強奸之前接受被害人的錢財放棄強奸，盡管因承諾不自由而被害人承諾不能成立，但由于被告人已經(jīng)采用暴力，犯罪已經(jīng)著手實施但是主動放棄，同時沒有主動索取錢財?shù)男袨椋鶕?jù)“一行為禁止兩次評價”的原則，強奸的暴力不能重復(fù)計算，則不能認定搶劫罪，接受錢財行為只能作為強奸罪(中止)的量刑情節(jié)。
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